S. 37 / Nr. 6 Obligationenrecht (f)

BGE 59 II 37

6. Arrêt de la Ire Section civile du 31 janvier 1933 dans la cause Veuve
Pauchard contre Demoiselle Lévy.

Regeste:
Responsabilité extra-contractuelle de la masseuse qui traite un malade sans
tenir compte de symptômes suspects et persiste dans les massages malgré
l'absence d'amélioration (consid. 2). Motifs de réduction des
dommages-intérêts. Faute concomitante d'un tiers (consid. 3).

A. - Au mois de juin 1925, Denise Lévy, âgée alors d'environ neuf ans, fit une
chute au Salève. Quelques jours plus tard, elle ressentit des douleurs à la
cheville gauche et se mit à boiter. Après un certain temps, les parents
consultèrent un médecin. Le 15 juillet 1925, le D r Colomb prescrivit des
compresses et du repos. L'enflure et les douleurs disparurent au bout de
quelques semaines, mais une marche un peu longue les fit réapparaître en
automne. Le 12 octobre, le D r Colomb plaça la jambe dans un plâtre pour trois
semaines; l'enflure se dissipa puis reparut. Au mois de novembre, le D r
Machard, appelé en consultation, appliqua un second plâtre et,

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d'entente avec le D r Colomb, fit procéder en clinique à un traitement aux
rayons ultra-violets. La radiographie faite à cette époque montra des
altérations de l'articulation de la cheville. Après avoir retiré l'enfant de
la clinique, les parents ne firent plus pratiquer d'irradiations, bien que les
médecins leur eussent dit que l'enfant souffrait non pas d'une simple entorse,
mais d'une arthrite tuberculeuse.
Sur le conseil de diverses personnes, le père de Denise consulta, au mois de
mars 1926, la masseuse Céline Pauchard en lui expliquant que sa fille avait
fait une chute et que les soins médicaux étaient restés sans résultat. Dame
Pauchard conteste avoir su qu'il y avait de la tuberculose. Croyant qu'il
s'agissait d'une simple entorse, elle fit des massages pendant plus de deux
mois. Les douleurs allèrent en augmentant, l'enflure devint plus considérable
et l'enfant était sujette à des accès de fièvre. Des essais de marche
conseillés par Dame Pauchard provoquèrent de fortes souffrances sans amener
d'amélioration. A la fin du mois de mai 1926, constatant que l'enflure avait
encore augmenté, Dame Pauchard fit un bandage serré, en maintenant la cheville
par des fragments de boîtes d'allumettes. Les souffrances de l'enfant étaient
devenues intolérables, les parents Lévy enlevèrent le bandage et constatèrent,
disent-ils, que toute la jambe gauche était enflée, qu'elle devenait bleue
jusqu'à la cuisse et que la cheville était tuméfiée.
Le professeur Roux, consulté à Lausanne, diagnostiqua une tuberculose
tibio-tarsienne, sur le point de se généraliser. L'enfant a ensuite reçu les
soins des médecins Reymond et Brand. La tuberculose a fistulé, mais il n'y a
pas eu d'infection mixte. L'expertise médicale à laquelle il a été procédé
plus tard a fait constater une incapacité partielle permanente de 20%.
B. - Par exploit du 14 avril 1927, Lévy, agissant tant en son nom que comme
représentant légal de sa fille Denise, a assigné Dame Pauchard devant le
Tribunal de

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première instance de Genève en paiement de la somme de 43954 fr. 50...
La défenderesse a conclu à libération des fins de la demande. La cause du mal,
dit-elle, dont souffre la fille du demandeur, réside dans la chute faite au
Salève. Pendant de longs mois, les médecins n'ont pas trouvé de remède
approprié; c'est Lévy qui, de son propre chef, est venu demander des massages;
elle n'a pas posé de diagnostic et s'est bornée aux seuls soins qu'elle est
autorisée à donner. Aucune faute ne lui est imputable.
C. - Le Tribunal a débouté le demandeur par jugement du 1er octobre 1931; il
considère que, si la défenderesse a commis une faute en ne se rendant pas
compte qu'elle ne possédait point les connaissances nécessaires pour traiter
la fillette, le demandeur a commis une faute concomitante qui, aux termes de
l'art. 44 CO, lui enlève tout droit à des dommages-intérêts. Une indemnité
n'est pas due non plus pour tort moral.
La Cour de Justice civile du Canton de Genève, par arrêt du 11 octobre 1932, a
réformé le prononcé des premiers juges, condamné la défenderesse à payer à
Lévy, en sa qualité de représentant de sa fille Denise, la somme de 17828 fr.
avec intérêts de droit, débouté Lévy de la demande formée par lui en son nom
personnel, mis les dépens de première instance et d'appel à la charge de la
défenderesse et débouté les parties de toutes autres ou contraires
conclusions. L'indemnité allouée par la Cour comprend: 11828 fr. pour
diminution de la capacité de travail (15%), 5000 fr. pour les souffrances
endurées et le raccourcissement de la jambe, 1000 fr. pour honoraires
d'avocat.
La Cour admet qu'en vertu de l'art. 44 CO, le demandeur n'a droit
personnellement à aucune indemnité. Mais la faute qu'il a commise en
s'adressant à une masseuse ne diminue point celle de la défenderesse. Une
certaine réduction (15% au lieu de 20%) se justifie en revanche du fait que le
demandeur a laissé sa fille sans soins pendant

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quatre à cinq mois. La défenderesse aurait dû refuser de traiter le cas
anormal de la jeune Denise. Sa faute est aggravée par sa persistence à
procéder à des massages qui se sont révélés bientôt non seulement inopérants
mais encore contre-indiqués.
D. - La défenderesse a recouru au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Cour
de Justice civile. Elle a repris ses conclusions libératoires.
L'intimé a conclu, au nom de sa fille, au rejet du recours et à la
confirmation de l'arrêt attaqué.
Considérant en droit:
1.- La Cour de Justice a rejeté la demande formée par Lévy en son nom
personnel et celui-ci n'a pas recouru au Tribunal fédéral. A son égard,
l'arrêt de la Cour est devenu définitif. Le débat porte dès lors seulement sur
les réclamations formulées par Lévy au nom de sa fille mineure.
Entre la demanderesse et Dame Pauchard aucun lien contractuel ne s'est noué,
car le père Lévy a fait procéder aux massages en son propre nom, dans
l'exercice de sa puissance paternelle et dans l'accomplissement de ses devoirs
de père, mais non en sa qualité de représentant légal. Seule la responsabilité
extra-contractuelle de la défenderesse entre ainsi en considération (art. 41
et sv., en particulier 46 et 47 CO).
2.- Le père de la demanderesse s'est adressé à la défenderesse en sa qualité
de masseuse pour qu'elle donnât ses soins professionnels au pied malade. A
cette époque, le règlement d'application de la loi genevoise du 11 février
1929 sur l'exercice des professions médicales et auxiliaires n'existait pas,
aux termes duquel le masseur ne peut pratiquer des massages que sur le vu du
certificat d'un médecin. On ne peut donc imputer à faute à la défenderesse de
n'avoir pas refusé d'emblée de s'occuper du cas tant que les massages
n'étaient point ordonnés par un médecin. La défenderesse se défend d'avoir
posé un

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déclarent (rapport du 10 avril 1930) que, d'une façon générale, il
n'appartient pas au masseur de faire des diagnostics. Cette opinion trouve un
appui dans la prescription citée du règlement; elle ne s'impose pas pour
l'époque antérieure. Du moment que la défenderesse pouvait faire des massages
en l'absence d'un certificat médical, elle était tenue de se montrer
particulièrement prudente. Sans doute, ne pouvait-on s'attendre de sa part à
un diagnostic scientifique: elle n'a pas fait des études de médecine et les
experts estiment (p. 13 du rapport) «qu'une foulure simple et une enflure par
tuberculose de la cheville ne présentent pas une différence d'aspect extérieur
telle qu'on puisse exiger un diagnostic différentiel par une masseuse». Mais
elle devait cependant, avant de pratiquer les massages, chercher à se rendre
compte de la nature du mal dont souffrait le fillette et, au lieu de se fier
au simple aspect extérieur du pied, se demander si, vu les renseignements que
lui fournissaient les parents, le traitement demandé n'était pas
contre-indiqué. Il s'agissait en effet de massages demandés pour cause de
maladie et non. d'une simple mesure d'hygiène. La défenderesse aurait dû dès
lors prendre en considération tous les symptômes suspects et, si ses
connaissances professionnelles ne lui permettaient pas de les interpréter
elle-même, s'informer auprès des médecins. La défenderesse n'a pas fait preuve
de cette diligence. Il n'est à la vérité pas établi que Lévy ait parlé
d'arthrite tuberculeuse comme il le prétend. Mais Dame Pauchard savait tout au
moins que la jeune Lévy était malade depuis plus de six mois et que
l'articulation atteinte ne guérissait pas malgré les soins médicaux donnés.
Or, elle n'en a tenu aucun compte. C'est là ce que les experts lui reprochent
comme une faute professionnelle. La Cour de Justice a fait sienne cette
appréciation et a vu avec raison dans ce manquement une faute qui engage la
responsabilité de la défenderesse en vertu de l'art. 41 CO. Le juge va
toutefois trop loin en admettant que les

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massages se sont a révélés rapidement, non seulement inopérants, mais
absolument contre-indiqués» et que le mal a empiré au fur et à mesure des
massages. La Cour relate elle-même dans son exposé des faits que, pendant les
premiers massages, les douleurs semblent n'avoir pas été très vives, et que
c'est pendant la dernière période seulement qu'elles allèrent en augmentant,
l'enflure devenant plus considérable. Les premiers juges précisent qu'après
une première période douloureuse, il y a eu une accalmie, puis, vers la fin,
des souffrances très violentes qui ont fait cesser le traitement. En revanche
on peut reprocher à la défenderesse d'avoir persisté dans le traitement malgré
l'absence d'amélioration notable (cf. RO 56 II P. 373).
3.- D'après les experts, «l'invalidité résiduelle de Dlle Lévy» est de «20% en
tenant compte de l'atteinte à son intégrité corporelle et de sa diminution de
capacité en général (élément esthétique et élément de capacité
fonctionnelle)». Cet état a son origine dans la chute faite par la jeune Lévy
au Salève et l'arthrite tuberculeuse antérieures aux massages. Ceux-ci ont
seulement aggravé le mal dans une mesure que les experts ne précisent pas et
qu'il est impossible de déterminer exactement: «L'opinion générale admet
actuellement sans discussion que le massage est absolument contre-indiqué dans
une lésion inflammatoire tuberculeuse d'une articulation» (rapport
d'expertise, p. 2). «Il est probable que, sans l'intervention malencontreuse
de Dame Pauchard, la guérison aurait pu être obtenue sans destruction
articulaire ... et que le dommage aurait été infiniment moindre qu'après les
massages, tout en étant bien établi qu'il est impossible ... de fixer le degré
de responsabilité du massage». Les experts font, d'autre part, dépendre la
guérison sans invalidité résiduelle de «soins donnés dès le début et d'une
façon suivie et convenable par les méthodes actuellement reconnues comme les
meilleures (immobilisation, rayons, etc.)». Or, les parents ont retiré la
jeune Denise de la

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clinique malgré l'avis des médecins et ont interrompu les soins médicaux
pendant plusieurs mois avant même de s'adresser à la défenderesse. On ne peut
dès lors attribuer aux massages qu'une partie de l'incapacité permanente
évaluée in globo à 20% par les experts. Ce pour-cent comprend aussi, pour une
portion indéterminée, l'élément esthétique qui ne peut guère entrer en ligne
de compte ici dans le cadre de l'art. 46. Aux termes de cette disposition, les
dommages-intérêts (outre le remboursement des frais) sont dus, en cas de
lésions corporelles, pour l'incapacité de travail (en prenant en considération
l'atteinte portée à l'avenir économique). Lorsque, comme en l'espèce,
l'élément esthétique (la jambe est raccourcie de 2 cm. et demi à 3 cm.) ne
paraît pas de nature à compromettre l'avenir économique de la jeune fille, une
indemnité ne peut être allouée de ce chef qu'en vertu de l'art. 47. Encore
faut-il que des circonstances particulières la justifient, ce qui n'est pas le
cas en l'espèce: la demanderesse a sans doute souffert des douleurs physiques,
mais elles sont éloignées dans le temps, elles n'ont pas été excessives et
n'ont pas duré très longtemps. Qaunt aux frais, ils ont été faits par le père
qui en a réclamé le remboursement et n'a pas recouru contre son déboutement,
en sorte que cette question n'est plus au débat. Enfin, l'absence de tout
renseignement précis sur la condition économique des parents de la
demanderesse et sur l'avenir envisagé par eux pour leur fille ne permet pas de
considérer comme suffisamment vraisemblable pour qu'on puisse le prendre pour
base, le salaire de 4000 fr. admis par la Cour cantonale.
Outre ces divers motifs de réduction, il convient de faire entrer en ligne de
compte la faute de Marcel Lévy, bien que, dans la mesure où il s'agit du
préjudice subi par l'enfant lui-même, le père soit un tiers à l'égard de la
défenderesse (RO 41 II p. 277; 53 II p. 35). En ne renseignant pas
complètement la masseuse - celle-ci conteste avoir su qu'il s'agissait
d'arthrite tuberculeuse et le contraire n'a pas été étali - Marcel Lévy a
atténué la

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faute de la défenderesse (art. 43 al. 1 CO; RO 41 II p. 228; 55 II p. 88).
En prenant en considération l'ensemble des circonstances, il apparaît
équitable et suffisant d'allouer à la demanderesse une indemnité totale de
5000 fr., sans intérêts, car l'époque n'est pas encore arrivée pour laquelle
les dommages-intérêts sont dus en raison de l'incapacité de travail partielle
et permanente.
Cette issue du procès entraîne une nouvelle répartition des dépens; il y a
lieu de les compenser, ce qui a pour conséquence de supprimer la somme de 1000
fr. accordée à la demanderesse pour honoraires d'avocat.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
admet partiellement le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que
l'indemnité à payer par la défenderesse à Denise Lévy est réduite à 5000 fr.
sans intérêt.
Information de décision   •   DEFRITEN
Décision : 59 II 37
Date : 31. Dezember 1933
Publié : 31. Januar 1933
Tribunal : Bundesgericht
Statut : 59 II 37
Domaine : BGE - Zivilrecht
Regeste : Responsabilité extra-contractuelle de la masseuse qui traite un malade sans tenir compte de...


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59-II-37
Répertoire des lois
CO: 41, 43, 44