BGE 56 I 292
48. Urteil vom 3. Juli 1930 i. S. Schiess gegen eidg. Justiz- und
Polizeidepartement.
Regeste:
1. Dem Bundesgesetz über Spielbanken unterliegen nicht nur
Glücksspielautomaten, sondern Glücksspielapparate überhaupt.
2. Das Aufstellen derartiger Apparate ist nur erlaubt, wenn bei ihnen der
Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit
beruht.
A. Hermann Schiess in Basel beschwert sich darüber, dass das eidg. Justiz-
und Polizeidepartement durch Entscheid vom 24. März 1930 den Spielapparat
«Helvetia» (auch «Hansa» genannt) als unzulässig erklärt hat.
Der Apparat und der Spielvorgang werden im angefochtenen Entscheid zutreffend
wie folgt beschrieben: «Der Spielautomat «Helvetia» besteht aus einem vorn mit
einer Glasscheibe versehenen Kasten. An dessen Rückwand befinden sich, auf
gleicher Höhe nebeneinander,
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durch die Glasscheibe sichtbar, fünf nach oben gerichtete Öffnungen, die sog.
Tore. Durch eine rechts oben angebrachte Ritze ist ein Geldstück, beim
vorgeführten Apparat ein 20 Rappenstück, einzuwerfen. Dieses fällt in eine
Führung und kommt vor einen Ring zu liegen, der aus dem Apparat herausragt und
nicht mit einer Feder versehen ist. Schlägt man mit einem Finger auf den Ring,
dann wird das Geldstück in den freien Raum des Kastens geschleudert und fällt
entweder in eines der erwähnten fünf Tore oder daneben. Fällt das Geldstück in
eines der Tore I, III oder IV, von rechts nach links gezählt, dann hat der
Spieler gewonnen. Fällt es in eines der Tore II oder V, dann gewinnt er
nichts, das Geldstück fällt aber in eine sog. Reserve, die bei einem der
folgenden Gewinne zur Auszahlung kommt. Bei den beiden dem Schleuderring näher
gelegenen Toren I und III, die etwas weniger schwer zu treffen sind, beträgt
der Gewinn abwechselnd je 40, 60, 40 und 80 Rappen, jedesmal plus Reserve,
beim Tore IV abwechselnd 80 Rappen und 1 Franken, ebenfalls plus Reserve. Auf
der Vorderseite befindet sich unten in der Mitte eine Öffnung mit einer
Sammelschale, in welcher automatisch der allfällige Gewinn zum Vorschein
kommt.»
Im angefochtenen Entscheid wird sodann ausgeführt, der Apparat erlaube
Spielarten, die sich als reines Glücksspiel darstellen, und auch bei
Verwendung desselben zu Geschicklichkeitsübungen ergebe sich für den
Durchschnittsspieler in gewissen Fällen nur ein geringer Erfolg. Es sei nicht
ohne weiteres offenkundig, dass bei dem Spiel der Durchschnittsspieler aus dem
Publikum die Geschicklichkeit vorwiegend den Ausschlag gebe. Sie komme bei
allen Spielarten, mit Ausnahme des Spiels auf Tor I, von vorneherein nicht in
Betracht, und auch bei dieser Spielart könne nicht angenommen werden, dass
offenkundig die Geschicklichkeit den Ausschlag gebe.
B. In der hiegegen rechtzeitig erhobenen Beschwerde wird beantragt:
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1. Der Entscheid sei aufzuheben und der Spielapparat zuzulassen.
2. Eventuell sei der Apparat nach einer festzusetzenden Veränderung
zuzulassen.
Die Beschwerde wird im wesentlichen wie folgt begründet:
a) Der Apparat «Helvetia» sei weder ein Spielautomat noch ein ähnlicher
Apparat im Sinne des Art. 3 des Gesetzes über die Spielbanken. Zu den unter
das Gesetz fallenden Apparaten gehöre eine maschinelle Vorrichtung, die vom
Spieler zur Erzielung des Spielerfolges ausgelöst werde, so dass nicht mehr
die körperliche und persönliche Einwirkung des Spielers unmittelbar den
Spielerfolg herbeiführe, sondern eine automatisch auszulösende maschinelle
Spielvorrichtung. Beim Apparat «Helvetia» bestehe aber keine solche
automatische Vorrichtung. Die einzige vorhandene automatische Vorrichtung
diene zur Verteilung des Geldes im Falle des Gewinnes. Der Spielerfolg selbst
werde durch rein physische Kräfte bedingt und sei daher vom Spieler in
gleicher Weise beeinflussbar wie beim Kegel- oder Billardspiel. Da wie dort
müsse der Spieler einen Gegenstand an ein gewisses Ziel schleudern.
b) Aber auch wenn Art. 3 auf den Apparat angewendet werde, könne es jedenfalls
nicht darauf ankommen, ob ein Apparat dem Spieler erlaube, ein reines
Glücksspiel zu betreiben. Andernfalls hätte überhaupt jedes Spiel verboten
werden müssen.
Für den Apparat «Helvetia» ergebe sich aus dem Gutachten des Herrn Prof.
Crelier, das vom Beschwerdeführer eingelegt wird, dass der Spielausgang ganz
oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruhe. Auch Erkundigungen bei
Gasthofbesitzern und Spielern, die beantragt werden, würden das bestätigen.
Die Vorinstanz habe sich einen Mangel im Verfahren dadurch zuschulden kommen
lassen, dass sie nicht das Gutachten eines Sachverständigen eingeholt habe,
und es wird beantragt, dass das Bundesgericht ein solches Gutachten einhole.
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c) Der Grundgedanke des Bundesgesetzes über die Spielbanken bestehe darin,
dass Glücksspiele verboten werden sollten. Was als Glücksspiel zu betrachten
sei, könne durch einen gesetzlichen Erlass nicht anders entschieden werden,
als es in der gesamten Rechtsliteratur und Rechtsprechung geschehe. Darnach
liege ein Glücksspiel vor, wenn der Ausfall ganz oder doch wesentlich vom
Zufall abhänge. Für Spielapparate ohne Glücksspielcharakter gelte die Handels-
und Gewerbefreiheit, und sollte die Fassung des Gesetzes selbst zu einem
andern Entscheide zwingen, so wäre diese Bestimmung als mit der
Bundesverfassung im Widerspruch stehend vom Bundesgericht als nicht anwendbar
zu erklären.
d) Endlich macht der Beschwerdeführer eine Reihe Billigkeitserwägungen
geltend, insbesondere den Umstand, dass er mit der Herstellung der Apparate
erst begonnen habe, nachdem das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt
durch Urteil vom 15. Juni 1928 erkannt habe, dass der Apparat (dort als
«Hansa» bezeichnet) zulässig sei.
Mit Rücksicht auf die grosse finanzielle Tragweite des Entscheides für den
Beschwerdeführer sei es im Falle der Abweisung des Hauptbegehrens angezeigt,
im Sinne des Eventualantrages anzugeben, wie der Apparat abgeändert werden
müsse, um zulässig zu sein.
C. Die Vorinstanz beantragt Abweisung der Beschwerde.
D. Im Untersuchungsverfahren vor Bundesgericht ist der Spielapparat
vorgeführt worden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht ist gemäss Ziffer VI, Abs. 1 des Anhanges zum VDG zur
Beurteilung der Beschwerde zuständig und hat nach Art. 10 VDG zu prüfen, ob
der angefochtene Entscheid auf einer Verletzung von Bundesrecht beruht. Dabei
ist die Bundesgesetzgebung, im vorliegenden Falle das Bundesgesetz über die
Spielbanken, gemäss Art. 114 bis
BV für das Bundesgericht verbindlich.Seite: 296
Die gegenteilige Annahme des Beschwerdeführers ist irrtümlich.
2. Nach Art. 3 des Bundesgesetzes über die Spielbanken gilt das Aufstellen
von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten als verbotene
Glücksspielunternehmung, sofern nicht der Spielausgang ganz oder vorwiegend
auf Geschicklichkeit beruht.
a) Das bundesgesetzliche Verbot bezieht sich zunächst auf Spielautomaten, also
Spielapparate, die nachdem sie in Betrieb gesetzt sind, in irgendeiner Weise
selbsttätig (automatisch) arbeiten. Wie der Antrieb erfolgt, ist unerheblich.
Ebenso kann es nicht darauf ankommen, ob die selbsttätige Abwicklung den
ganzen Spielverlauf oder nur einen Teil desselben umfasst.
Dem Verbote unterliegen ausserdem auch «ähnliche Apparate»; also solche, die
nicht als Automaten zu charakterisieren sind. Das Verbot gilt demnach
grundsätzlich allgemein für sämtliche Spielapparate, die im übrigen den
gesetzlichen Voraussetzungen für verbotene Apparate entsprechen. Es kommt
deshalb für die Anwendung von Art. 3 des Gesetzes nicht darauf an, ob ein
Apparat als Automat zu gelten hat oder nicht. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob
die besondere Kennzeichnung, die das Gesetz für erlaubte Apparate aufstellt,
zutrifft.
b) Hiefür verlangt das Gesetz, dass «der Spielausgang in unverkennbarer Weise
ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht». Es genügt nicht, dass zur
Erreichung eines Spielerfolges die Geschicklichkeit des Spielers neben andern
Faktoren den Spielerfolg beeinflusst oder beeinflussen kann. Die
Geschicklichkeit muss den Spielerfolg ausschliesslich oder vorwiegend
herbeiführen. Die übrigen Faktoren, die auf das Spielergebnis einwirken,
besonders der Zufall, müssen ihr gegenüber zurücktreten. Verboten sind alle
Apparate, bei denen dies nicht zutrifft. Hiebei ist auf die Fähigkeit des
Durchschnittspublikums zu erfolgreichem Spielen abzustellen.
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Es kommt nicht auf das tatsächliche Verhalten des Spielers an, besonders nicht
darauf, ob der Apparat zu reinen Glücksspielen verwendet werden kann, sondern
darauf, ob er für den Durchschnittsspieler, der auf einen Spielerfolg, also
auf eine bestimmungsgemässe Verwendung des Apparates, eingestellt ist, in
unverkennbarer Weise die Geschicklichkeit den Ausschlag gibt. Unerheblich ist,
welche Aussichten auf ein gewinnreiches Spiel der Apparat dem ungewöhnlich
geübten Spieler, dem Spielkünstler, darbietet und ebenso, wie es sich in
dieser Beziehung bei Personen verhält, die auf Grund von Sachkenntnissen an
den Apparat herantreten, die beim Publikum im allgemeinen nicht vorausgesetzt
werden können oder nicht vorhanden sind. Ohne Bedeutung für die Entscheidung
sind demnach Charakterisierungen eines Apparates, die von Experten auf Grund
besonderer Fachkenntnisse aufgestellt werden. Der Beurteilung sind vielmehr
allenfalls lediglich die objektiven Feststellungen solcher Personen über den
Spielverlauf zugrunde zu legen.
Die Vorinstanz hat demnach mit Recht nicht «die Geschicklichkeit eines
Spielkünstlers» als massgebend erklärt, sondern diejenige «eines
Durchschnittsspielers aus dem Publikum». Diese Auslegung des Art. 3 des
Gesetzes entspricht der Absicht des Gesetzgebers, der die
«Durchschnittserfahrung des Lebens» in Betracht gezogen wissen will (Botschaft
des Bundesrates vom 19. März 1929, BBl 1929 I S. 370, 372 f. und Sten. Bull.
StR 1929 S. 277, Votum Brügger) und ist sachlich gerechtfertigt. Wenn es sich
fragt, ob ein Spiel Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist, so muss es darauf
ankommen, wie das Spiel nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge vor sich geht.
Das ist auch der Standpunkt des deutschen Reichsgerichtes, insbesondere in dem
vom Beschwerdeführer salbst angerufenen Urteile und auch in andern Fällen
(vgl. RG. in Strafsachen, Bd. 41 S. 219 ff., bes. S. 222, und S. 332; Bd. 43,
S. 157 f.). Daraus folgt, dass die Vorinstanz es ablehnen durfte, von
Gutachtern aufgestellte
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Charakterisierungen des Apparates als massgeblich zu betrachten. Sie hat mit
Recht durch eigene Erhebungen geprüft, wie sich das Spiel am streitigen
Apparat in Wirklichkeit auswirkt.
3. Das Ergebnis, zu dem die Vorinstanz gelangt ist, erweist sich als
zutreffend:
a) Der Spielapparat «Helvetia» ist ein Automat im Sinne von Art. 3 des
Gesetzes. Die Tätigkeit des Spielers beschränkt sich darauf, den Apparat in
Betrieb zu setzen, was durch Leistung des Einsatzes und durch den Schlag auf
den Ring, das eigentliche Spiel, geschieht. Im übrigen vollzieht sich der
Spielverlauf automatisch: der Apparat verteilt die Einsätze selbsttätig in die
Gewinn- und Reservekolonnen oder läset sie in die Kasse des Spielhalters
ablaufen. Ebenso bestimmt er Höhe des Gewinnes selbsttätig und schüttet
denselben automatisch aus. Die Behauptung des Beschwerdeführers, es handle
sich beim Spielapparat «Helvetia» nicht um einen Automaten, ist unhaltbar.
b) Nach dem vom Beschwerdeführer beigebrachten Gutachten Crelier ist sicher,
dass der Zufall, das «Glück», bei dem Spiele eine nicht unerhebliche Rolle
spielt, der Spielausgang also nie ganz auf Geschicklichkeit beruhen wird.
Fraglich kann nur sein, ob die Geschicklichkeit vorwiegend ausschlaggebend ist
und zwar in unverkennbarer Weise, wobei es nach den obigen Ausführungen auf
das Durohschnittspublikum und dessen Fähigkeit zur Erreichung eines
Spielerfolges ankommt.
Der Apparat soll meistens in Gast- und Wirtshäusern aufgestellt werden. Dass
dabei das Publikum, dem das Spiel angeboten wird, meistens nur sein «Glück»
versuchen wird, kann für die Entscheidung nicht massgebend sein. Diese hat
vielmehr auf das Verhalten eines ernsthaften Durchschnittsspielers
abzustellen. Auch diesem bietet aber der Apparat kein ausgesprochenes
Geschicklichkeitsspiel. Einmal setzt ein erfolgreiches Spiel ein genaues
Studium des Apparates voraus. Der Spieler muss,
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um überhaupt herauszufinden, auf was es ankommt, d. h. um das Spiel zu
«erlernen», wie sich der Beschwerdeführer ausdrückt, spielen, was beim Apparat
«Helvetia» nicht ohne Leistung des Einsatzes für jeden einzelnen Spielversuch
möglich ist. Insoweit ist der Apparat von vorneherein nicht als
Geschicklichkeits- sondern als Glücksspielapparat zu kennzeichnen, da bei
diesen Übungen nur der Zufall für den Ausgang des Spieles entscheidend sein
kann.
Aber selbst bei dem geschickten Spieler, der sich lange einzuüben vermochte,
ergibt sich nach dem Gutachten Crelier sogar beim Spielen auf das am
leichtesten zu treffende Tor I immer noch eine erhebliche Zahl reiner
Glücksgewinne. Das ist in der Natur des Spieles und in der Einrichtung des
Apparates begründet. Bei der bekannten Ungleichheit der einzelnen Geldstücke,
die sich z. B. beim Einwerfen in den Apparat zeigt, und wegen der
Unberechenbarkeit des Abprallens der Geldstücke beim Treffen des Tores (vgl.
hierüber OERTEL: Die strafrechtliche Behandlung der Geldspielautomaten,
Deutsche JZ 1909 Sp. 1240 ff.), muss der Zufall auch bei einem geschickten und
eingeübten Spieler immer eine bedeutende Rolle spielen. Bedenkt man nun, dass
die Spielenden in der Regel nicht in der Lage sind, den Apparat durch lange
Spielreihen auszuprobieren, daher im Unterschied zum Gutachter nicht wissen,
auf welchem Tore am leichtesten Gewinne zu erzielen sind, dass sie ferner in
der Regel das Spiel aufgeben müssen, bevor sie die Geschicklichkeit des
Gutachters erreicht haben, so ergibt sich in unverkennbarer Weise, dass der
Spielausgang vorwiegend auf «Glück» beruht, dass es sich also um ein
Glücksspiel und nicht um ein Geschicklichkeitsspiel handelt.
Daran vermögen die vom Beschwerdeführer eingelegten Bescheinigungen von Wirten
und Spielenden nichts zu ändern. Solche Gefälligkeitszeugnisse sind wertlos,
umsomehr, als es offensichtlich unrichtig ist, wenn darin erklärt wird, das
Ergebnis des Spieles sei «allein» von der
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Beeinflussung des Spielenden abhängig. Es wäre aber auch zwecklos, die
Unterzeichner dieser Bescheinungen einzuvernehmen, wie es der Beschwerdeführer
beantragt, da die nach Art. 3 des Gesetzes zu entscheidende Rechtsfrage nicht
nach dem subjektivem Empfinden von Spielenden beurteilt werden darf.
Ohne Bedeutung ist ferner der Umstand, dass der streitige Apparat nach früher
geltendem kantonalem Rechte zulässig gewesen sein mag. Nach dem neuen
Bundesrecht muss die Beschwerde abgewiesen werden, womit übrigens die in der
Bundesversammlung bei der Beratung des Gesetzes geäusserten Auffassungen
übereinstimmen. (Vgl. ausser dem schon erwähnten Votum Brüggers die Äusserung
des Berichterstatters im Nationalrat (Nationalrat Bonnet), Sten. Bull.
Nat.-Rat. 1929 S. 232).
4. Der Eventualantrag, es sei der Spielapparat «Helvetia» nach einer dem
Beschwerdeführer anzugebenden Änderung zuzulassen, ist abzuweisen, da es nicht
Sache der Verwaltungsbehörde oder des Bundesgerichtes sein kann, zu prüfen, ob
und gegebenenfalls wie der Apparat eingerichtet sein müsste, damit er den
Voraussetzungen des Gesetzes für statthafte Apparate genügen würde.
Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.