BGE-56-III-132 - 1930-01-01 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - Eine zur Eintragung ins Handelsregister verpflichtete Kollektivgesellschaft kann nur auf Konkurs...

S. 132 / Nr. 35 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 56 III 132

35. Entscheid vom 11. September 1933 i. S. Kümmel & Cie.

Regeste:
Eine zur Eintragung ins Handelsregister verpflichtete Kollektivgesellschaft
kann nur auf Konkurs betrieben werden; eine Fortsetzung der Betreibung auf dem
Weg der Pfändung ist

Seite: 133
auch vor dem Eintrag ins Handelsregister nicht zulässig. Art. 39 SchKG (Erw.
1).
Ein gemäss Art. 580 OR ernannter Liquidator ist kein gesetzlicher Vertreter i.
S. von Art. 47 SchKG. - Pflicht eines nicht mehr vertretungsberechtigten
Teilhabers, am Gesellschaftssitz Betreibungsurkunden zu Handen des Liquidators
entgegenzunehmen und dem letztern zu übergeben. Art. 47 und 65 Abs. 2 SchKG
(Erw. 2).
Une société en nom collectif tenue de se faire inscrire au registre du
commerce ne peut être poursuivie que par voie de faillite. Même avant
l'inscription il n'est pas admissible qu'une poursuite se continue par voie de
saisie. Art. 39 LP (consid. 1). Un liquidateur désigné en application de
l'art. 580 CO n'est pas un représentant légal au sens de l'art. 47 LP.
L'associé qui n'a plus qualité pour représenter la société est néanmoins tenu
de recevoir les actes de poursuite qui parviennent au siège de la société à
l'adresse du liquidateur et de les transmettre à ce dernier. Art. 47 et 65 al.
2 LP (consid. 2).
Una società in nome collettivo soggetta all'iscrizione nel registro di
commercio non può essere escussa se non in via di fallimento. Anche prima
dell'iscrizione a registro la continuazione dell'esecuzione in via di
pignoramento non è ammissibile. Art. 39 LEF (consid. 1).
Un liquidatore nominato in base all'art. 580 CO non è un rappresentante legale
a sensi dell'art. 47 LEF. Anche un socio che non abbia veste per rappresentare
la società, è tenuto a ricevere gli atti di esecuzione che pervengono al
domicilio della società, all'indirizzo del liquidatore e di trasmetterli a
quest'ultimo (art. 47 e 65 LEF (consid. 2).

A. - Reinhold Kümmel und J. Kägi betrieben seit dem 1. Juni 1928 unter der
Firma «R. Kümmel & Cie» eine Autoreparaturwerkstätte, ohne indessen eine
Kollektivgesellschaft in das Handelsregister eintragen zu lassen. Schon im
Oktober 1928 gerieten sie in Streit, und seither stehen sie wegen Auflösung
der Gesellschaft im Prozess. Am 5. Januar 1929 ernannte das Prozessgericht J.
Viel als Liquidator; auch dies wurde im Handelsregister nicht eingetragen. In
mehreren gegen die Firma R. Kümmel & Cie angehobenen und fortgesetzten
Betreibungen wurden die Betreibungsurkunden nach wie vor an R. Kümmel
zugestellt. Nachdem im März und April

Seite: 134
je eine Pfändung vollzogen worden war, an denen weitere Gläubiger teilnahmen,
führte am 31. Mai auf die Mitteilung eines Verwertungsbegehrens hin ein
Rechtsanwalt für «Kümmel & Cie in Liq.», «speziell namens und im Auftrag des
Gesellschafters Reinhold Kümmel» Beschwerde mit dem Antrag, es seien alle seit
dem 5. Januar 1929 durch das Betreibungsamt Zürich 3 vorgenommenen
Betreibungshandlungen nichtig zu erklären und aufzuheben.
Mit Entscheid vom 23. Oktober 1929 hat das Bundesgericht die kantonale
Aufsichtsbehörde beauftragt, einen Entscheid der Handelsregisterbehörden über
die Eintragungspflicht der Firma R. Kümmel & Cie einzuholen und auf Grund
desselben die Beschwerde neu zu beurteilen (BGE 55 III 146 f.).
B. - Nachdem ihr das Handelsregisteramt des Kantons Zürich mitgeteilt hatte,
dass die Firma R. Kümmel & Cie in Liq. nunmehr zwangsmässig und rechtskräftig
ins Handelsregister eingetragen worden sei, hat die obere kantonale
Aufsichtsbehörde den Rekurs der Rekurrenten mit Beschluss vom 21. Juli 1930
abgewiesen und damit die Abweisung der Beschwerde bestätigt.
C. - Diesen den Parteien am 28. Juli 1930 zugestellten Entscheid zogen die
Rekurrenten rechtzeitig an das Bundesgericht weiter unter Wiederholung des
Antrages, es seien alle seit dem 5. Januar 1929 durch das Betreibungsamt
Zürich 3 vorgenommenen Betreibungshandlungen aufzuheben.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die vor der Eintragung der
Gesellschaft im Handelsregister erfolgten Pfändungen als solche nicht nichtig
seien und aufrechterhalten werden müssen, weil die Kollektivgesellschaft zu
ihrer Entstehung der Eintragung ins Handelsregister nicht bedürfe und bis zum
erfolgten Eintrag

Seite: 135
überhaupt nur auf Pfändung betrieben werden könne. Dem kann jedoch nicht
beigepflichtet werden:
Richtig ist, dass die Kollektivgesellschaft zur Entstehung als Rechtssubjekt
keines Handelsregistereintrages bedarf. Daraus folgt aber noch nicht, dass
dieses Rechtssubjekt vor der Eintragung ins Handelsregister auch schon
betreibungsfähig sei. Ob und auf welche Art dies der Fall sei, beurteilt sich
ausschliesslich nach Betreibungsrecht. Nun hat das Bundesgericht schon in
seinem Entscheid vom 23. Oktober 1929 (BGE 55 III 146 f.) ausgeführt, dass die
gesetzliche Regelung dahin zu verstehen sei, dass Kollektivgesellschaften
ausnahmslos der Konkursbetreibung unterworfen sein sollen. Wenn das Gesetz in
Art. 39 bestimmt, dass die Betreibung auf Konkurs fortgesetzt werde, «wenn»
der Schuldner als Kollektivgesellschaft eingetragen sei, so setzte es dabei
voraus, dass durch die Vorschriften des OR und der Handelsregisterverordnung
in genügender Weise dafür gesorgt sei, dass jede eintragungspflichtige
Kollektivgesellschaft auch wirklich eingetragen werde. Die Tatsache, dass
diese Voraussetzung in Wirklichkeit nicht immer zutrifft, kann nun nicht
dazuführen, dass solange die Eintragung - gesetzwidrig - unterblieben ist,
eine Betreibung auf dem Weg der Pfändung fortgesetzt wird, sondern lediglich
zur Folge haben, dass nun eben mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln für
eine sofortige Nachholung des Eintrages gesorgt und eine Fortsetzung der
Betreibung auf Pfändung verhindert wird, solange die Frage der
Eintragungspflicht nicht abgeklärt ist. Andernfalls bestünde ja die
Möglichkeit, dass eine Kollektivgesellschaft, um einen einzelnen Gläubiger zu
begünstigen, sich nicht eintragen und von diesem Gläubiger betreiben und
vollständig auspfänden lässt, während die übrigen Gläubiger das Nachsehen
hätten, selbst wenn sie vorgängig ihrer Betreibung die Eintragung der
Gesellschaft durchsetzen würden. Dieses Ergebnis wollte aber das Gesetz gerade
verhindern. Es steht auf dem Standpunkt,

Seite: 136
dass eine eintragungspflichtige Gesellschaft nur der Generalexekution
unterstellt werden und dass kein Gläubiger durch eine Spezialexekution eine
privilegierte Stellung erlangen dürfe. Da diese Regelung im öffentlichen
Interesse aufgestellt erscheint, muss ihr von Amtes wegen Nachachtung
verschafft werden. Deshalb hat denn auch das Bundesgericht in seinem Entscheid
vom 23. Oktober 1929 erklärt, das Betreibungsamt sei, wenn es ein
Pfändungsbegehren gegenüber einer nichteingetragenen Gesellschaft erhalte,
verpflichtet, die Frage der Eintragungspflicht von Amtes wegen abklären zu
lassen, bevor es zu einer Pfändung schreite, und im Fall der Bejahung der
Eintragungspflicht keine Pfändung vorzunehmen.
Im vorliegenden Fall hat nun das Betreibungsamt dadurch, dass es gegenüber
einer Kollektivgesellschaft Pfändungen ausführte, ohne vorher die
Eintragungspflicht des Schuldners feststellen zu lassen, einer ihm im
öffentlichen Interesse auferlegten Amtspflicht zuwidergehandelt. Da es sich
dabei, wie nun feststeht, um einen Schuldner handelt, der auf Konkurs zu
betreiben ist, müssen diese Pfändungen, weil einer zwingenden Vorschrift (Art.
39 SchKG) widersprechend, von Amtes wegen aufgehoben werden. Unter diesen
Umständen braucht nicht weiter erörtert zu werden, ob Pfändungsankündigungen
und Pfändungsurkunden vorschriftsgemäss zugestellt worden sind.
2. - Hinsichtlich der Zahlungsbefehle ist dagegen die Feststellung, dass die
Schuldnerin eintragungspflichtig war, ohne Bedeutung; denn die Zahlungsbefehle
bleiben sich gleich, ob die Betreibung nun auf Pfändung oder auf Konkurs
gerichtet ist. Daher ist noch auf den Einwand der Rekurrenten einzugehen, der
Liquidator Viel sei gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft, sodass die
Zahlungsbefehle nicht dem Gesellschafter Kümmel am Gesellschaftssitz zu Handen
des Liquidators, sondern dem Liquidator selbst und zwar an seinem persönlichen
Domizil hätten zugestellt werden sollen. Mit Recht hat aber die

Seite: 137
Vorinstanz diesen Standpunkt abgelehnt. Ein Liquidator im Sinne von Art. 580
f . OR ist kein gesetzlicher Vertreter im Sinne von Art. 47 SchKG; auch dann,
wenn er gemäss Art. 580 Abs. 2 OR vom Richter ernannt wurde, muss er in
Betreibungssachen wie ein vertraglicher Vertreter behandelt werden.
Gesetzlicher Vertreter im Sinn von Art. 47 SchKG ist nur, wer kraft Gesetzes
an Stelle eines Handlungsunfähigen zu handeln berufen ist. Im vorliegenden
Fall ist Viel übrigens gemäss der für das Bundesgericht verbindlichen
Feststellung der Vorinstanz kraft Einigung der beiden Gesellschafter als
Liquidator bestellt worden und muss schon deswegen als vertraglicher
Liquidator betrachtet werden. - Massgebend für die Bestimmung des
Betreibungsortes ist daher nicht Art. 47 , sondern Art. 46 Abs. 2 SchKG. Der
Sitz der betriebenen Gesellschaft befand sich aber unbestrittenermassen im
Betreibungskreis Zürich 3. An diesem Sitz wurde weder durch den
Liquidationsbeschluss noch dadurch etwas geändert, dass die Gesellschaft
keinerlei Geschäfte mehr tätigte. Unerheblich ist auch, dass die Befugnis, die
Gesellschaft nach aussen zu vertreten, nur noch dem Liquidator zustand. Auch
die in Liquidation stehende Gesellschaft hat ihren eigenen, von demjenigen der
Liquidatoren unabhängigen Sitz, und zwar ist dies der ursprüngliche
Gesellschaftssitz, solange nicht eine Änderung im Handelsregister eingetragen
wird.
Und wenn nun der Liquidator nicht persönlich am Gesellschaftssitz getroffen
wurde, so konnten die Betreibungsurkunden zu seinen Handen gültig auch dem
Teilhaber Kümmel übergeben werden: Art. 65 Abs. 2 SchKG. Auch wenn sie nach
aussen nicht mehr vertretungsberechtigt sind, haben Teilhaber einer in
Liquidation begriffenen Gesellschaft ebensogut wie gewöhnliche Angestellte
oder Beamte dieser Gesellschaft die Pflicht, am Gesellschaftssitz Urkunden zu
Handen des Liquidators entgegenzunehmen und sie dem letztern zu übergeben.

Seite: 138
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
In teilweiser Gutheissung des Rekurses werden die vor der Eintragung der
Gesellschaft im Handelsregister vorgenommenen Pfändungen aufgehoben. Im
übrigen wird der Rekurs abgewiesen.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 39 - 1 L'esecuzione si prosegue in via di fallimento e cioè come «esecuzione ordinaria in via di fallimento» (art. 159 a 176) o come «esecuzione cambiaria» (art. 177 a 189) quando il debitore sia iscritto nel registro di commercio in una delle seguenti qualità:
¹	L'esecuzione si prosegue in via di fallimento e cioè come «esecuzione ordinaria in via di fallimento» (art. 159 a 176) o come «esecuzione cambiaria» (art. 177 a 189) quando il debitore sia iscritto nel registro di commercio in una delle seguenti qualità:
¹	titolare di una ditta commerciale (art. 934 e 935 CO71);
¹⁰	società cooperativa (art. 828 CO);
¹¹	associazione (art. 60 CC73);
¹²	fondazione (art. 80 CC75);
¹³	società di investimento a capitale variabile (art. 36 della L del 23 giu. 200677 sugli investimenti collettivi, LICol);
¹⁴	società in accomandita per investimenti collettivi di capitale (art. 98 LICol).
²	socio di una società in nome collettivo (art. 554 CO);
³	socio illimitatamente responsabile di una società in accomandita (art. 596 CO);
⁴	membro dell'amministrazione di una società in accomandita per azioni (art. 765 CO);
⁵	...
⁶	società in nome collettivo (art. 552 CO);
⁷	società in accomandita (art. 594 CO);
⁸	società anonima o in accomandita per azioni (art. 620 e 764 CO);
⁹	società a garanzia limitata (art. 772 CO);
²	...79
³	L'inscrizione produce effetto soltanto dal giorno susseguente a quello della pubblicazione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio80.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 580 - 1 La somma dovuta al socio uscente è determinata mediante convenzione.
¹	La somma dovuta al socio uscente è determinata mediante convenzione.
²	Se il contratto di società non contiene su ciò alcuna disposizione e le parti non possono venire a un accordo, il giudice determina siffatta somma, tenendo conto della situazione patrimoniale della società al momento dell'uscita e della colpa che il socio uscente potesse aver commesso.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 65 - 1 Se l'esecuzione è diretta contro una persona giuridica o contro una società, la notificazione si fa al rappresentante delle medesime, e cioè:
¹	Se l'esecuzione è diretta contro una persona giuridica o contro una società, la notificazione si fa al rappresentante delle medesime, e cioè:
³	per altra persona giuridica, al presidente dell'amministrazione o all'amministratore;
⁴	per una società in nome collettivo o in accomandita, a qualunque socio amministratore ed a qualunque direttore e procuratore126.
²	Ove però le ricordate persone non si trovino in ufficio, la notificazione si potrà fare ad altro funzionario od impiegato.
³	Se l'esecuzione è diretta contro un'eredità non divisa, la notificazione si fa al rappresentante dell'eredità o se questi non è conosciuto ad uno degli eredi.127

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 39 - 1 L'esecuzione si prosegue in via di fallimento e cioè come «esecuzione ordinaria in via di fallimento» (art. 159 a 176) o come «esecuzione cambiaria» (art. 177 a 189) quando il debitore sia iscritto nel registro di commercio in una delle seguenti qualità:
¹	L'esecuzione si prosegue in via di fallimento e cioè come «esecuzione ordinaria in via di fallimento» (art. 159 a 176) o come «esecuzione cambiaria» (art. 177 a 189) quando il debitore sia iscritto nel registro di commercio in una delle seguenti qualità:
¹	titolare di una ditta commerciale (art. 934 e 935 CO71);
¹⁰	società cooperativa (art. 828 CO);
¹¹	associazione (art. 60 CC73);
¹²	fondazione (art. 80 CC75);
¹³	società di investimento a capitale variabile (art. 36 della L del 23 giu. 200677 sugli investimenti collettivi, LICol);
¹⁴	società in accomandita per investimenti collettivi di capitale (art. 98 LICol).
²	socio di una società in nome collettivo (art. 554 CO);
³	socio illimitatamente responsabile di una società in accomandita (art. 596 CO);
⁴	membro dell'amministrazione di una società in accomandita per azioni (art. 765 CO);
⁵	...
⁶	società in nome collettivo (art. 552 CO);
⁷	società in accomandita (art. 594 CO);
⁸	società anonima o in accomandita per azioni (art. 620 e 764 CO);
⁹	società a garanzia limitata (art. 772 CO);
²	...79
³	L'inscrizione produce effetto soltanto dal giorno susseguente a quello della pubblicazione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio80.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 580 - 1 La somma dovuta al socio uscente è determinata mediante convenzione.
¹	La somma dovuta al socio uscente è determinata mediante convenzione.
²	Se il contratto di società non contiene su ciò alcuna disposizione e le parti non possono venire a un accordo, il giudice determina siffatta somma, tenendo conto della situazione patrimoniale della società al momento dell'uscita e della colpa che il socio uscente potesse aver commesso.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 46 - 1 Il debitore dev'essere escusso al suo domicilio.
¹	Il debitore dev'essere escusso al suo domicilio.
²	Le persone giuridiche e le società inscritte nel registro di commercio sono escusse alla loro sede; le persone giuridiche non inscritte, alla sede principale della loro amministrazione.
³	Per debiti di un'indivisione ognuno dei partecipanti può essere escusso al luogo dove la comunione esercita la sua attività economica, quando non esista una rappresentanza.92
⁴	La comunione dei comproprietari per piani è escussa al luogo in cui si trova il fondo.93