BGE-58-II-29 - 1932-01-01 - BGE - Zivilrecht - Tötung zweier Knaben beim Überschreiten der Strasse durch ein Lastautomobil. Verschulden des...

S. 29 / Nr. 7 Obligationenrecht (d)

BGE 58 II 29

7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Februar 1932 i.S. Eheleute Dietrich
gegen Gobbi und Sante Tribò.

Regeste:
Tötung zweier Knaben beim Überschreiten der Strasse durch ein Lastautomobil.
Verschulden des übermüdeten Chauffeurs und seines Geschäftsherrn. Schlechter
Zustand der Fussbremse. OR Art. 41, 55 (Erw. 1 und 2). - Ablehnung eines
Mitverschuldens der getöteten Kinder und ihrer Eltern. OR Art. 44 Abs. 1 (Erw.
3 und 4).
Versorgerschaden. Ob die Eltern in der Zukunft unterstützungsbedürftig und ob
die Kinder unterstützungsfähig und -willig geworden waren, beurteilt sich nach
der Erfahrung

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des Lebens. Anforderungen an den Beweis (Erw. 6). Ablehnung der Anrechnung der
weggefallenen Unterhaltungs- und Erziehungskosten als Vorteil an den
Versorgerschaden. OR Art. 45 Abs. 3 (Erw. 7).
Genugtuung. Grösse des Schmerzes der Eltern beim Verluste zweier Kinder durch
einen einzigen, schrecklichen Unfall. OR Art. 47 (Erw. 8).

A. - Luiggi Gobbi, geboren 1899, war als Chauffeur des Sante Tribò,
Südfrüchtenhändler, am 30. Mai 1929 morgens kurz nach 6 Uhr mit dessen
2-Tonnenlastautomobil in Begleitung des damals 16 jährigen Ausläufers Dante
Pini zum Eilgutbahnhof Zürich und von dort nach Basel und zurück nach Zürich
gefahren. Er hatte eine Durchschnittsgeschwindigkeit von 35 km eingeschlagen.
Dreimal hatte er Schäden der Bereifung auszubessern. In Basel hatte er eine
Lieferung abzuladen. Es war an diesem Tag sehr heiss; die Temperatur betrug
morgens 8 Uhr 16,5, um 121/2 Uhr 26,6 und um 181/2 Uhr 21,7 Grad Celsius.
Gobbi litt Durst und trank im Ganzen zwei bis drei grosse Gläser Bier. Auf dem
Rückweg musste er in Augst anhalten und etwa eine Viertelstunde schlafen, da
er vor Ermüdung die Augen kaum mehr offen halten konnte.
Abends wieder in Zürich eingetroffen, erhielt Gobbi im Geschäft an der
Konradstrasse 72 von Sante Tribò den Auftrag, sofort im Magazin an der
Brauerstrasse Orangen zu holen. Er begab sich gleich wieder auf den Weg und
fuhr zuerst zu einem Pneu-Vulkaniseur an der Hohlstrasse-Brauerstrasse. Etwa
um 181/2 Uhr führte er den Lastwagen durch die Hohlstrasse und schwenkte von
dort in die Feldstrasse ein.
Die an der Feldstrasse Nr. 130 wohnhaften, am 21. September 1921 und 20.
November 1924 geborenen Knaben Paul und Walter Dietrich hatten an jenem Abend
nach ihrer Rückkehr vom Schulhort von ihren Eltern die Erlaubnis erhalten,
sich mit ihren Trottinets und je einem Stück Brot in die unweit gelegenen
Bäckeranlagen zum Spielen zu begeben. Als sie sich beim Restaurant

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Freiheim auf der Strasse neben dem östlichen Trottoir befanden und
stillestanden, wurden sie durch den von Gobbi gesteuerten, aus der Hohlstrasse
in die Feldstrasse einschwenkenden Lastwagen Überfahren und auf der Stelle
getötet. Gobbi fuhr mit dem Fahrzeug noch in einem weiten Bogen in die
Feldstrasse hinein und brachte es dann zum Stehen.
Gobbi ist am 18. Februar 1930 durch das Schwurgericht von der Anklage der
fahrlässigen Tötung freigesprochen worden, doch sind ihm die Kosten der
Untersuchung auferlegt worden.
B. - Laut Weisungen des Friedensrichteramtes Zürich 4 und 5 haben die Eltern
der getöteten Kinder, Paul und Ida Dietrich-Walder, am 27. Februar 1930 gegen
Luigi Gobbi und gegen seinen Geschäftsherrn Sante Tribò Klage auf Bezahlung
von insgesamt 15000 Fr. nebst 5% Zins seit dem Datum der Klageeinleitung
erhoben.
Die Klagesumme setzt sich nach der Klagebegründung und der Replik
folgendermassen zusammen, ist jedoch
a) Bestattungskosten Fr. 793.--
b) Versorgerschaden:
wegen Verlustes von Paul Fr. 2865.90
wegen Verlustes von Walter Fr. 2451.80 Fr. 5317.70
c) Genugtuung Fr. 1000.--
C. - Die Beklagten haben Abweisung der Klage beantragt.
D. - Das Bezirksgericht Zürich hat die Prozesse gegen Gobbi und gegen Sante
Tribò miteinander vereinigt und die Klage durch Urteil vom 11. Februar 1931
geschützt.
E. - Auf Berufung der Beklagten hin hat das Obergericht das Kantons Zürich mit
Urteil vom 2. September 1931 nur einen Betrag von 6000 Fr. nebst Zins zu 5%
seit 13. März 1930 zugesprochen; den Anspruch auf Ersatz von Schaden wegen
Verlustes der künftigen Versorger hat es abgewiesen.

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F. - Gegen diesen Entscheid haben sowohl die Kläger, als die Beklagten die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen. Die Kläger haben Gutheissung der
Klage in vollem Mass, die Beklagten Abweisung, eventuell Herabsetzung des für
Genugtuung und Bestattungskosten gewährten Betrages von 6000 Fr. verlangt.
G. - ...
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Während die erste Instanz angenommen hatte, Gobbi sei im entscheidenden
Augenblick mit stark übersetzter Geschwindigkeit gefahren, ist das Obergericht
bei der Würdigung des Zeugenbeweises zum Ergebnis gekommen, es sei nicht
erwiesen, dass er mit einer unzulässigen Geschwindigkeit in die Feldstrasse
hineingefahren sei. Für das Bundesgericht ist gemäss Art. 81

OG diese
Feststellung der zweiten Instanz verbindlich.
Das Verschulden Gobbi's kann aber dennoch nicht in Abrede gestellt w erden.
Einmal hat er nach der Feststellung des Bezirksgerichtes, die durch das
Obergericht nicht etwa widerlegt worden ist, nicht rechtzeitig vor dem
Einbiegen hinreichende Warnstösse gegeben, welche die Kinder über das
Herannahen des Lastwagens hätten unterrichten und zum Ausweichen oder Fliehen
auf das nahe Trottoir veranlassen können. Vor allen Dingen hat er es an der
unerlässlichen Aufmerksamkeit fehlen lassen. Die Beeinträchtigung der Sicht
durch das Eckhaus, der ziemlich rege Verkehr und das Herumstehen von
Fussgängern auf dem Trottoir hätten ihn bewegen sollen, seine ganze
Aufmerksamkeit der Strasse zu schenken. Statt dessen war er jedenfalls während
einer kurzen Zeitspanne geradezu geistesabwesend, denn es ist erstellt, dass
er die Knaben überhaupt nicht bemerkt hatte und dass auch der ebenfalls
unaufmerksame Pini sie erst erblickt hatte, als sie sich etwa einen halben
Meter vor dem Kühler befanden. Sie sind ihm auch nicht etwa auf
unvorhersehbare Weise in den Wagen hineingelaufen, sondern er hätte sie auf
eine

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Entfernung von 10 bis 15 Metern auf der Strasse beim Trottoir wahrnehmen
können, wenn er aufgepasst hätte. Der Fehler Gobbi's, mit einem immerhin nicht
gerade harmlosen Tempo in eine Strassenkreuzung hineinzufahren, ohne überhaupt
mit vollem Bewusstsein auf die Strasse zu schauen, muss sogar als schwer
bezeichnet werden umsomehr, als sich dort zwischen den beiden grossen
Schulhäusern des Quartiers die der Schuljugend zu Gebote stehende Bäckeranlage
ausbreitet und als demnach dort mit Kindern, die den Verkehrsweg überschreiten
mussten, zu rechnen war. Die Ermüdung Gobbi's entschuldigt ihn nicht von
seiner Fahrlässigkeit, denn entweder hätte er sich gerade deswegen auf dieser
Fahrt ganz besonders und mit der letzten Kraft zusammennehmen sollen, oder er
hätte, wenn dies über seine Kraft gegangen wäre, diese neue Dienstleistung
gegenüber Tribò schlankweg ablehnen sollen. Ein solches Auftreten gegenüber
dem Dienstherrn erfordert freilich Mut und ist nicht ohne persönliches Risiko
für den Angestellten, allein die grosse Gefahr, die in der Führung eines
Motorfahrzeuges durch einen müden Chauffeur liegt, erheischt, dass er trotzdem
die Verantwortung und die Fahrt selbst ablehne. Im vorliegenden Fall ist nicht
dargetan, dass er auch nur einen Versuch gemacht habe, ja er hat Tribò nicht
einmal auf die Gefahr und auf die Verantwortung hingewiesen, während umgekehrt
von einem einigermassen vernünftigen Dienstherrn doch zu erwarten ist, dass er
in einem solchen Fall nicht in geradezu verwerflicher Weise auf der Fahrt
beharre.
Gobbi hätte entgegen Art. 33 des Konkordates die Führung des Fahrzeuges auch
dann nicht beherrscht, wenn er aufmerksam gewesen wäre. Nach den
Feststellungen des Bezirksgerichtes hatte er gar nicht die Absicht, die
Fussbremse beim Einbiegen in die Feldstrasse in Funktion zu setzen. Sein
Einwand, er habe sie schonen wollen und er benütze gewöhnlich die Handbremse,
verrät eine merkwürdige Auffassung von den dem Automobilisten auferlegten
Sorgfaltspflichten, denn selbstverständlich entbindet

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die drohende rasche Abnützung nicht davon, die Fussbremse zu gebrauchen. In
Wirklichkeit geht hier aber aus dem polizeilichen Bremsbericht hervor, dass
die Fussbremse überhaupt nicht wirkte und dass Gobbi sie also deshalb nicht
benützte. Die Handbremse aber konnte er im entscheidenden Augenblick nicht
handhaben, weil er die linke Hand für die Steuerung brauchte. Daraus ergibt
sich zur Genüge, dass er selbst bei der - absolut betrachtet - nicht
übermässigen Geschwindigkeit nicht imstande war, das Fahrzeug zu beherrschen.
Schliesslich kann nach den Feststellungen der beiden Vorinstanzen, die sich
auf die Zeugenaussagen im Strafverfahren und auf die technische Expertise
Schwarz stützen, nicht bezweifelt werden, dass auch der Kausalzusammenhang
zwischen dem Verhalten Gobbi's und dem Unglück gegeben ist.
2.- Der Geschäftsherr Tribò haftet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes
zu OR Art. 55 für den von seinem Angestellten Gobbi in Ausübung einer
dienstlichen Verrichtung verursachten Schaden auch dann, wenn ihn kein
Verschulden trifft, sofern er nur den Entlastungsbeweis, dass er alle nach den
Umständen gebotene Sorgfalt angewendet habe, nicht erbracht hat (BGE 45 II S.
86, 647; 47 II S. 412; 49 II S. 94; 56 II S. 287, 289; 57 II S. 43). Diesen
Beweis hat Tribò nicht geleistet. Um einen Schaden dieser Art zu verhüten,
wäre notwendig gewesen, dass Tribò die Unglücksfahrt in Anbetracht der
Überanstrengung und Ermüdung des Chauffeurs überhaupt nicht mehr veranlasst
hätte. Die Unaufmerksamkeit Gobbi's, wie übrigens auch diejenige des Pini kann
nicht anders erklärt werden, als durch die Tagesleistung, die beide hinter
sich hatten; es ist bekanntlich keine geringe physische und psychische
Anstrengung, bei grosser Hitze von morgens früh bis abends einen Lastwagen zu
steuern, Waren abzuladen und die Pneus zu reparieren. Wer aber als
Geschäftsherr einen Chauffeur in Kenntnis einer solchen Leistung und der mit
dem

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Ermüdungszustand verbundenen erheblichen Gefahr neuerdings in den Verkehr
schickt, statt es bei der Leistung bewenden zu lassen und dem Angestellten
endlich eine angemessene Ruhezeit zu gewähren, kann sich nicht darauf berufen,
dass er alle erforderliche Sorgfalt habe walten lassen, sondern der handelt im
Gegenteil fahrlässig. Daran ändern auch Rücksichten auf eine zweckmässige
Arbeitseinteilung und auf die Rendite des Geschäftes nichts, denn die
Verkehrssicherheit, von der höhere Rechtsgüter abhängen, geht voran.
Tribò haftet, nicht als Geschäftsherr, aber als Eigentümer des Lastwagens auch
für den mangelhaften Zustand der Fussbremse. Dieser Zustand war mit eine
Ursache dafür, dass Gobbi das Fahrzeug nicht beherrschte und dass namentlich
der eine Knabe, der nach verschiedenen Zeugenaussagen vom Vorderrad nicht
erfasst worden war, durch das Hinterrad dann doch getötet wurde.
3.- Die Beklagten erblicken ein Mitverschulden der Kläger darin, dass sie die
Knaben mit Trottinets auf die Strasse gehen liessen. Das Bundesgericht hat
zwar am 14. Februar 1915 i. S. Métein gegen Pélissier (BGE 41 II S. 227 ff.)
entschieden, dass gegenüber dem verletzten Kinde, das eigene Rechte geltend
mache, ein Fehler der aufsichtspflichtigen Eltern nicht als Mitverschulden
entgegengehalten werden könne, auch wenn die Eltern den Prozess als
gesetzliche Vertreter des Kindes führen; es hat aber beigefügt, und das ist
für den vorliegenden Fall von Belang: «Sans doute, lorsque les parents élèvent
des réclamations qui leur sont propres, par exemple à raison des frais que
l'accident leur a occasionnés ou à raison de la perte de soutien de famille,
le défendeur peut exciper de leur faute personnelle (BGE 33 II S. 503)»; es
ist hier demnach auf die Behauptung der Beklagten einzutreten.
Es ist nicht richtig, dass in Zürich schon zur Zeit des Unfalles ein
ausdrückliches polizeiliches Verbot bestanden habe, Kinder mit diesen
Laufvelos auf der Strasse fahren und spielen zu lassen. Die einschlägigen
Vorschriften

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der massgebenden Polizeiverordnung vom 4. Juni 1913 lauten:
Art. 3 Abs. 3: Kinder dürfen auf der Fahrbahn nicht spielen, wenn dadurch der
Verkehr gehindert oder sie selbst gefährdet werden.
Art. 12 Abs. 3: Die Verwendung von Fahrzeugen, die den Verkehr gefährden oder
stören, ist verboten.
Das Trottinett ist dabei nicht erwähnt und es galt nach der Feststellung des
Bezirksgerichtes damals noch als ein an sich auf der Strasse zugelassenes
Fahrzeug. Einige Wochen nach dem Unfall, der zu diesem Prozess geführt hat,
sah sich der Polizeivorstand zu einer authentischen Interpretation der
erwähnten Bestimmungen veranlasst, indem er sie dem Publikum in Erinnerung
rief und beifügte:
«Darnach ist das Fahren mit dem Trottinet sowohl auf der Fahrbahn, als auch
auf dem Trottoir verboten.»
Auch ohne ausdrückliches polizeiliches Verbot musste jedoch den Eltern bewusst
sein, dass es in höchstem Grad gefährlich sei, Kinder auf belebten Strassen
mit diesem in seiner Fahrrichtung unberechenbaren Spielzeug spielen und sich
frei bewegen zu lassen. Dagegen musste es den Eltern nicht einfallen, den
Kindern zu verbieten, sich unter Mitnahme, aber ohne Benützung dieses
Spielzeuges in eine öffentliche Anlage zu begeben, sofern die Kinder sich auf
dem geradesten Weg und ohne dort mit dem Trottinet zu fahren in die Anlage zu
verfügen hatten. Eine Pflicht der Eltern, die Kinder zu begleiten, um ja eine
Benützung des Trottinets auf der Strasse bis zur Anlage zu verhindern, besteht
nicht, denn vielen Eltern wäre dies gar nicht möglich, und die diesbezügliche
Behauptung der Beklagten entspringt der irrtümlichen Ansicht, dass die Strasse
überhaupt wegen der Automobile nicht mehr für kleinere Kinder da sei. Die
Kläger durften sich darauf verlassen, dass sich die beiden Buben in die
Bäckeranlagen begeben werden, und diese haben das Vertrauen denn auch gar
nicht getäuscht, das man in sie in Bezug auf die

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Befolgung der Anweisungen gesetzt hatte. Nach den Akten kann keine Rede davon
sein, dass sie auf der Strasse mit dem Trottinet gespielt hätten, und ganz
besonders nicht in dem Zeitpunkt, als Gobbi sie hätte sehen sollen und als sie
überfahren wurden. Wenn sie vom Trottoir beim Restaurant «Freiheim» auf die
Strasse traten, war es offenbar nicht, um sich dort aufzuhalten oder um dort
zu spielen, sondern um die Strasse zu überschreiten und in die Anlagen zu
gelangen. Dass sie durch ihr Spielzeug auch nur abgelenkt worden seien, ist
nicht erwiesen, und das Trottinet spielt daher beim Hergang des Unfalles keine
Rolle. Unter diesen Umständen wüsste man nicht, welcher Vorwurf die Eltern
denn noch treffen sollte. Der Bemerkung des technischen Experten, Kinder mit
Trottinets gehören nicht auf die Strasse, kommt im vorliegenden Fall nur die
Bedeutung eines «ceterum censeo» zu; hier hatte das Vorhandensein dieser
gefährlichen Spielzeuge keinen Einfluss auf die Entstehung des entsetzlichen
Unfalles.
4.- Von einem Mitverschulden der beiden Knaben kann man in Anbetracht ihres
Kindesalters nicht sprechen (vgl. OSER, Kommentar, Nr. 7 zu Art. 44 OR). Ein
verkehrswidriges Verhalten ihrerseits könnte also für die Bemessung des
Schadenersatzes nicht nach Art. 44 , sondern nur nach Art. 43 OR in Betracht
fallen. Indessen rechtfertigen die Akten die Annahme eines unrichtigen
Verhaltens überhaupt nicht; sie waren nicht über die Strasse gelaufen, sondern
geschritten, und der Grössere soll sich nach der Zeugenaussage der Frau
Bächtold noch umgesehen haben, bevor er vom Trottoir auf die Strasse trat.
5.- Todesfallkosten...
6.- Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist Versorger im
Sinne des Art. 45 Abs. 3 OR nicht nur, werden Unterstützungsbedürftigen zur
Zeit des tötlichen Unfalles tatsächlich schon unterstützt hat, sondern auch,
wer ihn nach der Erfahrung des Lebens in einer mehr oder weniger nahen Zukunft
unterstützt

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haben würde (BGE 16 S. 816 ff.; 22 S. 1226 ff.; 33 II S. 88 ff.; 35 II S. 285;
44 II S. 66; 53 II S. 126 ff.). Das Bundesgericht hat denn auch schon
wiederholt minderjährige Kinder als zukünftige Versorger ihrer Eltern
behandelt (BGE 17 S. 641; 22 S. 1226 ff.; 33 II S. 88 ff.; 35 II S. 285 und
das unveröffentlichte Urteil i. S. Pfirter gegen Vogt vom 2. Dezember 1930).
Die Vorinstanz hat zu Unrecht gefunden, dass diese Praxis auf einer
ausdehnenden Auslegung des Gesetzes beruhe und dass die beiden Knaben nicht
Versorger ihrer Eltern sein konnten, denn Art. 45 Abs. 3 OR bestimmt überhaupt
nicht, auf welchen Zeitpunkt es hinsichtlich der Versorgung ankomme, auf den
gegenwärtigen oder auch auf den zukünftigen und dass sinngemäss nicht auch
dann von einem Verlust des Versorgers gesprochen werden könne, wenn jemand in
der Zukunft durch den Getöteten unterstützt worden wäre, kann mit Fug nicht
behauptet werden. Die bundesgerichtliche Auslegung des Art. 45 Abs. 3 OR wird
übrigens allein der Erwägung gerecht, dass es in hohem Mass unbillig wäre, den
Geschädigten entgelten zu lassen, dass die Tötung zufällig gerade noch in
einem Augenblick erfolgte, in dem der Verunglückte noch nicht
unterstützungsfähig war.
Das Obergericht hat sodann ausgeführt, es sei in Anbetracht des jugendlichen
Alters der beiden Kinder völlig ungewiss, ob sie in die Lage gekommen wären,
ihre Eltern zu unterstützen, und ob sie es auch tatsächlich getan hätten; die
Annahme des Bezirksgerichtes, dass sie. die Kläger während 10 Jahren mit
monatlich 50 Fr. unterstützt hätten, könne richtig oder falsch sein und habe
deshalb keine Wahrscheinlichkeit für sich. Es liegt jedoch auf der Hand, dass
die Anwendung der Rechtssätze über den Versorgerschaden auf die Tötung von
noch nicht erwerbsfähigen Kindern durch solche Anforderungen an die
Behauptungs- und Beweispflicht unterbunden würde: Unterstützungsfähigkeit und
Unterstützungswille der Kinder sind in diesen Fällen ihrer Natur nach
ungewiss, da

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es sich um künftige Verhältnisse handelt, und nicht weil eine Behauptung nicht
aufgestellt oder nicht bewiesen worden wäre; deshalb darf der Richter nicht,
wie es die Vorinstanz getan hat, den Anspruch wegen dieser Ungewissheit
abweisen.
Kommt es aber, wie das Bundesgericht in den zitierten Entscheiden wiederholt
erkannt hat, auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge, oder, was dasselbe ist, auf
die Erfahrung des Lebens an, so frägt es sich, ob der Richter sich darnach
vorzustellen habe, dass die beiden Knaben ihre Eltern dereinst, wenn auch nur
teilweise und nur während einer beschränkten Zeit, unterstützt hätten. Diese
Frage ist unbedenklich zu bejahen. An der Unterstützungsbedürftigkeit kann
nach den Akten kein Zweifel bestehen, da die Kläger sich in dürftigen
ökonomischen Verhältnissen befinden und da der Vater der Knaben nach der
Feststellung des Bezirksgerichtes heute schon wegen seines
Gesundheitszustandes nur teilweise arbeitsfähig ist. Die Ungewissheit darüber,
ob die Kläger die Zeit erleben und überleben werden, in der die Kinder
unterstützungsfähig geworden wären, wird durch die Statistik der
Lebenserwartung behoben, und was sodann diese Unterstützungsfähigkeit
anbelangt, ist darauf zu verweisen, dass die beiden Buben gesund und geistig
normal entwickelt waren, sodass sie in Anbetracht der zur Verfügung stehenden
Ausbildungsmöglichkeiten zu der Hoffnung berechtigten, dass sie die Kläger in
dem vom Bezirksgericht angenommenen Masse unterstützen werden. Wenn das
Obergericht sozusagen anhangsweise ausgeführt hat, es sei auch
erfahrungsgemäss eher eine seltene, keinesfalls normale Erscheinung, dass
Kinder zum Unterhalt ihrer Eltern beitragen, so liegt darin eine
Verallgemeinerung, die für Leute aus den Verhältnissen, aus denen die Kläger
stammen, nicht zutrifft, ganz abgesehen davon, dass auch das Obergericht
einräumt, erwerbsfähig gewordene Kinder fänden Unterkunft und Nahrung oft
weiterhin im elterlichen Haushalt, wobei dann in dem von ihnen bezahlten
Entgelt eine der

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Unterstützung dienende überschüssige Zuwendung enthalten ist. Was schliesslich
den von der Vorinstanz auch behandelten Willen der Kinder, ihre Eltern zu
unterstützen, betrifft, ist daran zu erinnern, dass die Eltern nach Art. 328
ZGB gegenüber ihren Kindern im Bedürfnisfall einen gesetzlichen Anspruch auf
Unterstützung haben; ferner muss von gut gearteten Kindern doch vorausgesetzt
werden, dass sie diese Kindespflicht ohne Weiteres erfüllen werden, ohne dass
den Eltern noch ein Wahrscheinlichkeitsbeweis auferlegt werden müsste.
7.- Von dem Versorgerschaden von 5317 Fr. 70 Cts. wollen die Beklagten nach
ihrem Eventualstandpunkt den Betrag von 9072 Fr. abziehen, den die Kläger für
Unterhalt und Erziehung der Kinder angeblich noch ausgelegt hätten, wenn sie
nicht getötet worden wären. Sie können sich auf ein Urteil des
Appellationsgerichtes von Basel-Stadt berufen, das diesen Grundsatz
ausgesprochen hat (WEISS, Entscheidungen Nr. 4267). Allein der im
Schadenersatzrecht allgemein anerkannte Gedanke der Vorteilsanrechnung lässt
sich nicht einfach auf den Versorgerschaden übertragen. Es hiesse an den
realen Verhältnissen vorbeigehen, auf dem Wege einer Berechnung eine
Nettoverschlechterung oder eine Nettoverbesserung der Vermögenslage
feststellen zu wollen, die sich beim Vergleich des Zustandes mit dem Versorger
mit dem Zustand ohne den Versorger ergibt. Die Beklagten können nicht
einwenden, die Kläger sollten jedes Jahr ihre Ersparnisse an Erziehungs- und
Unterhaltskosten der beiden Kinder auf einem Sparbüchlein anlegen, dann seien
sie im Zeitpunkt, in dem die Kinder erwerbs- und unterstützungsfähig geworden
wären, für den Versorgerschaden bereits mehr als gedeckt. Angenommen z. B.,
dass in einem solchen Fall zu den überlebenden Kindern später noch zwei Kinder
hinzukämen, so wäre der angebliche Vorteil wieder aufgehoben, nicht aber der
Versorgerschaden im Sinne des Gesetzes. Schon dieses Beispiel zeigt, dass noch
andere Vor- und Nachteile zu berücksichtigen wären. Die

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Gegenüberstellung der Posten würde aber ins Uferlose und zu Unbilligkeiten
führen. Mit Fug hat die Klägerschaft darauf hingewiesen, dass sie dann
wiederum berechtigt werden müsste, die bereits «nutzlos» ausgelegten
Erziehungs- und Unterhaltskosten bis zum Tode der beiden Knaben vom Vorteil
der weitern Ersparnis abzuziehen; allein diese erfolglosen Aufwendungen können
richtigerweise nicht als Versorgerschaden betrachtet werden. Das Bundesgericht
hat es in seinem Urteil vom 3. November 1904 i.S. Bordet gegen Schweizerische
Bundesbahnen schon abgelehnt, den Versorgerschaden auf Grund der Erziehungs-
und Unterhaltskosten des minderjährigen Kindes zu berechnen (Journal des
Tribunaux 1905, S. 467 ff.). Eine kaufmännische Gegenüberstellung von
«nutzlosen Aufwendungen» und «Vorteilen aus dem Tode» wie sie die Beklagten
anstreben, würde ohne Zweifel auch gegen das Rechtsgefühl verstossen, indem
nach einer Richtung die Geburt der Kinder letzten Endes als ein
Schadensereignis, der Tod als Vorteil in Rechnung käme. Dem gegenüber
rechtfertigt es sich, den Versorgerschaden zum Vorneherein von einer solchen
Diskontierung der Unterhalts- und Erziehungskosten auf den Todestag
auszuschliessen. Die Ersparnis an solchen Kosten kann denn auch sinngemäss
nicht als eine eigentliche Vermögensvermehrung (durch Wegfall eines Passivums
oder Hinzukommen eines Aktivums) aufgefasst werden, so wenig als die
Nutzlosigkeit der bisherigen Kosten als eine Vermögenseinbusse. Der
Versorgerschaden ist kein eigentlicher Vermögensschaden und widersetzt sich
deshalb der Vorteilsausgleichung. Es ist auch noch auf folgenden Umstand
hinzuweisen: Wenn der Versorgungspflichtige dem Versorgungsbedürftigen vor
Eintritt der Bedürftigkeit einen Kapitalbetrag zur Erfüllung der gesetzlichen
Pflicht aushändigt und der Bedürfnisfall nachher, z. B. infolge von
unglücklichen Spekulationen des Empfängers, doch eintritt, kann sich der
Unterstützungspflichtige nicht darauf berufen, er habe die Pflicht ein

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für allemal erfüllt und der Betrag hätte für die Versorgung hingereicht.
Daraus erhellt, dass die Anrechnung gegenüber Unterstützungsansprüchen auch
ausserhalb des Schadenersatzrechtes versagt. Die Frage hat nämlich einen
öffentlich-rechtlichen Einschlag. Wenn man die Vorteilsausgleichung mit den
ersparten Erziehungs- und Unterhaltskosten zulassen wollte, und wenn die
Eltern dann aus diesen «Ersparnissen» doch keine Rücklagen machen können oder
wollen, würden sie der Öffentlichkeit zur Last fallen. Der Ersatzpflichtige
soll sich aber nicht auf Kosten der Öffentlichkeit der Ersatzpflicht entziehen
können, wenn gar nicht gewiss ist, ob dem Bedürftigen vermögensrechtlich
wirklich ein Vorteil erwachsen ist.
8.- Hinsichtlich der Genugtuung kann dahingestellt bleiben, ob in Anbetracht
der besondern Umstände, z. B. des besondern Schmerzes der Hinterbliebenen, ein
Geschäftsherr auch dann zu einer solchen verurteilt werden kann, wenn ihn kein
Verschulden trifft, wenn er aber den Entlastungsbeweis des Art. 55 OR nicht
geleistet hat, oder ob nach Art. 47 OR für die Zusprechung einer Genugtuung
stets ein Verschulden verlangt wird. Im vorliegenden Fall ist schon gesagt
worden, dass den Beklagten Tribò eine Schuld an dem Unglück trifft, die sogar
nicht als leicht gewertet werden kann. Aber auch den Beklagten Gobbi trifft
der Vorwurf einer ziemlich groben Fahrlässigkeit.
Bei der Bemessung der Genugtuung ist zunächst ein Vergleich mit dem
bundesgerichtlichen Urteil vom 6. Mai 1931 i. S. Thoma gegen Dr. X. (BGE 57 II
S. 196 ff.) zum Vornherein abzulehnen, da ein ärztlicher Kunstfehler bei einer
Diagnose und hinsichtlich einer vorbeugenden Behandlung eines nicht ganz
normalen Krankheitsverlaufes doch nicht mit dem Verschulden bei einem
Verkehrsunfall verglichen werden kann. Sodann ist dem überaus grossen Schmerz
der Eltern Rechnung zu tragen, die zwei gesunde Kinder auf einmal, auf so
entsetzliche Weise und in einem Alter verloren haben, wo sie ihnen Freude

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gemacht haben. Berücksichtigt man, dass dadurch auch die Mutter der Knaben in
ihrer Gesundheit betroffen wurde - sie fiel bei Empfang der schaurigen
Nachricht in Bewusstlosigkeit und war nach den Akten lange Zeit vollständig
arbeitsunfähig -, dass ferner kein Mitverschulden vorliegt, so erscheint die
eingeklagte Summe von 10000 Fr. nicht als übersetzt.
Es ist also das bezirksgerichtliche Urteil wiederherzustellen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung der Kläger wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des
Kantons Zürich vom 2. September 1931 wird aufgehoben und die Beklagten werden
solidarisch verpflichtet, den Klägern 15000 Fr. nebst 5% Zins seit 13. März
1930 zu bezahlen.
Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 44 - 1 Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
¹	Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
²	Würde ein Ersatzpflichtiger, der den Schaden weder absichtlich noch grobfahrlässig verursacht hat, durch Leistung des Ersatzes in eine Notlage versetzt, so kann der Richter auch aus diesem Grunde die Ersatzpflicht ermässigen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 44 - 1 Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
¹	Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
²	Würde ein Ersatzpflichtiger, der den Schaden weder absichtlich noch grobfahrlässig verursacht hat, durch Leistung des Ersatzes in eine Notlage versetzt, so kann der Richter auch aus diesem Grunde die Ersatzpflicht ermässigen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 43 - 1 Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmt der Richter, der hiebei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat.
¹	Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmt der Richter, der hiebei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat.
^1bis	Im Falle der Verletzung oder Tötung eines Tieres, das im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten wird, kann er dem Affektionswert, den dieses für seinen Halter oder dessen Angehörige hatte, angemessen Rechnung tragen.27
²	Wird Schadenersatz in Gestalt einer Rente zugesprochen, so ist der Schuldner gleichzeitig zur Sicherheitsleistung anzuhalten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 45 - 1 Im Falle der Tötung eines Menschen sind die entstandenen Kosten, insbesondere diejenigen der Bestattung, zu ersetzen.
¹	Im Falle der Tötung eines Menschen sind die entstandenen Kosten, insbesondere diejenigen der Bestattung, zu ersetzen.
²	Ist der Tod nicht sofort eingetreten, so muss namentlich auch für die Kosten der versuchten Heilung und für die Nachteile der Arbeitsunfähigkeit Ersatz geleistet werden.
³	Haben andere Personen durch die Tötung ihren Versorger verloren, so ist auch für diesen Schaden Ersatz zu leisten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 45 - 1 Im Falle der Tötung eines Menschen sind die entstandenen Kosten, insbesondere diejenigen der Bestattung, zu ersetzen.
¹	Im Falle der Tötung eines Menschen sind die entstandenen Kosten, insbesondere diejenigen der Bestattung, zu ersetzen.
²	Ist der Tod nicht sofort eingetreten, so muss namentlich auch für die Kosten der versuchten Heilung und für die Nachteile der Arbeitsunfähigkeit Ersatz geleistet werden.
³	Haben andere Personen durch die Tötung ihren Versorger verloren, so ist auch für diesen Schaden Ersatz zu leisten.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 328 - 1 Wer in günstigen Verhältnissen lebt, ist verpflichtet, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden.
¹	Wer in günstigen Verhältnissen lebt, ist verpflichtet, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden.
²	Die Unterhaltspflicht der Eltern und des Ehegatten, der eingetragenen Partnerin oder des eingetragenen Partners bleibt vorbehalten.462

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 55 - 1 Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30
¹	Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30
²	Der Geschäftsherr kann auf denjenigen, der den Schaden gestiftet hat, insoweit Rückgriff nehmen, als dieser selbst schadenersatzpflichtig ist.