BGE-57-II-324 - 1931-01-01 - BGE - Zivilrecht - Aberkennungsklage. Die Geltendmachung einer andern Begründung des Anspruches und die Berufung auf...

S. 324 / Nr. 50 Obligationenrecht (d)

BGE 57 II 324

50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Juni 1931 i. S. Cina
und Erben Tenud gegen Schnyder.

Regeste:
Aberkennungsklage. Die Geltendmachung einer andern Begründung des Anspruches
und die Berufung auf eine andere Schuldurkunde als im Zahlungsbefehl durch den
Gläubiger im Aberkennungsprozess ist bei Identität der Forderung zulässig.
SchKG Art. 83 Abs. 2 . (Erw. 1.)
Verzugszinsen beim Regress des zahlenden Bürgen gegen die Mitbürgen.
Verzinslichkeit gemäss Art. 402 und 422 OR oder auch bei gesetzlichem Übergang
des Gläubigerrechtes. Eventuell wäre in einer wiederholten Anfrage des Bürgen
an die Mitbürgen, ob sie ihren Teil zu übernehmen bereit seien, eine Mahnung
zu erblicken. (Erw. 4).

Aus den Erwägungen:
1. - Die Kläger sind weder Akzeptanten, noch Wechselbürgen der fünf Wechsel
vom 6. Februar 1923 im Betrage von 40000 Fr., sodass die im
Betreibungsbegehren und Zahlungsbefehl angegebene Begründung mindestens
teilweise nicht zutrifft und vom Beklagten im Aberkennungsverfahren mit Recht
fallen gelassen worden ist. Es frägt sich jedoch im Anschluss daran, ob die
Aberkennungsklage nicht gerade deswegen in vollem Umfange hätte gutgeheissen
und ob der Beklagte auf eine neue Betreibung hätte verwiesen werden sollen.
Die Vorinstanz hat diese Frage gestützt auf ein Urteil des Bundesgerichtes
verneint, wonach gemäss Bundesrecht der Erhebung einer Widerklage im
Aberkennungsverfahren kein Hindernis entgegensteht (BGE 41 III S. 310);

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wenn eine Widerklage, die eine andere als die in Betreibung gesetzte Forderung
zum Gegenstand habe, im Aberkennungsprozess durchgesetzt werden könne, so
dürfe dem Aberkennungsbeklagten auch nicht verwehrt werden, die in Betreibung
gesetzte Forderung anders als im Zahlungsbefehl und Rechtsöffnungsverfahren zu
begründen. Dieser Erwägung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Durch die
Zulassung der Widerklage im Aberkennungsprozess wird nur eine objektive
Klagenhäufung, jedoch mit verschiedenen Parteirollen, ermöglicht; dagegen hat
als selbstverständlich zu gelten, dass nur in Bezug auf die Hauptklage
betreibungsrechtliche Wirkungen erzeugt werden, d. h. dass der Gläubiger bei
Gutheissung der Widerklage für die damit geltend gemachte Forderung die
Betreibung nicht fortsetzen kann, sondern erst eine Betreibung anheben muss,
wie das Bundesgericht in dem von der Vorinstanz zitierten Urteil ausdrücklich
beigefügt hat (BGE 41 III S. 313). Wenn im vorliegenden Fall dagegen die
Aberkennungsklage mit der Vorinstanz teilweise gutgeheissen würde, trotzdem
sich der Beklagte in der Betreibung nicht auf die Bürgschaft berufen hat, so
könnte er auf Grund des Urteils die angehobene Betreibung einfach fortsetzen.
Aus dem angeführten Entscheid und der Zulässigkeit einer Widerklage auch nach
Walliser Prozessrecht lässt sich also für die Beurteilung der von den Klägern
und von Amtes wegen aufgeworfenen Frage nichts ableiten.
Die Aberkennungsklage ist allerdings materiellrechtlicher Natur und im Grunde
die Anerkennungsklage des Art. 79 SchKG, aber mit vertauschten Parteirollen
(BGE 31 II S. 166, 41 II S. 312, JAEGER, Praxis zum SchKG I S. 24, II S. 27).
Allein es ist der Vorinstanz entgangen, dass dieser Satz wegen der
Eingliederung des Aberkennungsprozesses in das Betreibungsverfahren
Einschränkungen erleidet, indem nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtes im Aberkennungsprozess nicht einfach auf Feststellung des
Nichtbestandes der Forderung geklagt

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wird, sondern ausschliesslich darüber zu erkennen ist, ob bei Erlass des
Zahlungsbefehles die in Betreibung gesetzte Forderung zu Recht bestand, m. a.
W., ob der Zahlungsbefehl begründet war (BGE 41 III S. 157, 56 II S. 136;,
JAEGER, Praxis II S. 27 Ziff. 10), sodass die Aberkennungsklage schon dann
gutzuheissen ist, wenn die Forderung nach Zustellung des Zahlungsbefehls, aber
vor Fällung des Urteils fällig wurde (BGE 41 III S. 158 ff., JAEGER, Praxis II
S. 27). Ganz allgemein kann gesagt werden, dass der Gläubiger eine Betreibung
für eine Forderung nicht fortzusetzen im stande sein und dass die
Aberkennungsklage daher gutgeheissen werden soll, wenn er zu früh betrieben
hat (BGE 41 III S. 159), dass die Aberkennungsklage aber auch zu schützen ist,
wenn die im Aberkennungsprozess scheinbar aufrechterhaltene Forderung in
Wirklichkeit neu geltend gemacht worden und mit der in Betreibung gesetzten
nicht identisch ist. Die Identität der Forderung ist also Kriterium für die
Entscheidung der aufgeworfenen Streitfrage; wo eine im Prozess anders als in
der Betreibung begründete Forderung überhaupt als andere Forderung
anzusprechen ist, muss die Klage gutgeheissen werden, auch wenn die Forderung
der Höhe nach mit der in Betreibung gesetzten übereinstimmt. Massgebend ist
also auch nicht, dass der Gläubiger, der auf Gewährung der provisorischen
Rechtsöffnung verzichtet und den Forderungsprozess gemäss SchKG Art. 79
anhebt, seiner Forderung im Prozess eine andere Begründung geben könne, als im
Betreibungsbegehren, denn dies trifft nicht schlechthin zu; die Identität ist
nachzuprüfen, und wenn der Gläubiger im Anerkennungsprozess eine andere, aber
gleich grosse Forderung durchgesetzt hat, kann von einer Fortsetzung der
Betreibung keine Rede sein, so wenig als bei Mangel der Identität, wenn der
Rechtsöffnungstitel nicht schon im Zahlungsbefehl genannt ist, die
provisorische Rechtsöffnung gewährt werden könnte (JAEGER, Kommentar, Note I
zu Art. 82 SchKG). Es wäre in einem solchen Fall auch

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zumeist unbillig, gegen den Schuldner die Betreibungs- und
Rechtsöffnungskosten zu vollstrecken.
Im vorliegenden Fall ist nun aber der im Zahlungsbefehl genannte Rechtsgrund
nicht verschieden von demjenigen, den der Gläubiger im Aberkennungsverfahren
geltend gemacht hat. Verschieden ist nur die Forderungsurkunde. Das genügt
aber nicht zur Gutheissung der Klage, denn es wäre ein übertriebener und durch
kein schutzwürdiges Interesse des Schuldners gedeckter Formalismus, wenn eine
Betreibung der Ungenauigkeit des die Forderungsurkunde bezeichnenden
Stichwortes zum Opfer fallen würde, wo der Identitätsbeweis geleistet ist und
auch der Schuldner nicht zweifeln kann, welcher Anspruch gemeint ist (vgl.
JAEGER, Kommentar zum SchKG Note 10 zu Art. 67 und 1 zu Art. 82 und die dort
zit. Judikatur). Die Eingehung einer Wechselverbindlichkeit mit Rücksicht auf
eine bestehende Schuld bewirkt mangels anderweitiger Vereinbarung keine
Neuerung (OR Art. 116 Abs. 2). Hier fehlt es an einer solchen anderweitigen
Vereinbarung, wie noch zu zeigen sein wird, sodass angenommen werden muss,
Schnyder habe die Wechselverbindlichkeiten lediglich auf Grund des
Bürgschaftsaktes vom 6. Mai 1922 eingegangen und erfüllt. Dann liegt aber der
Rechtsgrund des Rückgriffsanspruches, selbst wie er im Zahlungsbefehl genannt
ist, in der Bürgschaft der Kläger. Dass die Kläger, beziehungsweise mit Cina
der Rechtsvorgänger der Erben Tenud, nicht nur als Rückgriffspflichtige
bezeichnet worden sind, sondern auch als Akzeptanten der Wechsel, schadet
nicht; sie konnten übrigens nicht im Zweifel darüber sein, um welche Forderung
es sich bei der Betreibung handle.
4. - Verzugszinsen sind den Klägern seit dem Tage der Mahnung, dem 1. Januar
1924, auferlegt worden. Die Kläger berufen sich jedoch darauf, dass der erste
angebliche Mahnbrief vom 3. März 1923 eine blosse Anfrage anlässlich des
Prozesses gegen Dr. Petrig gewesen sei, ob sie einstehen würden. Der Brief vom
3. März 1923

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befindet sich nicht bei den Akten, sodass das Bundesgericht gehalten ist, nach
der Bedeutung, die ihm die Vorinstanz gibt, eine Mahnung anzunehmen. Die
Anfrage ist übrigens am 23. Juni 1923 wiederholt worden, und in einer
doppelten Aufforderung, sich zu erklären, kann sehr wohl eine Mahnung erblickt
werden, auch wenn die Frageform im Briefe gewählt ist (OR Art. 102). Dass
Schnyder nach der Mahnung nicht unverzüglich vorgegangen ist, sondern zuerst
den erfolglosen Prozess gegen Dr. Petrig durchgeführt hat, schadet nicht.
Aber auch wenn in den durch die Kläger als blosse Anfragen hingestellten
Briefen keine gültige Mahnung zu erblicken wäre, müsste die Zinsschuld seit
dem von der ersten Instanz festgelegten, für den Beklagten rechtskräftig
gewordenen Datum geschützt werden. Nach Art. 148 Abs. 2 OR hat der
Solidarschuldner Rückgriff auf seine Mitschuldner für den zu viel bezahlten
Betrag; damit stimmt Art. 497 Abs. 2 überein. Ob man diesen Rückgriff aus
Auftrag, Geschäftsführung ohne Auftrag oder mit dem gesetzlichen Übergang des
Anspruches begründet, macht nichts aus; die Verzinslichkeit, die durch Art.
402 und 422 OR zugunsten des Beauftragten und negotiorum gestor vorgesehen
ist, gilt auch bei Berufung auf den gesetzlichen, nicht vertraglichen Übergang
des Gläubigerrechtes (vgl. Roos, Über die Subrogation nach schweizerischem
Recht, S. 40).

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 83 - 1 Ist bei einem zweiseitigen Vertrag der eine Teil zahlungsunfähig geworden, wie namentlich, wenn er in Konkurs geraten oder fruchtlos gepfändet ist, und wird durch diese Verschlechterung der Vermögenslage der Anspruch des andern gefährdet, so kann dieser seine Leistung so lange zurückhalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt wird.
¹	Ist bei einem zweiseitigen Vertrag der eine Teil zahlungsunfähig geworden, wie namentlich, wenn er in Konkurs geraten oder fruchtlos gepfändet ist, und wird durch diese Verschlechterung der Vermögenslage der Anspruch des andern gefährdet, so kann dieser seine Leistung so lange zurückhalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt wird.
²	Wird er innerhalb einer angemessenen Frist auf sein Begehren nicht sichergestellt, so kann er vom Vertrage zurücktreten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 402 - 1 Der Auftraggeber ist schuldig, dem Beauftragten die Auslagen und Verwendungen, die dieser in richtiger Ausführung des Auftrages gemacht hat, samt Zinsen zu ersetzen und ihn von den eingegangenen Verbindlichkeiten zu befreien.
¹	Der Auftraggeber ist schuldig, dem Beauftragten die Auslagen und Verwendungen, die dieser in richtiger Ausführung des Auftrages gemacht hat, samt Zinsen zu ersetzen und ihn von den eingegangenen Verbindlichkeiten zu befreien.
²	Er haftet dem Beauftragten für den aus dem Auftrage erwachsenen Schaden, soweit er nicht zu beweisen vermag, dass der Schaden ohne sein Verschulden entstanden ist.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 422 - 1 Wenn die Übernahme einer Geschäftsbesorgung durch das Interesse des Geschäftsherrn geboten war, so ist dieser verpflichtet, dem Geschäftsführer alle Verwendungen, die notwendig oder nützlich und den Verhältnissen angemessen waren, samt Zinsen zu ersetzen und ihn in demselben Masse von den übernommenen Verbindlichkeiten zu befreien sowie für andern Schaden ihm nach Ermessen des Richters Ersatz zu leisten.
¹	Wenn die Übernahme einer Geschäftsbesorgung durch das Interesse des Geschäftsherrn geboten war, so ist dieser verpflichtet, dem Geschäftsführer alle Verwendungen, die notwendig oder nützlich und den Verhältnissen angemessen waren, samt Zinsen zu ersetzen und ihn in demselben Masse von den übernommenen Verbindlichkeiten zu befreien sowie für andern Schaden ihm nach Ermessen des Richters Ersatz zu leisten.
²	Diesen Anspruch hat der Geschäftsführer, wenn er mit der gehörigen Sorgfalt handelte, auch in dem Falle, wo der beabsichtigte Erfolg nicht eintritt.
³	Sind die Verwendungen dem Geschäftsführer nicht zu ersetzen, so hat er das Recht der Wegnahme nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 82 - 1 Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen.
¹	Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen.
²	Der Richter spricht dieselbe aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 148 - 1 Sofern sich aus dem Rechtsverhältnisse unter den Solidarschuldnern nicht etwas anderes ergibt, hat von der an den Gläubiger geleisteten Zahlung ein jeder einen gleichen Teil zu übernehmen.
¹	Sofern sich aus dem Rechtsverhältnisse unter den Solidarschuldnern nicht etwas anderes ergibt, hat von der an den Gläubiger geleisteten Zahlung ein jeder einen gleichen Teil zu übernehmen.
²	Bezahlt ein Solidarschuldner mehr als seinen Teil, so hat er für den Mehrbetrag Rückgriff auf seine Mitschuldner.
³	Was von einem Mitschuldner nicht erhältlich ist, haben die übrigen gleichmässig zu tragen.