BGE-56-III-238 - 1930-01-01 - BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - Zivilrechtliche Beschwerde (Art. 87 OG):Zivilsache als Voraussetzung der Zulässigkeit ist auch der...

S. 238 / Nr. 59 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen) (d)

BGE 56 III 238

59. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1930 i. S.
Konkursmasse der Wolfensberger & Widmer A.-G. gegen Eidgenössische
Telephonverwaltung.

Regeste:
Zivilrechtliche Beschwerde (Art. 87

OG):
Zivilsache als Voraussetzung der Zulässigkeit ist auch der Streit über
a) die für eine öffentlichrechtliche Verpflichtung geleistete Kaution, ausser
es handle sich um eine eigentliche öffentlich-rechtliche Kaution. Begriff der
letzteren, im Sinne von Art. 4 und 6 VDG und Ziff. XII des Anhanges dazu, im
Gegensatz zu den durch das Telegraphen- und Telephonrecht auferlegten
Kautionen (Erw. 2a).
c) die Verrechnung von Forderungen aus öffentlichem Recht (Erw. 2b).
Damit kann, als Verletzung der Gerichtsstandsbestimmung des Art. 250 Abs. 1
SchKG gerügt werden, dass das Konkursgericht eine Kollokationsklage zu Unrecht
wegen Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden und -gerichte von der Hand
gewiesen habe (Erw. 3 am Anfang), und zwar auch vom Beklagten (Erw. 1).
Hat ein Konkursgläubiger nur einen Teil seiner ursprünglichen Forderung
eingegegeben, weil er mit dem Mehrbetrag eine Schuld an den Gemeinschuldner
verrechnet, so kann sich die Konkursverwaltung nicht durch Zulassung der
Forderung im ursprünglichen Betrag im Kollokationsplan gegen die Verrechnung
zur Wehr setzen, sondern muss Klage erheben, bei deren Gutheissung dann der
Mehrbetrag nachträglich eingegeben werden kann. Gegen die Zulassung der
Konkursforderung im ursprünglichen Betrag ist Beschwerde zu führen (Erw. 3).

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Recours de droit civil (art. 87 OJF).
Constitue une cause civile - condition de recevabilité du recours - le conflit
portant sur:
a) le cautionnement fourni en garantie d'un engagement de droit public, à
moins qu'il ne s'agisse d'un cautionnement de droit public au sens propre du
mot. Définition de cette dernière notion au regard des art. 4 et 6 JAD et XII
de l'Annexe, par opposition aux cautionnements imposés par la législation sur
le télégraphe et le téléphone (consid. 2a);
c) la compensation des créances découlant du droit public (consid. 2b).
Peut être invoqué, même par le défendeur (consid. 1), comme une violation de
la règle de for édictée à l'art. 250 al. 1 LP, le fait que le juge de la
faillite a rejeté une demande de modification de l'état de collocation en
jugeant à tort que la cause rentrait dans la compétence des autorités ou des
tribunaux administratifs (début du consid. 3).
Lorsqu'un créancier de la faillite ne produit que pour une part seulement de
sa créance, dans l'idée de compenser le surplus avec ce qu'il doit au failli,
il ne suffit pas à l'administration de la faillite pour s'opposer à la
compensation d'admettre dans l'état de collocation la créance pour son montant
primitif; elle doit ouvrir action, et si elle obtient gain de cause, le
créancier pourra alors intervenir pour l'excédent. Il y a lieu de procéder par
voie de plainte contre l'admission de la créance pour son montant primitif
(consid. 3).
Ricorso di diritto civile (art. 87 OGF).
Costituisce una causa civile - condizione prima di proponibilità del ricorso -
un conflitto che concerne:
a) La cauzione prestata in garanzia di un obbligo di diritto pubblico, a meno
che non si tratti d'una cauzione di diritto pubblico nel senso proprio della
parola. Definizione di quest'ultima nozione giusta gli art. 4 e 6 della legge
federale sulla giurisdizione amministrativa e disciplinare (GAD) e XII.
dell'allegato, in opposizione alle cauzioni imposte dalle leggi sul telegrafo
ed il telefono (consid. 2a);
c) La compensazione di crediti derivanti dal diritto pubblico (consid. 2b).
Può essere invocato anche dal convenuto, quale violazione della norma di foro
statuita dall'art. 250 al. 1 LEF, il fatto che il giudice del fallimento ha
respinto una domanda di contestazione della graduatoria ritenendo a torto che
la causa fosse di competenza delle autorità o dei tribunali amministrativi
(consid. 1 e 3).
Ove un creditore non abbia insinuato che una parte del suo credito
nell'intenzione di compensare il resto con quanto deve al fallito,

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non basta che l'amministrazione fallimentare, onde opporsi alla compensazione,
ammetta il credito nel suo importo primitivo: occorre ancora che intenti
azione e, se vince la causa, il creditore potrà intervenire per l'eccedente.
Contro l'ammissione del credito per l'importo originale è dato il rimedio del
gravame (consid. 3).

A. - Am 6. November 1928 schrieb die Kreistelegraphendirektion IV an die
Aktiengesellschaft Wolfensberger & Widmer, «dass wir, infolge erschienenen
Pressemeldungen, Ihr Bankinstitut betreffend, gehalten sind, von Ihnen als
Sicherstellung Ihrer Verbindlichkeiten für Ihre verschiedenen
Telephonanschlüsse eine Barkaution von 18000 Fr. zu verlangen». In jenen Tagen
hatte das Bezirksgericht Zürich in Anwendung von Art. 657 OR Rechtsanwalt
Güller zum Kurator bestellt. Dieser übersandte der Kreistelegraphendirektion
am 13. November «gemäss gestriger mündlicher Vereinbarung» 3000 Fr. als
Kaution für die Telephon- und Telegrammgebühren vom 12. November hinweg, und
in der zweiten Hälfte November dann noch 2000 Fr.
B. - In dem anfangs 1929 über die A.-G. Wolfensberger & Widmer eröffneten
Konkurse gab die Kreistelegraphendirektion folgende «Aufstellung unserer
Forderung über die ausstehenden Telephongebühren aus der gehabten Anlage...
laut Abonnementsvertrag» ein:
Gebühren pro Oktober 1928 Fr. 4712. -
Gebühren pro November 1928 Fr. 776.15
Gebühren pro Dezember 1928 Fr. 224.90
Gebühren pro Januar 1929 Fr. 9.40
Rücktrittsentschädigung für die Spezialeinrichtungen laut
Abonnementsvertrag
Fr. 14000. -
Total Fr. 19722.45
Abzüglich:
Barkaution für Einzelanschluss
Wolfensberger & Cie m. Zins

Fr. 305.05 Fr.
Barkaution für Telegrammgebühren mit
Zins
Fr. 617.15 Fr.
Fr. 922.20 Fr. 19722.45

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Übertrag Fr. 922.20 Fr. 19722.45
Barkaution seit 13. bezw. 21. November Fr. 5064.55
1928 mit Zins
Wert der 10 3% Obligationen SBB 1903
samt Zins
Fr. ? Fr. (5986.75)
Saldo unseres Guthabens Fr. (13735.70)
Hierüber verfügte die Konkursverwaltung im Kollokationsplan wie folgt:
«Fr. 4712. - Gebühren pro Oktober 1928
Rücktrittsentschädigung laut Abonnementsvertrag,
Fr. 14000. -
Fr. 18712. - abzüglich:
gutgeschriebene Barkaution laut Eingabe
Fr. 922.20
Fr. 17789.80 Total der anerkannten Forderung, wofür das Pfandrecht an 10
Obligationen SBB 1903 samt laufendem Zins besteht
Eine Verrechnung der vom Kurator geleisteten Kautionen von 3000 und 2000 Fr.,
total also 5000 Fr. nebst Zins, mit Ihrer Forderung bestreiten wir, da die
Kaution nur zur Deckung der laufenden Gebühren, die lediglich 1010 Fr. 45 Cts.
betragen, diente. Wir verlangen daher Abrechnung über diese beiden Kautionen
und die Rückerstattung des Überschusses von ca. 4000 Fr...»
C. - Mit der vorliegenden Kollokationsplananfechtungsklage stellt die
Eidgenössische Telephonverwaltung die Rechtsfrage: «Ist die Klägerin
berechtigt, die kollozierte Forderung von 17789 Fr. 80 Cts., wofür das
Pfandrecht an 10 Obligationen SBB 1903 samt laufendem Zins besteht, mit den
vom Kurator geleisteten Kautionen von 3000 Fr. und 2000 Fr. nebst Zins zu
verrechnen?»
D. - Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 23. Mai 1930 die Klage von der
Hand gewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der Streit gehe um die
Kautionspflicht der Kridarin als Telephonabonnent gegenüber der
Telephonverwaltung und um den Umfang dieser Pflicht. Beides bestimme sich nach
öffentlichem Recht,

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nämlich dem laut Art. 17 Abs. 2 des Telegraphen- und Telephonverkehrsgesetzes
massgebenden Art. 23 dieses Gesetzes und den dazu gehörigen
Ausführungsvorschriften der Telephonordnung. Entstehen über die Anwendung
dieser Bestimmungen Meinungsverschiedenheiten, so falle die Entscheidung
hierüber nicht in die Zuständigkeit des Zivilrichters, sondern der
eidgenössischen Verwaltungsbehörden und des Bundesgerichtes als
Verwaltungsgerichtes. «Wenn sich also die Kridarin der ihr mitgeteilten
Kautionsauflage nicht unterziehen wollte, und wenn - nach dem die vor dem
Konkursausbruch bereits eingeleitete Angelegenheit bis zur Konkurseröffnung
noch nicht hatte definitiv geregelt werden können - die Konkursverwaltung die
betr. Verfügung nicht als gerechtfertigt betrachtet, so muss sie, um die Sache
abzuklären, den Weg des verwaltungsrechtlichen Rekurses beschreiten. Ob das
noch möglich sei, kann hier nicht untersucht werden, wie vorgegangen werden
kann, ist aus BGE 48 III No. 67 ersichtlich.»
E. - Gegen dieses Urteil hat die Beklagte zivilrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 87 Ziff. 3 OG geführt mit dem Antrag, das Obergericht sei anzuhalten, auf
die Kollokationsklage einzutreten und über die Streitfrage materiell zu
entscheiden.
Aus den Erwägungen:
1. - Dadurch, dass die Klage von der Hand gewiesen wurde, ist auch die
Beklagte insofern beschwert, als sie befürchten muss, sich nun dem Austrag der
Sache vor den Bundesverwaltungsbehörden und dem Bundesverwaltungsgericht,
anstatt dem Konkursgericht und den diesem übergeordneten Instanzen,
unterwerfen zu müssen.
2. - Erste Voraussetzung der Zulässigkeit der zivilrechtlichen Beschwerde ist,
dass der vorliegende Prozess eine Zivilsache betrifft, entgegen dem
Ausgangspunkte der Vorinstanz.
a) Streitig ist nicht, wie die Vorinstanz meint, die Kautionspflicht der
Kridarin gegenüber der Telephonverwaltung und der Umfang dieser Pflicht,
sondern eine

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Rechtswirkung der bereits geleisteten Kaution. Freilich bestimmen die von der
Vorinstanz angeführten Art. 4 und 6 des Bundesgesetzes über die eidgenössische
Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege vom 11. Juni 1928 und Ziffer XII des
Anhanges dazu, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist gegen
Entscheide der Bundesverwaltung über öffentlichrechtliche Kautionen, nämlich
Entscheide über Ansprüche auf Leistung oder Rückerstattung
öffentlichrechtlicher Kautionen, namentlich Kautionen der
Versicherungsgesellschaften, Kautionen der Auswanderungsagenturen und
Kautionen gemäss den gesetzlichen Bestimmungen über das Verfahren bei
Übertretung fiskalischer Bundesgesetze, sowie gegen Entscheide des
Postdepartements und Entscheide der Obertelegraphendirektion, die an das
Departement nicht weiterziehbar sind, über Ansprüche, die sich stützen auf
a) das Postverkehrsgesetz oder das Telegraphen- und Telephonverkehrsgesetz,
b) die zugehörigen Vollziehungsverordnungen,
c) die in Art. 67 Abs. 2 des Postverkehrsgesetzes und in Art. 46 Abs. 2 des
Telegraphen- und Telephonverkehrsgesetzes erwähnten, an die Anstaltsbenützer
gerichteten Ausführungsbestimmungen.
Indessen darf aus der letzangeführten Vorschrift (Ziffer XII des Anhanges)
nicht etwa geschlossen werden, dass andere als die in Art. 4 und näher
ausgeführt in Art. 6 VDG genannten Kautionen, m. a. W. andere als
öffentlichrechtliche Kautionen Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
bilden können, sofern sie durch das Post-, Telegraphen- oder Telephonrecht
auferlegt werden, da die Kautionsstreitigkeiten als durch die
Spezialvorschrift des Art. 6 VDG abschliessend geordnet angesehen werden
müssen, die eben nur die eigentlichen öffentlichrechtlichen Kautionen umfasst.
Damit aber eine Kaution öffentlichrechtlicher Natur sei, genügt nicht, dass
sie eine öffentlichrechtliche Verpflichtung sicherzustellen zum Zwecke hat,
was vorliegend freilich zuträfe. Wird z. B. auf dem Wege

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der Bürgschaft oder Pfandbestellung Sicherheit für eine Steuer geleistet, um
deren Stundung zu erlangen, so wird diese auf übereinstimmendem Parteiwillen
beruhende Sicherheitsleistung von den bezüglichen Vorschriften des
Privatrechtes beherrscht. Von öffentlichrechtlicher Kaution kann auch nicht
schon gesprochen werden, sobald das öffentliche Recht die Kautionspflicht
statuiert, sondern nur, wenn das öffentliche Recht ausserdem des näheren die
Art und Weise (Form) der Kautionsleistung und namentlich deren Rechtswirkungen
ordnet. Dies ergibt sich aus der freilich nur beispielsweisen Aufzählung
öffentlichrechtlicher Kautionen in Art. 6 VDG, die indessen das Wesen der in
Frage kommenden Kautionen unzweideutig kennzeichnet, wie es vornehmlich im
Bundesgesetz über die Kautionen der Versicherungsgesellschaften vom 4. Februar
1919, insbesondere Art. 4, 5, 6, 7 usw., aber auch im Bundesgesetz betreffend
den Geschäftsbetrieb von Auswanderungsagenturen vom 22. März 1888,
insbesondere Art. 4, und der dazu gehörigen Vollziehungsverordnung vom 10.
Juli 1888 zu Tage tritt. Hier wird das Rechtsverhältnis der Kaution im
einzelnen durch das Verwaltungsrecht geordnet, so dass für eine freie
Vereinbarung nicht mehr (oder höchstens in nebensächlichen Punkten) Raum ist.
Ganz anders verhält es sich mit der vorliegend streitigen Kaution, die einzig
insofern verwaltungsrechtlich bedingt ist, als Art. 23 des Telegraphen- und
Telephonverkehrsgesetzes die Telegraphenverwaltung berechtigt, von den
Teilnehmern am Telephonverkehr Sicherheitsleistung zur Deckung von Taxen und
Gebühren zu verlangen, und §§ 32 und 33 der Telephonordnung die Fälle, in
denen dies geschehen kann, im einzelnen umschreiben und weiter bestimmen, dass
beim Ausbleiben der Sicherheitsleistung der Anschluss für ausgehende Gespräche
und Telegramme gesperrt, ja allfällig ausser Betrieb gesetzt und schliesslich
sogar aufgehoben werden kann. Dabei werden als Mittel der Sicherheitsleistung
für die einen oder anderen Fälle Bürgschaft und Hinterlage oder Barhinterlage

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genannt, so zwar, dass es der Vereinbarung vorbehalten bleibt, in welcher
Weise die Sicherheit geleistet werde, der Teilnehmer am Telephonverkehr also
nicht schlechthin den bezüglichen Anordnungen der Telegraphenverwaltung
unterworfen ist. Derartige Sicherheitsleistungen sind alsdann nichts anderes
als Privatrechtsgeschäfte, die abgeschlossen werden, um einen vom öffentlichen
Recht angedrohten Nachteil abzuwenden. Dass sie nicht als öffentlichrechtliche
Kautionen angesprochen werden können, sondern vom Privatrecht beherrscht
werden, hat das Bundesgericht bereits früher in einem ähnlichen Fall
ausgesprochen, wo eine Pflicht zur Sicherheitsleistung von kantonalen
Fremdenpolizeirechts wegen in Frage stund (BGE 51 I S. 272 ff., insbesondere
280 ff.). Wo diese Pflicht nicht dem kantonalen, sondern dem eidgenössischen
Verwaltungsrecht entspringt, hat an der Rechtsnatur der in Erfüllung derselben
geleisteten Sicherheit durch die Einführung der eidgenössischen
Verwaltungsgerichtsbarkeit natürlich nichts geändert werden wollen, sondern
nach wie vor bleibt die Sicherheitsleistung als solche dem öffentlichen Recht
entrückt. Es wäre denn auch höchst sonderbar, wenn die von Wolfensberger &
Widmer früher vermittelst Aushändigung von Bundesbahnobligationen geleistete
Sicherheit, die von den Parteien übereinstimmend als ziviles Pfandrecht
angesehen wird, einen ganz anderen rechtlichen Charakter aufwiese als die
streitige, die sich ja sehr wohl als pignus irregulare, allfällig depositum
irregulare oder endlich Sicherheitsübereignung von Geld, jedenfalls als
ziviles Rechtsgeschäft ansehen lässt. Handelt es sich im ersteren Falle nicht
um eine öffentlich-rechtliche Kaution, so ist nicht einzusehen, wieso im
letzteren Falle.
b) Selbst wenn die in Frage stehende Sicherheitsleistung nicht als
Privatrechtsgeschäft anzusehen wäre, so wäre damit die zivilistische Natur der
vorliegenden Streitsache noch nicht ausgeschlossen. Denn eigentlich streitig
ist ja nur, ob die Klägerin ihre Schuld auf Rückerstattung der

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geleisteten Barkaution mit ihrer Gegenforderung aus Gebühren verrechnen dürfe,
d.h. ob bezw. inwieweit sie einerseits ihre daherige Schuld ohne Barzahlung
tilgen, anderseits ihre eingegebene und zugelassene Gebührenforderung im
Umfange der geleisteten Kaution auf anderem Weg als durch blosse Teilnahme am
Konkurs, mittels Anspruch auf die entsprechende Konkursdividende, zur Geltung
bringen könne. Nun wird ja aber die Verrechnung durch das Privatrecht
umfassend geordnet, nicht etwa nur für Forderungen, die aus dem Privatrecht
hergeleitet werden. Nur unter diesem Gesichtspunkte lässt sich die Vorschrift
des Art. 125 Ziff. 3 OR verstehen, wonach Verpflichtungen gegen das
Gemeinwesen aus öffentlichem Rechte nicht wider den Willen des Gläubigers
durch Verrechnung getilgt werden können. Hieraus muss geschlossen werden, dass
es ein zivilistisches Rechtsgeschäft ist, wenn Verpflichtungen gegen
Privatpersonen aus öffentlichem Rechte durch Verrechnung getilgt werden, oder
wenn umgekehrt mit Ansprüchen aus öffentlichem Rechte, sei es Ansprüchen des
Gemeinwesens oder von Privatpersonen, verrechnet wird. Vorliegend ist es aber
gerade das Gemeinwesen, nämlich die Bundesverwaltung, die ihre
Kautionsrückerstattungsverpflichtung gegen die Gemeinschuldnerin durch
Verrechnung tilgen will, was nach dem Ausgeführten ein vom Privatrecht
beherrschtes Geschäft darstellt, gleichgültig ob davon ausgegangen werde, es
handle sich dabei um die Rückerstattungspflicht aus pignus irregulare oder
depositum irregulare oder Sicherheitsübereignung, oder aber um die
Rückerstattung einer öffentlichrechtlichen Kaution. Somit ist auch der Streit
über die Zulässigkeit dieser Verrechnung, über das Vorliegen der
Voraussetzungen derselben, eine Zivilsache.
3. - Aus dem Gesagten folgt ohne weiteres auch, dass die Vorinstanz die
vorliegende Kollokationsklage zu Unrecht aus dem Grunde von der Hand gewiesen
hat, dass das damit gestellte Rechtsbegehren nach öffentlichem Recht und daher
von anderen Behörden als dem Konkursgerichte

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zu beurteilen sei. Dies kann in der Tat mit der zivilrechtlichen Beschwerde
wegen Verletzung einer Gerichtsstandsbestimmung des eidgenössischen Rechtes
gerügt werden, weil hierunter alle bundesrechtlichen Vorschriften über die
örtliche und sachliche Zuständigkeit nicht nur der Gerichte, sondern auch
anderer Behörden, sei es im Verhältnis zu den Gerichten, sei es im Verhältnis
unter sich, zu verstehen sind (vgl. BGE 56 II S. 2 f.), also auch Art. 250
Abs. 1 SchKG, wonach zur Anfechtung des Kollokationsplanes beim
Konkursgerichte Klage anzuheben ist, der freilich die von der Vorinstanz
zutreffend unter Hinweis auf BGE 48 II S. 228 erwähnte Ausnahme erleidet, die
aber eben vorliegend nicht zutrifft. Indessen kann sich die Rüge der
Verletzung des Art. 250 Abs. 1 SchKG nur unter der Voraussetzung als begründet
erweisen, dass die erhobene Klage wirklich eine Kollokationsklage ist. Als
Kollokationsklage kann nach Art. 250 Abs. 2 SchKG eine Klage eigentlich nur
dann angesehen werden, wenn ein Konkursgläubiger behauptet, dass seine
Forderung mit Unrecht abgewiesen (oder herabgesetzt, oder dass sie nicht im
gebührenden Rang aufgeführt) sei, oder die Zulassung eines andern Gläubigers
(oder den diesem angewiesenen Rang) bestreiten will. Hier macht die Klägerin
nichts derartiges geltend, sondern ihr auf Zulassung der Verrechnung
abzielender Klagantrag läuft im Gegenteil darauf hinaus, dass sie Zulassung
einer Konkursforderung in geringerem Betrage wünscht. In der Tat hatte sie
selbst mit der Konkurseingabe nur eine Forderung von 13735 Fr. 70 Cts.
angemeldet, indem sie davon ausging, dass ein Teil ihrer Forderung infolge
Verrechnung der Kautionsrückerstattungspflicht getilgt sei, während die
Konkursverwaltung im Kollokationsplan eine (in diesem Betrage gar nicht
angemeldete) Forderung der Klägerin von 17789 Fr. 80 Cts. zuliess, indem sie
die Verrechnung ihrer Kautionsrückerstattungsverpflichtung nicht (bezw. nur
für einen verhältnismässig kleinen Teilbetrag) gelten lassen wollte. Diese
Verfügung der Konkursverwaltung war für

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die Klägerin materiell nachteilig, da sie danach auch für denjenigen Teil
ihrer Forderung mit der Konkursdividende vorlieb nehmen sollte, den sie durch
Verrechnung voll einbringen zu können geglaubt hatte. Formell aber war die
Verfügung der Konkursverwaltung durchaus verfehlt, weshalb sie mit Erfolg
durch Beschwerde hätte angefochten werden können. Woher die Konkursverwaltung
das Recht, eine gewöhnliche Konkursforderung in höherem als dem angemeldeten
Betrage zuzulassen, herleiten könnte, ist ganz unerfindlich. Hat ein
Konkursgläubiger deswegen nur eine reduzierte Forderung angemeldet, weil er
mit dem Mehrbetrag eine Schuld gegenüber dem Gemeinschuldner durch Verrechnung
zu tilgen gedenkt, so hat sich die Konkursverwaltung um den angeblich durch
Verrechnung getilgten und daher nicht angemeldeten Teil der Forderung nicht zu
kümmern, sondern sich darauf zu beschränken, die Forderung im angemeldeten
reduzierten Betrage zuzulassen. Will sie die Verrechnung nicht gelten lassen,
so bleibt ihr nichts anderes übrig, als die Gegenforderung des
Gemeindeschuldners einzutreiben und zu diesem Zwecke gegen den
Konkursgläubiger Klage zu erheben, welcher dieser durch die Einrede der
Verrechnung entgegentreten kann. Wird die Verrechnungseinrede gutgeheissen und
also die Klage abgewiesen, so hat es einfach bei der erfolgten Zulassung der
reduzierten Konkursforderung im Kollokationsplan sein Bewenden. Wird dagegen
die Verrechnungseinrede abgewiesen und also die Klage zugesprochen, so ist es
dem beklagten Konkursgläubiger anheimgestellt, mit einer nachträglichen
Konkurseingabe auch noch den Mehrbetrag seiner Konkursforderung anzumelden,
der sich nun nicht als getilgt erweist, weil sein Vorhaben, ihn zur Tilgung
seiner Schuld gegenüber dem Gemeinschuldner zu benützen, vereitelt worden ist
(vgl. BGE 45 III S. 236 ff.) Die Klägerin hätte also binnen zehn Tagen nach
Auflage des Kollokationsplanes Beschwerde führen sollen, um gegen die formell
unzulässige und materiell für sie nachteilige Behandlung ihrer Konkurseingabe
aufzutreten.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 250 - 1 Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen.
¹	Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen.
²	Will er die Zulassung eines anderen Gläubigers oder dessen Rang bestreiten, so muss er die Klage gegen den Gläubiger richten. Heisst der Richter die Klage gut, so dient der Betrag, um den der Anteil des Beklagten an der Konkursmasse herabgesetzt wird, zur Befriedigung des Klägers bis zur vollen Deckung seiner Forderung einschliesslich der Prozesskosten. Ein Überschuss wird nach dem berichtigten Kollokationsplan verteilt.
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SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 657 - 1 Die Statuten können die Schaffung von Genussscheinen zugunsten von Personen vorsehen, die mit der Gesellschaft durch frühere Kapitalbeteiligung oder als Aktionär, Gläubiger, Arbeitnehmer oder in ähnlicher Weise verbunden sind. Sie haben die Zahl der ausgegebenen Genussscheine und den Inhalt der damit verbundenen Rechte anzugeben.
¹	Die Statuten können die Schaffung von Genussscheinen zugunsten von Personen vorsehen, die mit der Gesellschaft durch frühere Kapitalbeteiligung oder als Aktionär, Gläubiger, Arbeitnehmer oder in ähnlicher Weise verbunden sind. Sie haben die Zahl der ausgegebenen Genussscheine und den Inhalt der damit verbundenen Rechte anzugeben.
²	Durch die Genussscheine können den Berechtigten nur Ansprüche auf einen Anteil am Bilanzgewinn oder am Liquidationsergebnis oder auf den Bezug neuer Aktien verliehen werden.
³	Der Genussschein darf keinen Nennwert haben; er darf weder Partizipationsschein genannt noch gegen eine Einlage ausgegeben werden, die unter den Aktiven der Bilanz ausgewiesen wird.
⁴	Die Berechtigten bilden von Gesetzes wegen eine Gemeinschaft, für welche die Bestimmungen über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen sinngemäss gelten. Den Verzicht auf einzelne oder alle Rechte aus den Genussscheinen können jedoch nur die Inhaber der Mehrheit aller im Umlauf befindlichen Genussscheintitel verbindlich beschliessen.
⁵	Zugunsten der Gründer der Gesellschaft dürfen Genussscheine nur aufgrund der ursprünglichen Statuten geschaffen werden.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 657 - 1 Die Statuten können die Schaffung von Genussscheinen zugunsten von Personen vorsehen, die mit der Gesellschaft durch frühere Kapitalbeteiligung oder als Aktionär, Gläubiger, Arbeitnehmer oder in ähnlicher Weise verbunden sind. Sie haben die Zahl der ausgegebenen Genussscheine und den Inhalt der damit verbundenen Rechte anzugeben.
¹	Die Statuten können die Schaffung von Genussscheinen zugunsten von Personen vorsehen, die mit der Gesellschaft durch frühere Kapitalbeteiligung oder als Aktionär, Gläubiger, Arbeitnehmer oder in ähnlicher Weise verbunden sind. Sie haben die Zahl der ausgegebenen Genussscheine und den Inhalt der damit verbundenen Rechte anzugeben.
²	Durch die Genussscheine können den Berechtigten nur Ansprüche auf einen Anteil am Bilanzgewinn oder am Liquidationsergebnis oder auf den Bezug neuer Aktien verliehen werden.
³	Der Genussschein darf keinen Nennwert haben; er darf weder Partizipationsschein genannt noch gegen eine Einlage ausgegeben werden, die unter den Aktiven der Bilanz ausgewiesen wird.
⁴	Die Berechtigten bilden von Gesetzes wegen eine Gemeinschaft, für welche die Bestimmungen über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen sinngemäss gelten. Den Verzicht auf einzelne oder alle Rechte aus den Genussscheinen können jedoch nur die Inhaber der Mehrheit aller im Umlauf befindlichen Genussscheintitel verbindlich beschliessen.
⁵	Zugunsten der Gründer der Gesellschaft dürfen Genussscheine nur aufgrund der ursprünglichen Statuten geschaffen werden.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 125 - Wider den Willen des Gläubigers können durch Verrechnung nicht getilgt werden:
¹	Verpflichtungen zur Rückgabe oder zum Ersatze hinterlegter, widerrechtlich entzogener oder böswillig vorenthaltener Sachen;
²	Verpflichtungen, deren besondere Natur die tatsächliche Erfüllung an den Gläubiger verlangt, wie Unterhaltsansprüche und Lohnguthaben, die zum Unterhalt des Gläubigers und seiner Familie unbedingt erforderlich sind;
³	Verpflichtungen gegen das Gemeinwesen aus öffentlichem Rechte.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 250 - 1 Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen.
¹	Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen.
²	Will er die Zulassung eines anderen Gläubigers oder dessen Rang bestreiten, so muss er die Klage gegen den Gläubiger richten. Heisst der Richter die Klage gut, so dient der Betrag, um den der Anteil des Beklagten an der Konkursmasse herabgesetzt wird, zur Befriedigung des Klägers bis zur vollen Deckung seiner Forderung einschliesslich der Prozesskosten. Ein Überschuss wird nach dem berichtigten Kollokationsplan verteilt.
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