S. 208 / Nr. 37 Registersachen (d)

BGE 56 I 208

37. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Juli 1930 i. S. Schweizerische
Hypothekenbank gegen Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich.


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Regeste:
Handelsregistergebühr.
Die für die Eintragung der Zweigniederlassung einer Aktiengesellschaft
geschuldete Gebühr ist auf Grund des durch die Statuten ausgewiesenen
wirklichen Aktienkapitals, nicht des Betrages, auf den das Aktienkapital laut
den Satzungen einmal erhöht werden kann, zu berechnen. Auslegung des Art. 1
Ziff. 3 Al. 4 der Verordnung III.

A. - Art. 5 der revidierten Statuten der Schweizerischen Hypothekenbank in
Solothurn vom 22. Februar 1930 bestimmt über das Aktienkapital der Bank:
«Das Gesellschaftskapital beträgt 2000000 Fr. eingeteilt in 4000 voll
einbezahlte Aktien von 500 Fr. jede. Es kann sukzessive durch Ausgabe weiterer
Serien von je 2000 Aktien à 500 Fr. jede auf 40000000 Fr. erhöht werden.»
Bei der Errichtung einer Zweigniederlassung in Zürich stellte das
Handelsregisterbureau des Kantons Zürich der Schweizerischen Hypothekenbank am
23. April 1930 Rechnung über die Eintragungsgebühren in der Höhe von 1309 Fr.
30 Cts. Der Betrag setzt sich folgendermassen zusammen:
Eintragung der Zweigniederlassung bei einem statutarisch vorgesehenen
Aktienkapital von 40000000 Fr.
1/2 von 2500 Fr Fr. 1250.-
Eintragung der sechs
Zeichnungsberechtigungen Fr. 30.-
Eintragung der zwei örtlichen
Zeichnungsberechtigungen Fr. 20.-
Handelsregisterauszug Fr. 4.30
Kanzleigebühren Fr. 5.-
Zusammen Fr. 1309.30
B. - Mit Eingabe vom 26. April 1830 hat sich die

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Schweizerische Hypothekenbank bei der Direktion der Volkswirtschaft des
Kantons Zürich über diese Rechnung beschwert und beantragt, die Abgabe sei auf
179 Fr. 30 Cts. herabzusetzen, d. h. die für die Eintragung der Filiale
geschuldete Gebühr sei vom wirklichen Aktienkapital von 2000000 Fr. statt vom
bloss statutarisch möglichen Kapital von 40000000 Fr. zu berechnen.
C. - Die Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich hat die Beschwerde
durch Verfügung vom 3. - Mai 1930 mit der Begründung abgewiesen, das
beschwerdebeklagte Amt habe lediglich die Anordnungen des eidgenössischen
Bureau's für das Handelsregister ausgeführt und es stehe der
Beschwerdeführerin frei, den Streit über die Auslegung der Gebührenverordnung
mit der Bundesinstanz vor dem Bundesgericht als Verwaltungsgericht
auszufechten.
D. - Gegen diese Verfügung hat die Schweizerische Hypothekentank rechtzeitig
und in der gesetzlichen Form die verwaltungsrechtliche Beschwerde ergriffen
und den Antrag gestellt, die Verfügung sei in dem Sinne aufzuheben und zu
ändern, dass die Gebühr lediglich vom tatsächlichen Gesellschaftskapital von
2000000 Fr. berechnet werde. Die Abgaben für die Eintragung der
Zeichnungsberechtigungen, für den Auszug und für die Kanzleiauslagen sind
nicht angefochten werden.
E. - Die Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich hat in ihrer
Beschwerdeantwort neuerdings darauf hingewiesen, dass die kantonalen Instanzen
lediglich nach den Weisungen des Eidgenössischen Bureau's für das
Handelsregister gehandelt hätten. Sie hat immerhin auch ihrerseits Abweisung
der Beschwerde beantragt.
F. - Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, dem die Beschwerde zur
Vernehmlassung zugestellt worden ist, hat ersucht, sie abzuweisen. Das
statutarisch vorgesehene Höchstkapital der Rekurrentin, das nach der klaren
Bestimmung des Art. 1 Ziff. 3 der Verordnung III des Bundesrates
(Gebührenordnung) vom 8. Dezember

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1917 für die Berechnung der Gebühr massgebend sei, betrage 40000000 Fr., nicht
nur 2000000 Fr. Die Rekurrentin sei übrigens nicht anders behandelt worden,
als die andern schweizerischen Aktiengesellschaften unter gleichen
Verhältnissen. Willkür könnte nur vorgeworfen werden, wenn für sie eine
Ausnahme gemacht worden wäre. Bei der Aufstellung und Handhabung einer
Gebührenordnung müsse eine objektive Grundlage gewählt werden; eine solche
werde durch das Abstellen auf den statutarischen Höchstbetrag gewährleistet.
Auf alle Besonderheiten des Einzelfalles könne nicht Rücksicht genommen
werden. Die für die Beschwerdeführerin entstehende Härte habe sie selbst zu
verantworten, denn sie habe einen zu ihren Verhältnissen in keinem Vergleich
stehenden Höchstbetrag des Gesellschaftskapitals in ihre Satzungen
aufgenommen. Das Kreisschreiben des Justiz- und Polizeidepartementes vom 4.
April 1923 könne zur Unterstützung der Beschwerde nicht herangezogen werden,
denn es betreffe nicht die Gebührenerhebung, sondern das Vorgehen, das durch
die Gesellschaften selbst bei Kapitalerhöhungen einzuschlagen sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Direktion der Volkswirtschaft ist als Beschwerdebeklagte Partei zur
Sache legitimiert, obschon sie die Beschwerde der Schweizerischen
Hypothekenbank gegen das Handeleregisterbureau des Kantons Zürich ohne
Begründung, lediglich unter Hinweis auf die Anordnungen des eidgenössischen
Amtes für das Handelsregister abgewiesen hat und trotzdem das kantonale
Handelsregisterbureau nur die Weisungen der eidgenössischen Aufsichtsbehörde
ausgeführt hat. Daher treffen auch die prozessualen Folgen des
Beschwerdeverfahrens die Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich. Die
eidgenössische Amtsstelle hat keine unmittelbar gegen die Rekurrentin
gerichtete Verfügung erlassen, gegen die diese hätte Beschwerde erheben
können.

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2.- Art. 1 Ziff. 3 Al. 4 der Verordnung III betreffend Abänderung der
Verordnung über das Handelsregister und das Handelsamtsblatt (Gebührenordnung)
vom 8. Dezember 1917 bestimmt: «Die Gebühr (für die Eintragung) berechnet sich
bei Aktiengesellschaften und Kommanditaktiengesellschaften nach dem in den
Statuten vorgesehenen Höchstbetrag des Aktienkapitals.» Daraus scheint sich zu
ergeben, dass im vorliegenden Fall in der Tat, wie die
Volkswirtschaftsdirektion es verlangt, der höhere Betrag von 40000000 Fr. die
Berechnungsgrundlage zu bilden habe. Allein es erheben sich Zweifel, sobald
man die Satzungsbestimmung der Beschwerdeführerin genau beachtet, wonach das
Aktienkapital 2000000 Fr. beträgt, und nur auf 40000000 Fr. erhöht werden
kann, und sobald man überlegt, dass es, wenigstens im Zivilrecht, abgesehen
vom Abgaberecht, nur einen Begriff des Aktienkapitals gibt, nämlich den des
festen, durch die Statuten ausgewiesenen, durch die Generalversammlung
festgestellten Betrages, für den Aktien ausgegeben worden sind und mit dem die
Gesellschaft haftet. Die 40000000 Fr., von denen in Art. 5 der Satzungen die
Rede ist, sind wohl der höchste darin erwähnte Betrag, aber sie sind nicht das
Gesellschaftskapital, sondern können es erst einmal werden. Aktienkapital und
damit allein zulässige Berechnungsgrundlage bilden ausschliesslich die 2000000
Fr. Weder aus der Entstehungsgeschichte der Gebührenordnung, noch sonst sind
Anhaltspunkte ersichtlich, wonach bei der Erhebung der Gebühren ein anderer
als der bekannte Begriff des Aktienkapitals entscheidend sein sollte, ja es
liegt auf der Hand, dass bei der Verpflichtung zu einer Gegenleistung für die
Mitwirkung des Staates bei einem zivilrechtlichen Vorgang durch das
Abgaberecht auf die zivilrechtlichen Begriffe abgestellt wird.
3.- Art. 5 der Satzungen bildet für die Rekurrentin weder die entscheidende
rechtliche Grundlage für Kapitalerhöhungen, durch die sie ihr erst rechtlich
ermöglicht

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würden, noch enthält er die obere Grenze. Auch ohne diese Bestimmung stände es
ihr nämlich frei, ihr Kapital im gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren zu
erhöhen, und trotz dieser Bestimmung könnte sie es durch eine Revision
derselben auf eine höhere Summe als 40000000 Fr. setzen. Nach dieser Richtung
besteht demnach gar kein Unterschied gegenüber Gesellschaften, die in ihren
Statuten die Möglichkeit der Erhöhung nicht erwähnen. Eben darum wäre es aber
willkürlich, bei der Veranlagung der Gebühren zwischen Gesellschaften mit
gleichem Aktienkapital einen Unterschied zu machen, weil die eine von ihnen
eine spätere Erhöhung des Grundkapitals in ihren Statuten schon in Aussicht
genommen, die andere das ohne Nachteil in Bezug auf die Möglichkeit der
Erhöhung unterlassen hat.
4.- Die Erwähnung und Begrenzung der Kapitalerhöhung in den Satzungen hat für
die Beschwerdeführerin freilich den Vorteil, dass sie bis zum Betrage von
40000000 Fr. Kapitalerhöhungen durch den Verwaltungsrat in die Wege leiten
kann, ohne die Erhöhung zuvor durch eine Generalversammlung beschliessen zu
müssen. Allein dadurch wird nichts daran geändert, dass Aktienkapital die
Summe der in Wirklichkeit ausgegebenen Aktien ist, nicht der Betrag, auf den
es später allenfalls weiter erhöht werden kann. Insbesondere wird durch die
Vermeidung eines der Erhöhung vorangehenden Generalversammlungsbeschlusses
nicht etwa die genaue Feststellung des jeweiligen wirklichen Grundkapitals
vereitelt oder erschwert, denn auch bei diesem für die Gesellschaft
einfacheren Verfahren muss nach erfolgter Zeichnung und Einzahlung der Aktien
eine Generalversammlung auf dem Wege der Statutenrevision den nunmehrigen
Betrag des Gesellschaftskapitals und die Durchführung der Erhöhung feststellen
und durch den Verwaltungsrat im Handelsregister eintragen lassen. (OR Art.
626). Das Kapital ist bei diesem Verfahren nach der Erhöhung also ebensogut
bestimmbar, wie bei Gesellschaften, welche die Erhöhung in ihren Statuten
nicht zum voraus vorsehen.

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Die Richtigkeit dieser Auslegung der Gebührenordnung wird bestätigt durch das
von der Rekurrentin angerufene Kreisschreiben des eidgenössischen Justiz- und
Polizeidepartementes über die Erhöhung des Grundkapitals der
Aktiengesellschaft vom 4. April 1923, wo es in Ziff. 2 und 3 heisst: «2. Die
Aktiengesellschaft kann nun so vorgehen, dass die Generalversammlung
beschliesst, um welchen Betrag das Kapital zu erhöhen sei und wie der das
Grundkapital festsetzende Statutenartikel lauten solle. Gleichzeitig erteilt
sie dem Verwaltungsrat Auftrag, die Erhöhung durchzuführen. Ist letzteres
geschehen, so konstatiert eine nachfolgende Generalversammlung die Zeichnung
und Einzahlung der neuen Aktien, worauf die Kapitalerhöhung eingetragen wird
und die revidierte Statutenbestimmung in Kraft tritt. Dies ist der Weg,
welcher dem Vorgang bei der Gründung und der sinngemässen Anwendung der
betreffenden Vorschriften auf die Kapitalerhöhung entspricht. 3. Es wird aber
auch vielfach so verfahren, dass in den ursprünglichen oder nachträglich
revidierten Statuten die Erhöhung des Kapitals auf einen bestimmten Betrag
vorgesehen und dem Verwaltungsrat Befugnis erteilt wird, in einem Mal oder
auch sukzessive die Erhöhung durchzuführen. Da der Verwaltungsrat keine neuen
Aktien ausgeben kann, bevor die gesetzlichen Vorschriften erfüllt worden sind
so muss auch bei diesem Verfahren nach erfolgter Zeichnung und Einzahlung
neuer Aktien die Generalversammlung im Wege der Statutenrevision den
nunmehrigen Betrag des Grundkapitals festsetzen, die Durchführung der Erhöhung
konstatieren und unter Beibringung der vorgeschriebenen Akten beim
Handelsregister durch Vermittlung des Verwaltungsrates anmelden. Der Vorteil
dieses Vorgehens liegt darin, dass in dem für eine weitere Emmission günstigen
Zeitpunkt nicht erst noch eine Generalversammlung die vorzunehmende Erhöhung
beschliessen und den Verwaltungsrat mit der Ausführung des Beschlusses
beauftragen muss. Es wäre aber unrichtig anzunehmen,

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eine Statutenänderung sei gar nicht erforderlich, weil ja die Erhöhung im
Rahmen des statutarisch festgesetzten Höchstbetrages des Kapitals erfolgt sei,
und es genüge für die Eintragung im Handelsregister, dass die Kapitalerhöhung
von der Generalversammlung konstatiert oder gar nur nachgewiesen sei. Nach
Gesetz muss der tatsächliche Betrag des Kapitals in den Statuten bestimmt
sein... Für das Handelsregister kommt nur der tatsächliche, von der
Generalversammlung konstatierte und in den Statuten bestimmte Betrag des
ausgegebenen Grundkapitals in Betracht. Inskünftig soll daher nur dieser
Betrag im Handelsregister eingetragen und publiziert werden, nicht aber
statutarische Bestimmungen über den Betrag einer in Aussicht genommenen
spätern Erhöhung und deren Durchführung. Es empfiehlt sich, solche
Bestimmungen, welche, wie sich gezeigt hat, zu Abweichungen von den
gesetzlichen Vorschriften und zu zwei Statutenrevisionen für ein und denselben
Vorgang führen können, in Zukunft nicht mehr in die Statuten aufzunehmen, und
wir wünschen, dass die Handelsregisterführer angewiesen werden, den Vertretern
von Aktiengesellschaften bei sich bietenden Gelegenheiten entsprechende
Instruktion erteilen.» Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat
in seiner Vernehmlassung gegenüber der Berufung auf dieses sein Kreisschreiben
geltend gemacht, es betreffe nur das Vorgehen bei den Kapitalerhöhungen und
die Eintragung derselben, nicht die Erhebung der Gebühren. Doch darin liegt
gerade der Mangel der angefochtenen Verfügung, dass einerseits nach dem
Kreisschreiben bei Durchführung der Kapitalerhöhungen für das Handelsregister
ausschliesslich das wirkliche Kapital in Betracht fallen und eingetragen und
veröffentlicht werden soll, und dass alle Bestimmungen über die blosse
Möglichkeit von Erhöhungen weggelassen werden sollen, dass aber anderseits bei
der Bemessung der Gebühren plötzlich wieder auf statutarische

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Vorschriften abgestellt wird, die mit dem oben als für das Handelsregister
massgebend erklärten Grundkapital nichts zu tun haben. Die Gebühr soll ja eine
Gebühr für die Eintragung sein; also kann sie doch nicht von einem Betrag
verlangt werden, der nach den Anordnungen derselben Amtsstelle just nicht
eingetragen werden soll. Das blosse fiskalische Bedürfnis vermag eine solche
Auslegung der Gebührenordnung nicht zu rechtfertigen.
5.- Zweck des Kreisschreibens vom 4. April 1923 war im Wesentlichen, die
Registerführer und die Gesellschaften selbst darüber aufzuklären, wie bei
Kapitalerhöhungen vorzugehen sei und dass das wirkliche Grundkapital aus den
Statuten zu erscheinen habe und einzutragen sei. Es könnte sich fragen, ob zum
gleichen Zweck, gleichsam als vorbeugende Massnahme, um die Gesellschaft von
gesetzwidrigen Erhöhungen abzuhalten und solche erleichternde
Statutenbestimmungen zu vermeiden, die Gebührenordnung nicht doch im Sinne der
beschwerdebeklagten Behörde auszulegen sei. Die Frage ist jedoch zu verneinen,
denn es bedarf dieser Massnahme nicht, zumal dadurch auch Gesellschaften
getroffen würden, bei welchen Gewähr für gesetzmässiges Vorgehen bei Erhöhung
vorhanden ist. Gerade die Rekurrentin weist ja zur Zeit ihr wirkliches
Grundkapital durch die Statuten aus, sodass nicht einzusehen ist, wieso darauf
nicht abgestellt werden könnte, und wie bei künftigen Erhöhungen vorzugehen
wäre, wird durch das Kreisschreiben bestimmt.
6.- Am Hauptsitz der Schweizerischen Hypothekenbank in Solothurn sind die
Eintragungsgebühren stets nur vom wirklichen Aktienkapital berechnet worden.
Davon ist bei der Eintragung der Filiale Zürich nicht abzuweichen, und noch
weniger könnte ein Nachforderungsrecht für den Hauptsitz in Solothurn
zugestanden werden. Anlässlich der Erhöhung der Gebühren bei Erlass der
Verordnung III im Jahre 1917 hat der Bundesrat übrigens in einem
Kreisschreiben vom 8. Dezember 1917 ausgeführt, die Erhöhung der Gebühren
bemesse sich namentlich

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nach der wirtschaftlichen Bedeutung eines Eintrages für das Unternehmen. Diese
wirtschaftliche Bedeutung ergibt sich aus dem wirklichen, nicht aus dem bloss
möglichen, noch in der Luft liegenden Kapital. Auch das bei Erlass der
Gebührenordnung mitgeteilte Kreisschreiben spricht also für die Auffassung der
Beschwerdeführerin und unterstützt ihre Auslegung.
7.- Bei der Interpretation eines Rechtssatzes darf nicht beim Wortlaut stehen
geblieben werden, wenn dieser Zweifel offen lässt. Von einem unzweideutigen
Wortlaut des Art. 1 Ziff. 3 der Gebührenordnung kann nicht die Rede sein, denn
bei richtigem Vorgehen anlässlich von Kapitalerhöhungen gibt es gar keinen
«durch die Statuten ausgewiesenen Höchstbetrag des Aktienkapitals», sondern
nur ein durch die Statuten ausgewiesenes Aktienkapital; Höchstbetrag und
Aktienkapital sind zwei sich ausschliessende Begriffe, weil das Aktienkapital
in einem bestimmten Augenblicke immer nur eine Grösse sein und nicht schwanken
kann. Warum die aus der Kriegszeit stammende, vor Aufstellung des aufklärenden
Kreisschreibens vom 4. April 1923 erlassene Gebührenordnung trotzdem die
überflüssige und missverständliche Bezeichnung «Höchstbetrag» aufgenommen hat,
kann dahingestellt bleiben. Ebenso braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob
die Gebührenordnung, wenn sie nicht hätte anders ausgelegt werden können als
im Sinne des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, dem vorgehenden
Gesetz, d. h. dem Obligationenrecht, widersprochen hätte und aus diesem Grand
nach ständiger Praxis des Bundesgerichtes nicht hätte angewendet werden
dürfen. (Vgl. FLEINER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 416; BGE 33 I
S.414; 39 I S. 410.)
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Beschwerdeführerin verpflichtet
erklärt, für die Eintragung ihrer Zweigniederlassung nur die auf Grund des
wirklichen

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Aktienkapitals von 2000000 Fr. berechnete Gebühr von 179 Fr. 30 Cts. zu
entrichten.