S. 190 / Nr. 49 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 57 III 190

49. Entscheid vom 3. Dezember 1931 i. S. Keller, Liquidator der A.-G. Hugo
Binder.

Regeste:
An der Abänderung einer Kollokationsverfügung innerhalb der Auflagefrist
(Beschwerdefrist) wird der Konkursverwalter nicht durch eine
Kollokationsplananfechtungsklage gehindert, die erst erhoben wird, nachdem er
irgendwie den Willen geäussert hat, eine Änderung vorzunehmen
(Konkursverordnung Art. 66).
L'administrateur de la faillite peut modifier une décision de collocation
pendant le délai du dépôt (délai d'opposition), malgré une action en
contestation de l'état de collocation, lorsqu'il avait, déjà avant l'ouverture
de cette action, manifesté d'une manière quelconque son intention de procéder
à une modification (art. 65 ord. admin. off. de faill.).
L'amministratore del fallimento può modificare una decisione relativa alla
graduatoria durante il termine di deposito (termine d'opposizione), malgrado
l'esistenza d'una domanda giudiziaria di modificazione della graduatoria,
quando abbia manifestato in qualche modo l'intenzione di procedere alla
modificazione già prima dell'introduzione della domanda giudiziaria (art. 65
reg. am. uffici dei fallimenti).

A. - Am 23. Januar 1931 wurde der A.-G. Hugo Binder in Roggwil eine
Nachlasstundung bewilligt. Auf den Schuldenruf hin meldete die Bank Wegelin &
Cie in St. Gallen am 13. Februar eine Kontokorrentforderung von 30628 Fr.,
Wert 23. Januar 1931, an mit dem Beifügen: «Zu deren Sicherstellung hat uns
die Firma Hugo

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Rinder A.-G. ihre nachstehenden Forderungen abgetreten: 47860 Fr. 45 Cts.
Forderungen aus gelieferten Waren lt. Verzeichnis (9 Blätter und
Sammelborderau).
15722 Fr. 95 Cts. Tratten gegen gelieferte Waren lt. Verzeichnis (5 Blätter
und Sammelbordereau).
3500 Fr. Fakturawert der im Lagerhaus der Stadt St. Gallen auf unsern Namen
eingelagerten 3 Ballots Wollgarn Zephir.
Den Übererlös aus den Konto-Korrent-Forderungen der Herren Carl Specker & Cie,
Zürich und des Schweizerischen Bankvereins St. Gallen.
2835 Fr. siehe Vertrag im Kontokorrent. Akzept der Firma Heinrich Schurter,
Hittnau...»
Das Nachlassverfahren führte zu Abschluss und Bestätigung eines
Nachlassvertrages mit Abtretung des Aktivvermögens an die Gläubiger zur
Liquidation. Wie im Nachlassvertrage vorgesehen, erstellte der Liquidator
einen Kollokationsplan; hiefür veranstaltete er keinen neuen Schuldenruf,
holte jedoch in der Voraussicht, dass bei der Bank Wegelin & Cie abgetretene
Guthaben eingegangen seien, einen neuen Rechnungsauszug derselben ein, der am
24. Juli erstellt wurde und einen Saldo von 19976 Fr. erzeigte. Zugunsten der
Bank Wegelin & Cie wurden Kollokationsverfügungen getroffen über eine
Forderung von nur 19976 Fr. bezw. 17428 Fr. 50 Cts. (von der Auffassung
ausgehend, dass der ursprüngliche Mehrbetrag durch die inzwischen erfolgten
Eingänge abgetretener Guthaben getilgt worden sei); hiefür wurden Pfänder im
Werte von 3016 Fr. zugelassen, dagegen weitere Pfänder abgewiesen und
dementsprechend eine Restforderung von 14412 Fr. 50 Cts. in der fünften Klasse
zugelassen Während der Auflage des Kollokationsplanes vom 4. bis 14. September
erfuhr der Liquidator, dass die Abtretungen an die Bank Wegelin & Cie zum Teil
erst nach Stellung des Nachlasstundungsgesuches stattgefunden hatten. Hievon
machte er am Vormittag des 11. September dem Vertreter eines andern
Konkursgläubigers, nämlich der

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Firma Chessex & Cie, der sich zur Einsicht des Kollokationsplanes einfand,
Mitteilung. Und nachmittags 2 Uhr zog der Liquidator den Vertreter von Chessex
& Cie zu einer Besprechung im Hotel Hecht in St. Gallen über die Kollokation
der Bank Wegelin & Cie bei, zu welcher er die «fachmännischen Beiräte»
(Textilwarenfabrikanten) einberufen hatte, die ihm gemäss dem Nachlassvertrag
von der Gläubigerversammlung beigegeben worden waren. Von hier begab sich der
in St. Gallen domizilierte Vertreter von Chessex & Cie auf sein Bureau und
verfasste ein Gesuch an das Friedensrichteramt Arbon um Anordnung eines
Vermittlungsvorstandes gegen die Bank Wegelin & Cie betreffend Anfechtung des
Kollokationsplanes im Nachlass- bezw. Liquidationsverfahren über die Hugo
Binder A.-G., das dann zwischen 3 und 4 Uhr bei der Post aufgegeben wurde.
Ebenfalls in der gleichen Stunde gab der Liquidator folgendes Schreiben an den
Vertreter von Chessex & Cie zur Post:
«Betr. Abänderung des Kollokationsplanes der A.-G. Hugo Binder, Roggwil.
Dem Unterzeichneten sind in letzter Stunde Dokumente in die Hände gelangt, die
eine Abänderung des Kollokationsplanes bedingen. Es betrifft dies die
pfandgedeckten Forderungen der Firma Wegelin & Cie St. Gallen.
Auf Grund dieser Dokumente sind pfandgedeckte Forderungen dieser Firma in die
5. Klasse eingereiht werden.
Die Neuauflage des Kollokationsplanes wird öffentlich bekanntgegeben...»
Gleiche Schreiben richtete der Liquidator in der folgenden Stunde auch an
diejenigen andern Konkursgläubiger, welche vom Kollokationsplan Einsicht
genommen hatten. Ferner begab er sich noch am gleichen Nachmittag auf die Bank
Wegelin & Cie zur Besprechung über deren Kollokation, worauf die Bank Wegelin
& Cie am Abend ein gleichartiges Gesuch um Anordnung eines
Vermittlungsvorstandes gegen die Liquidationsmasse der A.-G. Hugo Binder an
das Friedensrichteramt Arbon

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richtete. Am 14. September schrieb der Liquidator an die Bank Wegelin & Cie:
«In Bestätigung unserer mündlichen Bekanntgabe an Sie, anlässlich der am 11.
ds. Mts. in Ihrem Bankhaus mit Ihnen gehaltenen Besprechung unter Gegenwart
der beiden Herren Beiräte... diene Ihnen zur Kenntnis, dass zufolge in letzter
Stunde aufgetauchten Belegen Ihre gesamte Forderung mit 30628 Fr. durch
Änderung des Kollokationsplanes der A.-G. Hugo Binder in die V. Klasse
versetzt werden musste.» Der bezügliche Nachtrag des Kollokationsplanes wurde
erst am 25. September aufgelegt.
B. - Mit Beschwerde vom 14. September stellte die Firma Chessex & Cie den
Antrag: Der Sachwalter habe materiell die Kollozierung des Bankhauses Wegelin
& Cie so zu lassen, wie dies dem erstmals aufgelegten Plane entspricht.
C. - Die kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs hat am
19. Oktober diesen Beschwerdeantrag zugesprochen.
D. - Diesen Entscheid hat der Liquidator an das Bundesgericht weitergezogen
mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Beschwerde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeantrag unter Anwendung des Art. 65 KV und in
Anlehnung an das Präjudiz in BGE 38 I S. 743 = Sep.-Ausg. 15 S. 373 beurteilt.
Nach Art. 65 KV darf die Konkursverwaltung die im Kollokationsplan getroffene
Entscheidung auch innerhalb der Beschwerdefrist nicht mehr abändern, sobald
einmal eine Klage gegen die Konkursmasse angehoben ist. Im angeführten
Präjudiz ist zunächst ausgesprochen worden, dass das gleiche auch gelte,
sobald von einem Konkursgläubiger eine Klage gegen einen andern auf Wegweisung
aus dem Kollokationsplan erhaben ist. Hieran ist festzuhalten, ja es ist zu
sagen, dass die Vorschrift des Art. 65

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KV gerade im Hinblick auf diesen Fall aufgestellt zu werden verdiente, während
im Falle der Klage des weggewiesenen Konkursgläubigers auf Zulassung kein
zureichender Grund für das Verbot der nachträglichen Änderung der
angefochtenen Kollokationsverfügung ersichtlich ist, und zwar weder im Sinne
einer noch weitergehenden Abweisung, noch der nachträglichen Zulassung, welch
letztere im Gegenteil durch Art. 66 KV grundsätzlich, wenn auch unter gewissen
Kautelen, ausdrücklich gestattet ist und daher auch während der
Beschwerdefrist nicht verboten sein kann. Im weitern ist in dem angeführten
Präjudiz ausgesprochen worden, dass im Sinne des Art. 65 KV von der Abänderung
einer Kollokationsverfügung erst dann gesprochen werden könne, wenn der
Auftrag zur Bekanntmachung der Auflegung des abgeänderten Planes an die
Druckerei des kantonalen Amtsblattes abgesandt worden ist. (Hiebei wäre
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die Absendung an das kantonale
Amtsblatt auch da als genügend anzusehen, wo es ausserdem der Bekanntmachung
im Handelsamtsblatt bedarf, weil dieses Erfordernis nur im Sinn einer Kundgabe
der Abänderung nach aussen, im Gegensatz zum internen Willensentschluss der
Konkursverwaltung, aufgestellt worden ist.) Allein mit Recht weist der
Liquidator darauf hin, dass hier der Absendung des Druckauftrages eine
Bedeutung beigemessen worden sei, an welche die wenigsten Konkursverwalter
denken: wenn, wie hier, der Entschluss der Änderung am Freitag, dem Tage des
Erscheinens des kantonalen Amtsblattes gefasst werde, dränge sich dem
Konkursverwalter schlechterdings nicht der Gedanke auf, es eile nun mit der
Absendung des bezüglichen Druckauftrages, der ja ebensogut erst 5 Tage später
erteilt werden kann, um noch für die folgende Nummer des Amtsblattes
berücksichtigt zu werden. In der Tat ist es eine Erfahrungstatsache, dass
Konkursbeamte, die mehrere Druckaufträge zu erteilen haben, dies in einer
Sammelsendung tun und mit derselben

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zuwarten, bis alle Aufträge beisammen sind. Hievon abgesehen ermöglicht das
Abstellen auf die Absendung des Druckauftrages Missbräuche: Könnte doch ein
Konkursgläubiger, der den Kollokationsplan gerade in dem Moment einsehen will,
wo die Abänderung (nachträgliche Wegweisung eines andern statt ursprünglicher
Zulassung) darin verurkundet wird, sich die Vorteile aus der Abänderung
aneignen, indem er rasch ein Gesuch um Anordnung des Sühnevorstandes abfasst
und absendet; ja es könnte sogar ein Mitglied des Gläubigerausschusses, das
bei der Beschlussfassung über die Abänderung mitzuwirken berufen ist, die
beschlossene Abänderung für die Konkursmasse dadurch illusorisch machen, dass
er unverzüglich eine solche Vorkehr trifft oder einen andern Konkursgläubiger
dazu anstiftet. Freilich kann zur Abänderung einer Kollokationsverfügung im
Sinne der angeführten Vorschrift noch nicht der blosse Entschluss des
Konkursverwalters genügen, solange er ein innerer Vorgang bleibt und nicht in
irgendeiner Weise in die Aussenwelt getreten ist. Ob und wann letzteres
eingetreten sei, kann im einzelnen Falle Beweisschwierigkeiten bereiten.
Sobald aber aus äusseren Vorgängen einigermassen zuverlässig festgestellt
werden kann, dass beim Konkursverwalter die Absicht der Änderung einer
Kollokationsverfügung obgewaltet hat, darf einzelnen Konkursgläubigern nicht
mehr zugestanden werden, ihm die Möglichkeit der Änderung des
Kollokationsplanes dadurch abzuschneiden, dass sie ihm durch Klagerhebung
zuvorkommen, und so der Konkursmasse den Erfolg der geplanten Änderung
vorwegzunehmen. Nicht einmal darauf kann es ankommen, ob die Änderung im
Zeitpunkt der Klagerhebung bereits im Kollokationsplan verurkundet worden ist.
Gerade im vorliegenden Falle steht dahin, ob der Liquidator den
Kollokationsplan nach St. Gallen mitgebracht oder nicht vielmehr zu Hause
gelassen und daher überhaupt keine Gelegenheit zur sofortigen Verurkundung
hatte. Und doch kann nicht bezweifelt werden,

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dass schon vor der Absendung des Vermittlungsbegehrens des Vertreters der
Beschwerdeführerin feststand, dass die bisherige Kollokationsverfügung über
die Forderung und Akzessorien der Bank Wegelin & Cie durch eine andere ersetzt
werde. Andernfalls hätte der Vertreter von Chessex & Cie keinen Anlass gehabt,
sich bei der Besprechung gegen eine materielle Abänderung zu verwahren, was
getan zu haben er selbst zugibt, und wäre vor allem die Eile nicht
verständlich, mit welcher er sich auf sein Bureau zurückbegab, jenes Begehren
verfasste und unverzüglich auf die Post tragen liess, und ebensowenig wäre es
möglich gewesen, dass der Liquidator ihm die Abänderung schon in der gleichen
Stunde hätte schriftlich bestätigen können, obwohl er zunächst sich nach einer
Schreibgelegenheit umsehen musste. Wer bei diesem Wettlauf auf die Post dem
andern zuvorgekommen ist, sei ungewiss und werde ungewiss bleiben, meint der
Liquidator, ohne damit dem Vertreter der Beschwerdeführerin nahetreten zu
wollen. Für die Vorinstanz lag kein Anlass vor, in Frage zu ziehen, ob dieser
unfair gehandelt habe, da zum mindesten verständlich ist, dass er es nicht
darauf ankommen lassen wollte, dass, wenn andere Konkursgläubiger bereits vor
ihm eine gleichartige Klage gegen die Bank Wegelin & Cie erhoben und damit die
bezügliche Kollokationsverfügung unabänderlich gemacht hätten, diese den
Prozessgewinn für sich allein vorwegnehmen, während die Beschwerdeführerin
andernfalls daran verhältnismässigen Anteil nehmen konnte. - Auf die
Verurkundung der Abänderung im Kollokationsplan darf ferner deshalb nichts
ankommen, weil es vorkommen kann, dass die Konkursverwaltung zwar zur
Abänderung zu schreiten entschlossen ist und ihren Entschluss auch in
genügender Weise geäussert hat, ohne sich jedoch unverzüglich auch darüber
entscheiden zu können, wie die abgeänderte Kollokationsverfügung
zweckentsprechend zu formulieren sei. Auch in einem solchen Falle muss es ihr
unbenommen bleiben, von einem Moment zum andern den Konkursgläubigern die

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Klagerhebung zu verunmöglichen, um die Vorteile aus der Abänderung einer
nachträglich als unrichtig erkannten Kollokationsverfügung zu Gunsten der
Gesamtgläubigerschaft zu retten, m. a. W. die Vorwegnahme des Prozessgewinnes
durch einzelne Konkursgläubiger zum Schaden der Gesamtgläubigerschaft
abzuschneiden. Dies schliesst nicht eine Unbilligkeit gegen vigilante
Konkursgläubiger in sich: Selbst in denjenigen Kantonen, wo die Anfechtung des
Kollokationsplanes umfangreiche Vorkehren mit sorgfältiger Vorbereitung
erheischt, bleiben sie ja bis zur Klagerhebung dem Risiko ausgesetzt, dass
ihnen die Konkursverwaltung noch mit der Vornahme der von ihnen erstrebten
Abänderung zuvorkomme und so den Anspruch auf Prozessgewinn zunichte mache.
Umsoweniger kann sich wegen des Verlustes der Anwartschaft auf Prozessgewinn
ein Gläubiger beklagen, der nur erst den Gedanken der Anfechtung einer
Kollokationsverfügung gefasst und durch blosses Begehren um Anordnung eines
Sühnevorstandes hat ausführen können. Wird doch der Anspruch auf Prozessgewinn
eingeräumt nicht schon als Belohnung für die Vigilanz, die ein
Konkursgläubiger bezüglich der ungerechtfertigten Zulassung eines andern
entfaltet, sondern als Vergütung für das Prozesskostenrisiko, das er auf sich
genommen hat, das sich aber in bescheidenen Grenzen hält, solange es nur -
oder nicht einmal - zu einem Sühneverfahren kommt. Vorliegend hat sich
übrigens die Beschwerdeführerin auch diesem Prozessrisiko erst ausgesetzt, als
ihr Vertreter nicht mehr im Zweifel darüber sein konnte, dass es ohnehin zu
einer Abänderung des Kollokationsplanes kommen werde. Möchte die Abänderung
auch seiner Drohung zugeschrieben werden, den Kollokationsplan anzufechten, so
könnte sie hieraus nach dem Gesagten noch nichts für sich herleiten. - Endlich
ist es einem offenbaren blossen Redaktionsversehen zuzuschreiben, wenn Art. 65
Abs. 2 KV durch die Verweisung auf Art. 67 Abs. 3 1. c. den Anschein erweckt,
dass die nachträgliche Abänderung des Kollokationsplanes

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erfordere, dass «innert der Anfechtungsfrist die Bekanntmachung der Auflagung
des Kollokationsplanes widerrufen und der abgeänderte Plan wiederum aufgelegt
und dessen Bekanntmachung angeordnet» werde; denn das eine und das andere kann
sich als unmöglich erweisen, sei es, dass das amtliche Publikationsorgan nicht
mehr rechtzeitig erscheint oder dass, wie angedeutet, die Formulierung der
Abänderung verschoben werden muss. Deshalb kann die Beschwerdeführerin auch
nichts daraus herleiten, dass die Bekanntmachung der Auflage des abgeänderten
Kollokationsplanes erst im zweitfolgenden Amtsblatt eingerückt wurde.
Bei dieser Betrachtungsweise kann dahingestellt bleiben, ob als Klagerhebung
im Sinne des Art. 65 KV die blosse Aufgabe der hiefür erforderlichen Vorkehr
bei der Post genüge, wie die Beschwerdeführerin meint, und ob nicht im
Gegenteil die Abänderung des Kollokationsplanes der Konkursverwaltung
unbenommen bleibe, solange ihr nicht vom Gericht mitgeteilt oder vom Kläger
nachgewiesen wird, dass Klage erhoben worden sei.
Aus dem Gesagten folgt ohne weiteres auch, dass die erst einige Stunden später
versandte Kollokationsplananfechtungsklage der Bank Wegelin & Cie der
Abänderung der sie betreffenden Kollokationsverfügung nicht entgegenstand,
gleichgültig, was ihr der Liquidator anlässlich der unmittelbar
vorausgegangenen Besprechung mitgeteilt haben mag, und abgesehen von der
bereits aufgeworfenen Frage, ob der Konkursverwalter durch Klaganhebung
seitens eines zum Teil abgewiesenen Konkursgläubigers mit dem Antrag auf
Zulassung in weiterem Umfange wirklich an weitergehender Abweisung noch
während der Auflage des Kollokationsplanes gehindert werde.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs des Liquidators
wird begründet erklärt, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die
Beschwerde von Chessex & Cie gänzlich abgewiesen.