BGE-58-I-118 - 1932-01-01 - BGE - Verwaltungsrecht und internationales öffentliches Recht - Handelsregistereintragspflicht.Diese entfallt mit der Einstellung des betr. Betriebes. Wann ist ein...

S. 118 / Nr. 19 Registersachen (d)

BGE 58 I 118

19. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Mai 1932 i. S. Hug gegen
Justizkommission des Kantons Basel-Stadt.

Regeste:
Handelsregistereintragspflicht.
Diese entfallt mit der Einstellung des betr. Betriebes. Wann ist ein Betrieb
als eingestellt zu erachten? Es kommt darauf an, bis zu welchem Zeitpunkte
noch Geschäfte abgeschlossen wurden. - Tatsache, dass das Geschäftslokal noch
nicht geschlossen, dass der Firmaschild noch nicht entfernt wurde, dass im
Lokal noch gearbeitet wird, ist an sich ohne Bedeutung, kann aber allenfalls
als Indicium in Frage kommen.

A. - Mit Eingabe vom 2. Dezember 1931 stellte die Firma Maure und Angelier in
Genf beim

Seite: 119
Handelsregisteramt von Basel das Gesuch, es sei Heinrich Hug, Kohlenhändler in
Basel, zur Eintragung seiner Firma ins Handelsregister anzuhalten, da Hug im
vergangenen Jahre für Zehntausende von Franken Waren umgesetzt habe. Laut
einer von der Gesuchstellerin auf Verlangen des Handelsregisteramtes am 4.
Dezember 1931 zu den Akten gebrachten Aufstellung erreichten allein die
Lieferungen dieser Firma an Hug für den Zeitraum vom 15. Januar bis 31.
Oktober 1931 total 30,468.80 Fr.
Gestützt hierauf forderte das Handelsregisteramt Heinrich Hug am 5. Dezember
1931 zum Eintrag auf, worauf dieser am 14. Dezember 1931 durch seinen Anwalt
mitteilen liess, dass er sein Geschäft seit Oktober aufgegeben, das Personal
entlassen und das Bureau geschlossen habe; auch besitze er kein Warenlager.
Eine Eintragungspflicht bestehe daher nicht mehr.
Das Handelsregisteramt überwies deshalb gemäss Art. 26 Abs. 3 HRegV die
Angelegenheit der kantonalen Aufsichtsbehörde, bemerkte aber hiebei, dass es
seinerseits die Eintragungspflicht des Hug nicht als gegeben erachte. Es habe
beim Pfändungsbeamten Erkundigungen eingezogen, welch letzterer sich dahin
geäussert habe, dass nach seiner Wahrnehmung (bei einer Pfändung Mitte
Dezember) schon seit einiger Zeit von Hug kein Geschäfts betrieb mehr
unterhalten wurde, auch sei kein Warenlager vorhanden.
B. - Mit Entscheid vom 4. März 1932 verfügte die kantonale Aufsichtsbehörde,
die den Standpunkt des Handelsregisteramtes nicht teilte, dass Hug von Amtes
wegen ins Handelsregister einzutragen sei. Sie stützte sich hiebei auf
folgende Tatsachen: 1) dass die Bureauräume des Hug im Hause der
Markthallengenossenschaft erst um den 15. Dezember 1931 herum geschlossen
worden seien; 2) dass bis zu diesem Zeitpunkt noch eine Angestellte auf dem
Bureau tätig gewesen sei; 3) dass der Geschäftsschild am Hause erst am 14.
Dezember 1931 entfernt worden sei; 4) dass Hug; noch am 5. Januar 1932

Seite: 120
einen Wagen Saarkohlen gekauft habe; 6) dass eine An gestellte des Hug noch
nach dem 15. Dezember 1931 in dessen Privatwohnung weiter beschäftigt worden
sei. Hieraus ergebe sich, dass Hug zur Zeit, als er zur Eintragung
aufgefordert wurde, sein Geschäft noch geführt habe.
C. - Gegen diesen Entscheid hat Hug am 12. März 1932 die
verwaltungsgerichtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag
um dessen Aufhebung. Er bestreite, noch am 5. Januar 1932 einen Wagen
Saarkohle gekauft zu haben. Die übrigen Feststellungen würden anerkannt,
vermöchten aber seine Eintragungspflicht nicht darzutun. Er habe die letzten
Geschäfte im Oktober 1931 getätigt. Seit 1. Dezember 1931 sei er als
Provisionsreisender bei der Firma Calora A.-G. in Basel angestellt. Die
Bureauräumlichkeiten, die er im September auf das nächste Ziel gekündigt habe,
seien deshalb erst am 14. Dezember endgültig verlassen worden, weil Hug eine
in Aussicht gestellte Pfändung zuerst noch habe vollziehen lassen wollen.
Einen Geschäftsschild habe er nicht besessen, doch sei sein Name auf die Wand
gemalt gewesen, welcher dann aber am 14. Dezember 1931 überstrichen worden
sei. Seiner Angestellten habe er Ende Oktober ebenfalls auf das nächste
Kündigungsziel, d. h. auf 31. Dezember 1931, gekündigt.
Die kantonale Aufsichtsbehörde sowie das eidgenössische Justiz- und
Polizeidepartement haben die Abweisung der Beschwerde beantragt. Hiebei
bemerkte die erstere, ihre Feststellung im angefochtenen Entscheide, wonach
Hug noch am 6. Januar 1932 Kohlen gekauft habe, sei nicht ganz richtig,
vielmehr handle es sich hiebei um die Vermittlung eines Kaufes, worin jedoch
ebenfalls eine Fortsetzung der bisherigen Geschäftstätigkeit zu erblicken sei.
Diese Feststellung beruht auf Erkundigungen, welche die kantonale
Aufsichtsbehörde am 18. März 1932 beim Inspektor der Mines Domaniales de la
Sarre in Basel eingeholt, der sich dahin geäussert hat: Hug stehe seit

Seite: 121
Januar 1932 mit dieser Firma in Geschäftsverbindung; da er in schlechten
finanziellen Verhältnissen sei, werde ihm aber nicht direkt geliefert. Es
seien auf Bestellung des Hug am 6., 14. und 26. Januar und 5. Februar 1932
insgesamt 70 Tonnen Kohle an einen Abnehmer in der Südschweiz geliefert
worden. Andere Kunden habe Hug nicht gebracht. Er vermittle nur und beziehe
eine Kommission von Fr. 1.75 per Tonne, er stehe aber nicht im Dienste der
Gesellschaft.
Nachträglich sandte die kantonale Aufsichtsbehörde noch ein Schreiben der
Firma Maure und Angelier vom 18. März 1932 ein, worin diese auseinandersetzte,
dass Hug früher immer durch ihre Vermittlung mit den Mines Domaniales de la
Sarre verkehrt habe. Nachdem dann die Firma Maure und Angelier ihre
Beziehungen zu Hug abgebrochen, habe er sich direkt an die genannte
Gesellschaft gewendet, um die Aufträge, die er noch von seinem frühern Kunden
Gaggini erkalten habe, ausführen zu können. Die Mines Domaniales hätten dann
vor Ausführung der Lieferung die Firma Maure und Angelier um ihr
Einverständnis ersucht, welches sie erteilt habe mit der Weisung, dass
angesichts der schlechten finanziellen Lage des Hug die Rechnung direkt an
Gaggini auszustellen sei. Dies sei dann auch geschehen. Gaggini sei aber nie
Kunde der Mines Domaniales de la Sarre gewesen; denn diese Gesellschaft
verkaufe überhaupt nur durch Vermittlung ihrer Konzessionäre.
Am 8. April richtete Dr. Schiess namens der Harpener Kohlenhandels A.-G. eine
Eingabe an das Bundesgericht, in der er darauf aufmerksam machte, dass Hug
auch mit dieser Gesellschaft ausgedehnte Geschäftsbeziehungen unterhalten
habe. Am 8. September 1931 sei ihr gegen Hug ein anerkanntes Guthaben von
55600 Fr. zugestanden, für dessen Liquidation mit Hug vereinbart worden sei,
dass er der Gläubigerin die geschuldete Summe durch Akzepte mit einer Laufzeit
bis zum 10. Oktober 1932 zurückzuzahlen habe. Solange Hug diesen

Seite: 122
Verpflichtungen noch nicht nachgekommen sei, sei er auch eintragungspflichtig.
Eventuell müsste übrigens die Eintragungspflicht auch im Hinblick auf die
Vorschriften von Art. 39 ff . SchKG bejaht werden.
Diese nachträglichen Angaben wurden dem Hug zur Einsichtnahme und
Vernehmlassung vorgelegt, worauf er sich am 19. April 1932 mit Bezug auf das
Geschäft mit Gaggini dahin äusserte, es habe sich hiebei nur um ein
Provisionsgeschäft gehandelt, das die Mines Domaniales de la Sarre
entgegengenommen hätten, um dann direkt mit Gaggini als ihrem Kunden zu
verhandeln; Hug habe einzig eine Provisionsabrechnung von 122 Fr. 50 erhalten.
Von einem auf eigenen Namen abgeschlossenen Geschäft könne daher nicht die
Rede sein. Hinsichtlich der Eingabe der Harpener Kohlenhandels A.-G. gebe er
zu, dieser ungefähr den angegebenen Saldobetrag zu schulden. Er habe aber vom
September 1931 an keine Akzepte mehr ausgestellt, da er nicht mehr willens
gewesen sei, auf eigene Rechnung weiter zu handeln.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Angesichts des umfangreichen Geschäftsverkehrs, den Hug nur schon mit den
aus den Akten bekannten Firmen Maure und Angelier und Harpener Kohlenhandels
A.-G. unterhalten, ist kein Zweifel, dass der Beschwerdeführer ein Geschäft
betrieben hat, das der Eintragungspflicht unterlag. Dies wird von Hug denn
auch nicht bestritten, nur behauptet er, dass er diesen Betrieb schon bevor er
zur Eintragung aufgefordert wurde, d. h. schon vor dem 5. Dezember 1931,
eingestellt habe. Wenn dies zutreffen sollte, wäre die Aufforderung in der Tat
verspätet und könnte der Eintrag nicht mehr verfügt werden. Diese Behauptung
wird jedoch von der kantonalen Aufsichtsbehörde und vom eidgenössischen
Justiz- und Polizeidepartement nicht anerkannt, wobei beide in erster Linie
auf die von Hug zu den Mines Domaniales unterhaltenen Beziehungen hinweisen.
Die

Seite: 123
Stellung, die Hug bei den fraglichen Kohlenlieferungen dieser Gesellschaft an
Gaggini eingenommen hat, ist nicht völlig abgeklärt, da sich die beidseitigen
Behauptungen des Hug einerseits und der Firma Maure und Angelier andererseits
widersprechen und keine der beiden Darstellungen restlos zu überzeugen vermag.
Der Beschwerdeführer legt Wert darauf, dass er - was die Firma Maure und
Angelier zwar bestreitet - das Geschäft nicht im eigenen Namen abgeschlossen
habe. Selbst wenn das zutreffen sollte, so würde dies seine Eintragungspflicht
nicht ohne weiteres ausschliessen, da Art. 13 Ziff. 1 lit. b HRegV ganz
allgemein die gewerbsmässige Vermittlung von Kauf und Verkauf und nicht nur
das Kommissionsgeschäft erwähnt. Es braucht indessen auf diese Verhältnisse
nicht näher eingetreten zu werden, da keinerlei Anhaltspunkte gegeben sind,
die es rechtfertigen würden, in der fraglichen Kaufsvermittlung eine mit dem
bisherigen Geschäftsbetrieb zusammenhängende Geschäftstätigkeit zu erblicken.
Es liegt nichts dafür vor, dass Hug, wie die Firma Maure und Angelier
behauptet, dieses Geschäft getätigt bezw. vermittelt hat, um dadurch eine
schon während seines frühern Geschäftsbetriebes bei ihm aufgegebene Bestellung
zur Ausführung zu bringen. Vielmehr handelt es sich hiebei offenbar nur um ein
Gelegenheitsgeschäft, das Hug mehr oder weniger beiläufig abgeschlossen hat,
ohne dass er noch, wie dies früher der Fall war, ein ständiges Bureau halten
würde. Aus den Angaben des von der kantonalen Aufsichtsbehörde einvernommenen
Inspektors der Mines Domaniales de la Sarre ergibt sich denn auch, dass Hug
mit Ausnahme der fraglichen Lieferung an Gaggini von 70 Tonnen für diese
Gesellschaft keine andern Geschäfte vermittelt hat.
2.- Aber auch die übrigen angeführten Argumente vermögen den Nachweis nicht zu
erbringen, dass Hug im Zeitpunkt, da er zur Eintragung aufgefordert wurde,
sein Kohlengeschäft noch betrieben hat. Es mag zutreffen, dass er dadurch,
dass er sein Geschäftslokal damals noch

Seite: 124
nicht geschlossen hatte, dass sein Name noch auf der Mauer angeschrieben war
und dass er auch noch eine Angestellte im Dienst hatte, nach aussen den
Anschein erweckte, als ob er das Geschäft noch führe. Dies ist jedoch für die
Frage der Eintragungspflicht ohne Bedeutung, wenn damals tatsächlich keine
Geschäfte mehr getätigt worden sind. Es könnte sich daher höchstens fragen, ob
nicht in diesen Umständen schlüssige Indizien dafür, dass der Beschwerdeführer
in jenem Zeitpunkt noch geschäftlich tätig gewesen sei, zu erblicken wären.
Das ist jedoch vorliegend deshalb zu verneinen, weil Hug in glaubwürdiger
Weise dargetan hat, dass er den Mietvertrag betreffend seine
Geschäftsräumlichkeiten, wie auch den Dienstvertrag mit seiner Angestellten
erst auf Ende Dezember 1931 als nächstes Ziel habe kündigen können. Es steht
auch fest, dass das Mobiliar in diesen Räumlichkeiten im Laufe des Monates
Dezember 1931 gepfändet wurde, so dass es verständlich ist, wenn sowohl Hug
wie seine Angestellte gelegentlich noch im Lokale anwesend waren, ganz
abgesehen davon, dass wohl auch noch diese und jene Liquidationsarbeit, die
sich nicht auf neu abgeschlossene Geschäfte zu beziehen brauchte, zu erledigen
war. Die Angaben des Beschwerdeführers, der übrigens festgestelltermassen am
1. Dezember 1931 als Reisender in den Dienst der Calora A.-G. in Basel
eingetreten ist, verdienen umsomehr Glauben, als der Pfändungsbeamte, der
Mitte Dezember 1931 zur Vornahme von Pfändungen im Geschäfte des Hug
Erhebungen anstellte, die Wahrnehmung gemacht hat, dass dieser schon seit
einiger Zeit den Geschäftsbetrieb tatsächlich eingestellt hatte.
3.- Unbehelflich sind endlich auch die von der Harpener Kohlenhandels A.-G.
angeführten Gründe. Dass ein Geschäftsbetrieb erst dann als eingestellt zu
erachten sei, wenn sämtliche Schulden aus dem Betriebe getilgt sind, davon
kann keine Rede sein. Es kommt, wie bereits bemerkt wurde, darauf an, bis zu
welchem Zeitpunkt

Seite: 125
noch Geschäfte abgeschlossen wurden. Nun hat aber die Harpener Kohlenhandels
A.-G. nicht einmal behauptet, dass ihre Geschäftsbeziehungen zu Hug am 5.
Dezember 1931 noch bestanden hätten; sie, wie auch die Firma Maure und
Angelier hatten diese schon vorher abgebrochen. Auch der Hinweis auf Art. 39
ff . SchKG geht fehl. Die Harpener Kohlenhandels A.-G. beruft sich darauf, dass
gemäss Art. 40 SchKG die Personen, die im Handelsregister eingetragen waren,
noch während sechs Monaten, nachdem ihre Streichung im Handelsamtsblatt
bekannt gegeben worden ist, der Konkursbetreibung unterliegen. Hieraus müsse
geschlossen werden, dass auch derjenige Kaufmann, der noch nicht eingetragen
worden ist, während sechs Monaten nach Aufhebung seines Gewerbebetriebes auf
Antrag zur Eintragung sollte gezwungen werden können. Dieser Auffassung kann
nicht beigetreten werden. Eine derartige Regelung hätte, gerade im Hinblick
auf die Vorschrift des Art. 40 SchKG, zur Folge, dass ein solcher Kaufmann
unter Umständen noch während vollen zwölf Monaten nach Aufgabe des Geschäftes,
d. h. nach dem Zeitpunkte, wo er, falls er eingetragen gewesen wäre, sich
hätte löschen lassen können, der Konkursbetreibung unterläge, eine Lösung, die
dem Sinn des Gesetzes zweifellos nicht entspricht. Die in Art. 40 SchKG
aufgestellte Frist von sechs Monaten müsste daher, wenn man eine Eintragung
nach Aufgabe des Geschäftsbetriebes zulassen wollte, jeweils entsprechend
abgekürzt werden können in dem Masse, dass die betreffende Person unter allen
Umständen sechs Monate nach Aufgabe des Geschäftsbetriebes nicht mehr der
Konkursbetreibung unterläge. Eine solche Regelung ist aber im Gesetze nirgends
vorgesehen und wäre auch praktisch oft gar nicht durchführbar. Es ist richtig,
dass die Gläubiger durch die bestehende Praxis, wonach eine Eintragungspflicht
nach Beendigung des Geschäftsbetriebes unter allen Umständen entfällt, eine
gewisse Benachteiligung erfahren. Allein, wenn sie Wert darauf legen, dass ihr

Seite: 126
Vertragsgegner der Konkursbetreibung unterliege, so haben sie ja die
Möglichkeit, bevor sie sich auf ein Geschäft einlassen, sich beim
Handelsregisteramt zu erkundigen, ob ein Eintrag besteht, und, wenn dies nicht
der Fall ist, einen solchen zu veranlassen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und demgemäss die angefochtene Verfügung der
Justizkommission des Kantons Basel-Stadt vom 4. März 1932 aufgehoben.

SR 221.411 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV) HRegV Art. 26 Frist - Ist für die Eintragung in das Handelsregister eine Frist vorgesehen, so gilt diese als gewahrt, wenn die Anmeldung und die erforderlichen Belege den rechtlichen Anforderungen genügen und:
^a	sie spätestens am letzten Tag der Frist beim Handelsregisteramt eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post übergeben werden; oder
^b	der Absenderin oder dem Absender bestätigt wurde, dass die elektronische Anmeldung und die erforderlichen elektronischen Belege spätestens am letzten Tag der Frist eingegangen sind.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 39 - 1 Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist:
¹	Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist:
¹	als Inhaber einer Einzelfirma (Art. 934 und 935 OR64);
¹⁰	als Genossenschaft (Art. 828 OR);
¹¹	als Verein (Art. 60 ZGB66);
¹²	als Stiftung (Art. 80 ZGB);
¹³	Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Art. 36 Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200668, KAG);
¹⁴	Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 KAG).70
²	als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Art. 554 OR);
³	als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesellschaft (Art. 596 OR);
⁴	als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 765 OR);
⁵	...
⁶	als Kollektivgesellschaft (Art. 552 OR);
⁷	als Kommanditgesellschaft (Art. 594 OR);
⁸	als Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft (Art. 620 und 764 OR);
⁹	als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772 OR);
²	...71
³	Die Eintragung äussert ihre Wirkung erst mit dem auf die Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage.

SR 221.411 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV) HRegV Art. 13 Firmen- und Namenrecherchen - 1 Das EHRA führt auf Verlangen schriftliche Recherchen zu Firmen und Namen von Rechtseinheiten in der zentralen Datenbank Rechtseinheiten nach Artikel 928b OR durch.
¹	Das EHRA führt auf Verlangen schriftliche Recherchen zu Firmen und Namen von Rechtseinheiten in der zentralen Datenbank Rechtseinheiten nach Artikel 928b OR durch.
²	Es stellt die Internetplattform Regix zur vollständig elektronischen Erfassung der Rechercheaufträge zur Verfügung.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 39 - 1 Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist:
¹	Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist:
¹	als Inhaber einer Einzelfirma (Art. 934 und 935 OR64);
¹⁰	als Genossenschaft (Art. 828 OR);
¹¹	als Verein (Art. 60 ZGB66);
¹²	als Stiftung (Art. 80 ZGB);
¹³	Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Art. 36 Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200668, KAG);
¹⁴	Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 KAG).70
²	als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Art. 554 OR);
³	als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesellschaft (Art. 596 OR);
⁴	als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 765 OR);
⁵	...
⁶	als Kollektivgesellschaft (Art. 552 OR);
⁷	als Kommanditgesellschaft (Art. 594 OR);
⁸	als Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft (Art. 620 und 764 OR);
⁹	als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772 OR);
²	...71
³	Die Eintragung äussert ihre Wirkung erst mit dem auf die Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 40 - 1 Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung.
¹	Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung.
²	Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das Fortsetzungsbegehren oder verlangt er den Erlass eines Zahlungsbefehls für die Wechselbetreibung, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt.72

HRegV:	13 26
SchKG:	39 40