S. 22 / Nr. 6 Obligationenrecht (d)

BGE 58 II 22

6. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Januar 1932 i. S. Standard Lack- &
Farbenwerke A.-G. gegen E. Winkler & Co.

Regeste:
Unlauterer Wettbewerb Art. 48
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 48
OR.
Zulässigkeit der Verwendung von Prüfungsattesten einer amtlichen
Prüfungsanstalt, die eine Vergleichung mit Konkurrenzprodukten enthalten, zu
Reklamezwecken? Wenn mehrere Prüfungen durchgeführt wurden, darf nicht nur der
Attest einer (für die Konkurrenz möglichst ungünstigen) Prüfung verwendet
werden (Erw. 1).
Die blosse Bedrohung in der Geschäftskundschaft genügt zur Begründung eines
Klageanspruches auf Grund von Art 48
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 48
OR (Erw. 2).
Wenn eine unlautere Wettbewerbshandlung von einem Angestellten oder
Beauftragten des Geschäftsherrn begangen wurde, findet das dem Art. 55
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 55 - 1 Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30
1    Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30
2    Der Geschäftsherr kann auf denjenigen, der den Schaden gestiftet hat, insoweit Rückgriff nehmen, als dieser selbst schadenersatzpflichtig ist.
OR
zugrunde liegende Rechtsprinzip analoge Anwendung (Erw. 3).

A. - Die Klägerin, Firma Kaspar Winkler & Cie in Altstetten (Kt. Zürich),
fabriziert und vertreibt seit längerer Zeit unter der Bezeichnung «Sika I» ein
Zusatzmittel zu Zement- und Betonmischungen, das insbesondere dazu dienen
soll, Zement und Beton wasserundurchlässig zu machen. Im Jahre 1929 übernahm
die Beklagte, die Standard Lack- und Farbenwerke A.-G. in Altstetten (Kt.
Zürich), die Vertretung für ein Konkurrenzprodukt, das sog. «Toxement». Als
Ende 1929 am Gebäude der Schweizerischen Rückversicherungsgesellschaft in
Zürich

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gebaut wurde, regte eine leitende Persönlichkeit der
Rückversicherungsgesellschaft, die zugleich Mitglied des Verwaltungsrates der
Beklagten ist, bei den bauleitenden Architekten, Gebr. Pfister, an, «Toxement»
zu verwenden, falls es sich ebensogut bewähre, wie ein anderes
Dichtungsmittel. Die Architekten Gebr. Pfister liessen hierauf durch die
Materialprüfungsanstalt der eidgenössischen Technischen Hochschule in Zürich
Prüfungen über die Wirkung von «Toxement» einserseits und «Sika I»
andererseits vornehmen. Hiebei wurden (unter No. 3005) verschiedene Versuche
durchgeführt, wobei jeweils Material verschiedener Zusammensetzung und
verschiedenen Alters verwendet wurde. Über die Resultate stellte die genannte
Anstalt am 27. Dezember 1929 und 13. und 14. Januar 1930 drei Atteste aus,
wobei der letztere ausdrücklich als «Nachtrag zur Ausfertigung vom 13. Januar
1930 bezeichnet wurde. Der erste Attest lautete für beide Mittel gleich
günstig. Bei den folgenden Versuchen ergaben sich aber für «Toxement»
vorteilhaftere Resultate, insbesondere wies der dritte Attest für das
beklagtische Mittel erheblich günstigere Ergebnisse auf.
Die Firma Gebr. Pfister überliess diese Atteste der Beklagten zum Gebrauch. In
der Folge legten deren Reisende anlässlich ihrer Werbetätigkeit für «Toxement»
einigen Kunden den erwähnten Nachtrag vom 14. Januar 1930 vor, ohne ihnen von
den Attesten vom 27. Dezember 1929 und vom 13. Januar 1930 Kenntnis zu geben.
In diesem Vorgehen erblickt die Klägerin eine Treu und Glauben verletzende
Veranstaltung, durch welche sie im Besitze ihrer Geschäftskundschaft bedroht
werde. Sie leitete deshalb beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen
die Beklagte ein mit dem Begehren: «Ist die Beklagte verpflichtet, alle
unwahren Auskündungen oder Treu und Glauben verletzenden Veranstaltungen,
welche die Klägerin in ihrer Geschäftskundschaft beeinträchtigen oder in deren
Besitz bedrohen, und die darin bestehen. dass die Beklagte an die
Geschäftskundschaft

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der Klägerin den Nachtrag zu den am 27. Dezember 1929 und 13. Januar 1930
ausgefertigten Prüfungsresultaten der eidgenössischen Materialprüfungsanstalt
über die Verminderung der Wasserdurchlässigkeit bei Anwendung des von der
Klägerin vertriebenen Produktes «Sika I» und des von der Beklagten
vertriebenen Produktes «Toxement» weitergibt, zu unterlassen, unter der
Androhung von Ordnungsbussen eventuell Überweisung der schuldigen Organe an
den Strafrichter wegen Ungehorsams im Übertretungsfalle, alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten»?
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage.
B. - Mit Urteil vom 7. Juli 1931 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die
Klage dahin gutgeheissen, dass es erkannte:
«Der Beklagten wird die Weitergabe des Nachtrages vom 14. Januar 1930 ohne
gleichzeitige Bekanntgabe der Prüfungsresultate vom 27. Dezember 1929 und 13.
Januar 1930 über die Wasserdurchlässigkeit von Betonkörpern bei Anwendung der
von den Parteien vertriebenen Dichtungsmittel Sika und Toxement verboten unter
Androhung von Ordnungsbussen, und im Wiederholungsfalle der Überweisung der
schuldigen Organe an den Strafrichter wegen Ungehorsams. Im übrigen wird die
Klage abgewiesen.»
C. - Hiegegen hat die Beklagte am 21. Oktober 1931 die Berufung an das
Bundesgericht erklärt, indem sie um Aufhebung des angefochtenen Entscheides
und Abweisung der Klage ersuchte.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und Bestätigung des
vorinstanzlichen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Wie das Bundesgericht schon früher festgestellt hat, überschreitet die
Anpreisung eines Produktes, die sich im Rahmen einer objektiven Vergleichung
der Eigenschaften dieses Erzeugnisses mit denjenigen von

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Erzeugnissen eines Konkurrenzunternehmers bewegt, die Grenzen der erlaubten
geschäftlichen Propaganda grundsätzlich nicht, sofern der Vergleich auf
richtigen Angaben fusst (vgl. BGE 21 S. 1188 f.; 43 II S. 51 ff.; 55 II S.
181; 56 II S. 30). Die Vorinstanz hat daher mit Recht erklärt, dass die
Verbreitung einer vergleichenden Expertise, die für das Konkurrenzprodukt
ungünstiger lautet, als zulässiges Werbemittel zu betrachten sei, wenn das
Gutachen in streng objektiver Weise erstattet wurde und die Hervorhebung
einzelner Nachteile der Konkurrenzware deren Gesamtbild nicht verfälscht oder
verzerrt. Nun handelt es sich aber bei den vorliegenden Attesten nicht um
eigentliche Gutachten, da sie keine endgültige Charakterisierung bezw. Wertung
der fraglichen Produkte oder einzelner Eigenschaften derselben enthalten,
sondern lediglich die Resultate einiger weniger Versuche wiedergeben, die nach
den Angaben des als Zeugen einvernommenen Leiters der eidgenössischen
Materialprüfungsanstalt, Prof. Ros, nicht verallgemeinert werden können. Es
liesse sich daher fragen, ob die Verwendung derartiger Befunde als Werbemittel
nicht überhaupt schlechthin als unzulässig zu erachten sei, da sie auf keinen
Fall eine völlig richtige Beurteilung des betreffenden Produktes ermöglichen.
Die Vorinstanz hat die Frage dennoch bejaht mit der Begründung: es sei in der
Praxis üblich, dass derartige Befunde bei der Beurteilung bestimmter Produkte
zu Rate gezogen werden; infolge dessen könne aber auch ihrer Verwendung zu
Propagandazwecken nichts entgegenstehen. Diese Auffassung würde jedenfalls nur
in solchen Fällen zutreffen, wo dem Publikum, dem solche Atteste zu
Werbezwecken vor gelegt werden, deren beschränkte Bedeutung (als
Zufallsresultate) bekannt ist. Das scheint nun aber nach den Angaben des
Zeugen Ros für Atteste der hier streitigen Art gerade nicht zuzutreffen.
Indessen braucht hierauf nicht näher eingetreten zu werden; denn auf alle
Fälle geht es nicht an, dass, wenn zwei Konkurrenzprodukte

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mehrfachen Prüfungen unterzogen worden sind, die nicht zum selben Resultate
führten, eine Partei den für sie günstigen Attest herausgreife und ihn allein,
unter Verschweigung der übrigen Resultate, für die Kundenwerbung verwende. Das
ist aber hier geschehen. Richtig ist allerdings, dass für die Versuche jeweils
Material verschiedener Zusammensetzung und verschiedenen Alters verwendet
worden ist. Doch hat die Vorinstanz auf Grund der Angaben des Zeugen Ros
festgestellt, die einzelnen Befunde seien als Teile eines Ganzen zu
betrachten, so dass nur die drei Befunde zusammen, die auf Grund eines
einzigen Auftrages ausgefertigt wurden, für den Interessenten urteilsbildend
sein können. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und daher für das
Bundesgericht verbindlich, sofern keine Aktenwidrigkeit vorliegt. Eine solche
wird zwar von der Beklagten behauptet. Der Zeuge Ros hatte in seiner
Einvernahme ausgeführt: «Die drei Prüfungen gehören wohl zur gleichen
Untersuchung, aber im Detail kann man sie trennen.» Die Beklagte hält nun
dafür, dass angesichts dieses Nachsatzes die Aussagen des Zeugen Ros den von
der Vorinstanz gezogenen Schluss nicht zuliessen. Dem kann nicht beigetreten
werden. Die Vorinstanz hat zweifellos mit Recht das Hauptgewicht auf die erste
Satzhälfte verlegt, wonach die drei Prüfungen zur gleichen Untersuchung
gehören. Ros hat denn auch in seiner Einvernahme noch ausdrücklich bemerkt:
«Wenn die Sache damals nicht so geeilt hätte, wären die Versuche vermutlich
rein äusserlich nicht getrennt, sondern als ein Attest herausgegeben worden.»
Des fernern hat er ausgeführt, das Prüfungsergebnis eines solchen Attestes
stimme immer; aber es könne eben ein Zufallsergebnis sein. Letzteres war
offensichtlich der Grund, warum man mehrere Versuche anstellte, und da hiebei
auch die mehr oder weniger zufällige Zusammensetzung des Materials sowie
dessen Alter das Resultat zu beeinträchtigen vermögen, sollte durch Verwendung
verschiedener

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Versuchskörper auch diesem Umstande Rechnung getragen werden. Bei dieser
Sachlage widersprach es aber Treu und Glauben, wenn die Reisenden der
Beklagten den Kunden nur den für die Beklagte günstigsten Attest, vom 14.
Januar 1930 vorwiesen. Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten, es sei aus
der Bezeichnung: «Nachtrag zur Ausfertigung vom 13. Januar 1930» jedermann
ersichtlich gewesen, dass noch andere Versuche vorausgegangen waren, und es
hätten daher die betreffenden Kunden, wenn sie sich hiefür interessiert
hätten, die Möglichkeit gehabt, auch die Vorweisung des vorhergehenden
Attestes zu verlangen. Der Zeuge Ros hat in seiner Einvernahme erklärt, nur
ein Fachmann, der sich mit Dichtungsfragen beschäftige, wäre in der Lage
gewesen zu erkennen, dass der Nachtrag kein endgültiges Ergebnis enthalte, das
nicht verallgemeinert werden könne. Es gebe aber nur wenige derartige
Fachleute. Insbesondere seien Architekten nicht als solche zu betrachten.
Daraus ergibt sich, dass der Bezeichnung dieses Attestes als «Nachtrag» zum
vorneherein keine wesentliche Bedeutung zukommen konnte. Selbst wenn aber auch
ein sorgfältiger Leser durch diese Aufschrift veranlasst würde Einsicht in dem
vorhergehenden Attest vom 13. Januar 1930 zu verlangen, so müsste das Vorgehen
der Reisenden der Beklagten dennoch als unerlaubt bezeichnet werden; denn
einmal ist aus diesem Nachtrag auf alle Fälle nicht ersichtlich, dass schon am
27. Dezember 1929 ein Attest herausgegeben wurde, der für beide Parteien
gleich günstig lautete, und sodann ist kein Zweifel, dass, wenn die
betreffenden Reisenden sich darauf beschränkten, den Kunden nur diesen
Nachtrag vorzulegen, sie offensichtlich darauf zählten, dass diesen der
Hinweis auf den frühern Attest entgehen werde, oder dass sie es jedenfalls
unterlassen werden, auch Einsicht in diesen zu verlangen; denn sonst hätten
sie sich nicht auf die Vorlage des Nachtrages beschränkt.
2.- Die Beklagte hat sich zur Begründung ihres

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Klageabweisungsantrages noch darauf berufen, die Klägerin habe nicht dargetan,
dass sie wegen der Verbreitung des fraglichen Attestes auch nur einen einzigen
Kunden verloren habe. Dessen bedarf es jedoch zur Begründung eines
Klageanspruches auf Grund von Art. 48
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 48
OR nicht. Schon die blosse Bedrohung im
Besitze der Geschäftskundschaft genügt hiefür; nur ist in solchen Fällen ein
Schadenersatzanspruch ausgeschlossen. Einen solchen hat die Klägerin hier auch
nicht geltend gemacht. Dass aber im Vorgehen der Reisenden der Beklagten eine
derartige Bedrohung erblickt werden muss, steht ausser Zweifel.
3.- Unbehelflich ist endlich auch der Einwand der Beklagten, dass die hier zur
Beurteilung stehenden Handlungen lediglich von ihren Reisenden, denen keine
Organqualität zukomme, begangen worden seien. Zwar kann -entgegen der im
deutschen Recht herrschenden Regelung (§ 13 Abs. 3 des Reichsgesetzes gegen
den unlauteren Wettbewerb) - für das schweizerische Recht, mangels einer
ausdrücklichen bezüglichen Vorschrift, nicht angenommen werden, dass wenn in
einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten
Handlungen, die einen unlautern Wettbewerb darstellen, begangen wurden, ohne
weiteres in allen Fällen auch ein Unterlassungsanspruch gegen den Inhaber des
Betriebes begründet werde. Doch wird, in analoger Anwendung des dem Art. 55
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 55 - 1 Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30
1    Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30
2    Der Geschäftsherr kann auf denjenigen, der den Schaden gestiftet hat, insoweit Rückgriff nehmen, als dieser selbst schadenersatzpflichtig ist.
OR
zugrunde liegenden Rechtsprinzips, ein solcher Anspruch jedenfalls dann
begründet, wenn der Geschäftsherr nicht nachzuweisen vermag, dass er alle nach
den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet habe, um ein Verhalten dieser Art
zu verhüten; wenn ein Geschäftsherr gewisse Funktionen Dritten überträgt, so
hat er auch dafür Sorge zu tragen, dass diese nicht die ihnen erteilten
Befugnisse in einer Weise missbrauchen, dass daraus für Andere ein Anspruch
auf Unterlassung hergeleitet werden kann. Diesen Entlastungsbeweis hat aber
die Beklagte nicht geleistet.

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Es ist kein Zweifel, dass die Verwendung der fraglichen Prüfungsergebnisse zur
Kundenwerbung mit ihrem Einverständnis erfolgte; denn sonst wäre nicht
einzusehen, warum die Atteste den Reisenden überhaupt aushinge geben wurden.
Bei dieser Sachlage hätte die Beklagte aber die Pflicht gehabt, diesen Leuten
genaue Instruktionen zu erteilen, wie die Atteste verwendet werden dürfen, und
sie hätte sie insbesondere auf die Unzulässigkeit aufmerksam machen müssen,
den Kunden nur den für die Beklagte günstigen Attest vorzulegen; denn dass die
Reisenden sich zu einem derartigen Vorgehen verleiten lassen könnten, lag
äusserst nahe. Dass nun aber die Beklagte nach dieser Richtung irgendwelche
Weisungen erteilt habe, ist nicht erstellt und kann auch nicht angenommen
werden, angesichts des Umstandes, dass die Beklagte sich heute mit aller
Entschiedenheit auf den Standpunkt stellt, es könne in jenem Vorgehen ihrer
Reisenden kein unlauteres Gebahren erblickt werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und demgemäss das Urteil des Handelsgerichtes des
Kantons Zürich vom 7. Juli 1931 bestätigt.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Dokument : 58 II 22
Datum : 01. Januar 1931
Publiziert : 26. Januar 1932
Quelle : Bundesgericht
Status : 58 II 22
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Gegenstand : Unlauterer Wettbewerb Art. 48 OR.Zulässigkeit der Verwendung von Prüfungsattesten einer amtlichen...


Gesetzesregister
OR: 48 
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 48
55
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 55 - 1 Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30
1    Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30
2    Der Geschäftsherr kann auf denjenigen, der den Schaden gestiftet hat, insoweit Rückgriff nehmen, als dieser selbst schadenersatzpflichtig ist.
BGE Register
58-II-22
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
beklagter • zeuge • vorinstanz • bundesgericht • unlauterer wettbewerb • richtigkeit • architekt • handelsgericht • zweifel • treu und glauben • zement • frage • veranstalter • eigenschaft • weisung • unternehmung • kenntnis • ware • zuschauer • entscheid
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