BGE-55-III-146 - 1929-01-01 - ATF - Droit des poursuites et de la faillite - Die Betreibung gegen nicht im Handelsregister eingetragene Personen-Gesellschaften ist nicht durch...

S. 146 / Nr. 35 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 55 III 146

35. Entscheid vom 23. Oktober 1929 i. S. Bernasconi & Ferrari und Konsorten.

Regeste:
Die Betreibung gegen nicht im Handelsregister eingetragene
Personen-Gesellschaften ist nicht durch Pfändung fortzusetzen, sondern
regelmässig hat das Betreibungsamt zunächst die Handelsregisterbehörden um
eine Entscheidung über die Eintragungspflicht anzugehen, ausser wenn ihm
zuverlässig bekannt ist, dass die betriebene Gesellschaft kein Handels-,
Fabrikations- oder anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt;
letzterenfalls oder bei Verneinung der Eintragungspflicht ist die Fortsetzung,
eventuell schon die Anhebung der Betreibung abzulehnen.
OR Art. 552, 559, 590, 597; SchKG Art. 39.

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Une poursuite exercée contre une société qui n'est pas inscrite au registre du
commerce ne doit pas être continuée par voie de saisie. L'office des
poursuites doit, au préalable, requérir les autorités chargées du registre du
commerce de se prononcer sur l'obligation de l'inscription. Une exception à
cette règle ne peut être faite qu'en ce qui concerne les sociétés à l'égard
desquelles l'office sait, de science certaine, qu'elles ne font pas de
commerce, n'exploitent pas une fabrique et n'exercent pas en la forme
commerciale une industrie quelconque. A l'égard de ces sociétés et de celles,
pour lesquelles l'obligation de l'inscription n'a pas été admise, l'office
doit refuser de continuer, éventuellement, d'introduire la poursuite.
Un'esecuzione, promossa contro una società non iscritta nel registro di
commercio, non deve proseguirsi in via di pignoramento. L'ufficio deve
anzitutto chiedere alle autorità cui è affidato il registro di commercio di
pronunciarsi sull'obbligo dell'iscrizione. Un'eccezione a questa regola può
essere fatta solo per le società di cui l'ufficio sa sicuramente che non
esercitano un commercio, una industria od altra impresa commerciale. Per
queste società e per quelle nei cui riguardi l'obbligo dell'iscrizione non fu
ammesso, l'ufficio deve rifiutare di continuare, eventualmente, di promuovere
l'esecuzione.

A. - R. Kümmel und J. Kaegi betrieben seit 1. Juni 1928 unter der Firma R.
Kümmel & Cie eine Automobilreparaturwerkstätte, ohne eine
Kollektivgesellschaft in das Handelsregister eintragen zu lassen. Schon im
Oktober 1928 gerieten sie in Streit, und seither stehen sie wegen der
Auflösung der Gesellschaft im Prozess. Am 5. Januar 1929 ernannte das
Prozessgericht J.Viel als Liquidator, ohne dass dies im Handelsregister
eingetragen wurde. In mehreren gegen die Firma R. Kümmel & Cie angehobenen und
fortgesetzten Betreibungen wurden die Betreibungsurkunden nach wie vor an R.
Kümmel zugestellt. Nachdem im März und im April je eine Pfändung vollzogen
worden war, an denen weitere Gläubiger teilnahmen, führte am 31. Mai auf die
Mitteilung eines Verwertungsbegehrens hin ein Rechtsanwalt für «Kümmel & Cie
in Liq.», «speziell namens und im Auftrag des Gesellschafters Reinhold
Kümmel», Beschwerde mit dem Antrag, es seien alle seit dem 5. Januar 1929
durch das Betreibungsamt

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Zürich 3 vorgenommenen Betreibungshandlungen nichtig zu erklären und daher
aufzuheben. Zur Begründung dieser und einer weiteren Beschwerde machte er
zunächst geltend, seit der Ernennung des Liquidators sei die Zustellung der
Betreibungsurkunden an den Gesellschafter Kümmel nicht mehr zulässig gewesen,
und im weiteren Verlaufe des Beschwerdeverfahrens ausserdem noch, die
betriebene Gesellschaft sei nur eine einfache Gesellschaft und nicht eine
Kollektivgesellschaft. Von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
B. - Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 30. August 1929 die gegen die Firma
R. Kümmel & Cie gerichteten Betreibungen aufgehoben, darunter auch eine noch
im Dezember 1928 angehobene.
C. - Gegen diesen Entscheid haben die Gläubiger der letztgenannten Betreibung
und ein weiterer Gläubiger den Rekurs an das Bundesgericht eingelegt mit dem
Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz hat gestützt auf die gemachten Erhebungen über Art und Umfang
des Geschäftsbetriebes der betriebenen Gesellschaft in Anwendung des Art. 552
Abs. 1 OR und des Art. 13 der Handelsregisterverordnung gefunden, dass die
betriebene Gesellschaft nicht ein Handels-, Fabrikations- oder anderes nach
kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibe bezw. betrieben habe, daher nur
durch Eintragung in das Handelsregister hätte Kollektivgesellschaft werden
können und mangels einer derartigen Eintragung einfache Gesellschaft geblieben
sei, die als solche nicht betrieben werden könne. Damit hat die Vorinstanz für
die Betreibungsbehörden die Entscheidung über eine Frage in Anspruch genommen,
die mit derjenigen zusammenfällt, zu welcher eigentlich die
Handelsregisterbehörden berufen sind. Denn durch

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Art. 552 Abs. 2 OR werden die Gesellschafter, welche unter einer gemeinsamen
Firma ein Handels-, ein Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art
geführtes Gewerbe ohne kommanditenmässige Haftungsbeschränkung betreiben,
verpflichtet, die Gesellschaft als Kollektivgesellschaft in das
Handelsregister eintragen zu lassen, und die Art. 864 OR und 26 der
Handelsregisterverordnung schreiben den Handelsregisterbehörden vor,
gegebenenfalls die Eintragungspflicht zur Geltung zu bringen in einem von
Amtes wegen zu eröffnenden raschen Verfahren, das letzten Endes auf
zwangsweise Eintragung hinausläuft (neuerdings freilich der Garantie der
verwaltungsgerichtlichen Beschwerde an das Bundesgericht unterstellt ist, vgl.
Art. I Abs. 2 des Anhanges zum Bundesgesetz über die eidgenössische
Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege). Somit wären einzig die
Handelsregisterbehörden berufen gewesen, die von der Vorinstanz entschiedene
Streitfrage in für die Eintragung im Handelsregister verbindlicher Weise zu
beurteilen, sobald sich beim Handelsregisterführer von Zürich der Verdacht
verdichtet hätte, dass Kümmel und Kaegi unter der Firma R. Kümmel & Cie ein
Handels-, Fabrikations- oder anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe
betreiben und daher verpflichtet seien, ihre Gesellschaft als
Kollektivgesellschaft in das Handelsregister eintragen zu lassen, oder sobald
auch nur ein Dritter, z. B. einer der betreibenden Gläubiger, mit dieser
Begründung die Eintragung einer Kollektivgesellschaft R. Kümmel & Cie verlangt
hätte (vgl. Art. 26 der Handelsregisterverordnung). Im allgemeinen steht es ja
nun freilich einer Behörde frei, Fragen, zu deren Beurteilung ihr die
Zuständigkeit an sich fehlt, doch als Präjudizialfragen zu entscheiden, sofern
die Lösung der zur Entscheidung stehen den Hauptfrage eine Stellungnahme zu
einer derartigen Präjudizialfrage erheischt. Da jedoch solchen Entscheidungen
über Präjudizialfragen natürlich keine Rechtskraft zukommen kann, so ist mit
der Möglichkeit zu rechnen,

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dass sie in Widerspruch geraten werden zu der Entscheidung, welche die dafür
eigentlich zuständige Behörde künftig treffen wird, wenn einmal die gleiche
Streitfrage, nun aber als Hauptfrage, vor sie gebracht wird. Derartige
Widersprüche können von vorneherein dadurch vermieden werden, dass
Präjudizialfragen vor die zu ihrer massgebenden Beurteilung berufenen Behörden
verwiesen werden, sobald nicht erhebliche Bedenken dagegen sprechen, das
Verfahren zu diesem Zweck auszusetzen. Solche Bedenken sind hier nicht
ersichtlich. Das Verfahren vor den Handelsregisterbehörden ist ein rasches -
abgesehen von der verhältnismässig langen Frist für die
verwaltungsgerichtliche Beschwerde an das Bundesgericht -, und es ist von
Amtes wegen durchzuführen, sodass also die Verweisung direkt erfolgen kann und
nicht etwa dem einen oder anderen Beteiligten zunächst eine Frist angesetzt zu
werden braucht, binnen der er weitläufige und kostspielige Rechtsvorkehren
treffen müsste. Anderseits werden die vorliegenden Beschwerden, mindestens in
dem einen Beschwerdepunkte, durch die Entscheidung über die Präjudizialfrage
nach der Eintragungspflicht ohne weiteres erledigt, indem durch die Verneinung
der Eintragungspflicht ohne weiteres auch das Bestehen einer betreibbaren
(passiv betreibungsfähigen) Gesellschaft verneint würde, und umgekehrt.
Namentlich wird einer Entscheidung der Handelsregisterbehörden nicht etwa der
Umstand entgegenstehen, dass die Gesellschaft sich bereits im
Liquidationsstadium befindet. Denn die Eintragungspflicht würde hiedurch nicht
berührt werden, solange die Liquidation nicht beendigt worden ist, da erst
dann die Löschung vorgenommen werden könnte. Endlich hatte das
Liquidationsstadium schon vor der Anhebung der frühesten der streitigen
Betreibungen begonnen, sodass also die gegenwärtigen tatsächlichen
Verhältnisse, die für die Entscheidung der Handelsregisterbehörden massgebend
sein werden, nicht etwa andere sind als diejenigen, welche für die Beurteilung
der vorliegenden Beschwerden in Betracht kommen.

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Ja die Verweisung der Frage nach der Eintragungspflicht vor die
Handelsregisterbehörden erscheint geradezu geboten, da nur auf diesem Wege der
gesetzlichen Ordnung der Zwangsvollstreckung gegen Kollektivgesellschaften
Nachachtung verschafft werden kann. Aus Art. 552 (Abs. 2 und 3) OR in
Verbindung mit Art. 39 SchKG ergibt sich, dass die Kollektivgesellschaften
ausnahmslos der Konkursbetreibung unterworfen werden wollen, was darauf
hinausläuft, dass es einzelnen Gläubigern verwehrt werden soll, anderen durch
Pfändung einen Teil des haftbaren Gesellschaftsvermögens vorwegzunehmen. Um
dies zu erreichen, ist erforderlich, dass, sobald Betreibung gegen eine nicht
im Handelsregister eingetragene Gesellschaft angehoben wird, spätestens aber,
sobald sie fortgesetzt werden will, das Betreibungsamt entweder die Frage nach
der Eintragungspflicht den Handelsregisterbehörden vorlegt oder aber ablehnt,
dem Begehren Folge zu geben. Letzteres kann freilich nur dann gerechtfertigt
werden, wenn dem Betreibungsamt zuverlässig bekannt ist, dass die betriebene
Gesellschaft kein Handels-, Fabrikations- oder anderes nach kaufmännischer Art
geführtes Gewerbe betreibt, weil eine solche Gesellschaft nur durch die
Eintragung im Handelsregister die für die Betreibbarkeit (passive
Betreibungsfähigkeit) unerlässliche (Quasi-) Rechtspersönlichkeit hätte
erlangen können. Andernfalls steht dem Betreibungsamt kein Grund zur Seite, um
die Betreibung (Fortsetzung) überhaupt zu verweigern, sondern soll es
vorderhand nur ablehnen, dem Fortsetzungsbegehren durch Pfändung Folge zu
geben, statt dessen aber bei den Handelsregisterbehörden die Frage nach der
Eintragungspflicht anhängig machen, von deren Entscheidung dann abhängt, ob
die Betreibung überhaupt fortgesetzt werden kann (ja ob sie mit Fug angehoben
wurde) oder nicht, wobei ersterenfalls als Massnahme der Fortsetzung nurmehr
die Konkursandrohung in Betracht kommen kann. In diesem Sinne ist die von Art.
29 der Handelsregisterverordnung bezüglich Löschungen und Änderungen von
bereits bestehenden Eintragungen

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aufgestellte Vorschrift, dass Gerichte und Verwaltungsbehörden gehalten sind,
von Zuwiderhandlungen dem Registerführer Kenntnis zu geben, für die
Betreibungsbehörden auf den Fall der Zuwiderhandlung gegen die
Eintragungspflicht auszudehnen. Nachdem schon das Betreibungsamt und hernach
im Beschwerdeverfahren auch die Aufsichtsbehörden nicht derart vorgegangen
sind, ist die Sache zur Einholung einer Entscheidung der
Handelsregisterbehörden über die Eintragungspflicht und, gestützt darauf,
neuer Beurteilung der Beschwerden an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei im
Falle der Bejahung der Eintragungspflicht nurmehr über den Beschwerdepunkt der
mangelhaften Zustellung zu entscheiden wäre. Damit erledigt sich Ziffer 9 der
Rekursschrift ohne weiteres.
Sache der Vorinstanz bezw. ihres Präsidenten wird es sein, darüber zu
befinden, ob die seinerzeit angeordnete aufschiebende Wirkung der Beschwerde
auch während der Aussetzung des Beschwerdeverfahrens aufrecht bleiben oder ob
mindestens Notverkäufe gemäss Art. 124 Abs. 2 SchKG zugelassen werden sollen.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin begründet erklärt, dass der angefochtene Entscheid
aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung zurückgewiesen wird.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 552 - 1 La société en nom collectif est celle que contractent deux ou plusieurs personnes physiques, sous une raison sociale et sans restreindre leur responsabilité envers les créanciers de la société, pour faire le commerce, exploiter une fabrique ou exercer en la forme commerciale quelque autre industrie.
¹	La société en nom collectif est celle que contractent deux ou plusieurs personnes physiques, sous une raison sociale et sans restreindre leur responsabilité envers les créanciers de la société, pour faire le commerce, exploiter une fabrique ou exercer en la forme commerciale quelque autre industrie.
²	Les membres de la société sont tenus de la faire inscrire sur le registre du commerce.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 552 - 1 La société en nom collectif est celle que contractent deux ou plusieurs personnes physiques, sous une raison sociale et sans restreindre leur responsabilité envers les créanciers de la société, pour faire le commerce, exploiter une fabrique ou exercer en la forme commerciale quelque autre industrie.
¹	La société en nom collectif est celle que contractent deux ou plusieurs personnes physiques, sous une raison sociale et sans restreindre leur responsabilité envers les créanciers de la société, pour faire le commerce, exploiter une fabrique ou exercer en la forme commerciale quelque autre industrie.
²	Les membres de la société sont tenus de la faire inscrire sur le registre du commerce.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 864 - 1 Les statuts décident si les associés sortants ou leurs héritiers possèdent des droits sur la fortune sociale et quels sont ces droits; ils déterminent l'étendue de ces droits, qui se calculent sur l'actif net constaté par le bilan à la date de la sortie, réserves non comprises.
¹	Les statuts décident si les associés sortants ou leurs héritiers possèdent des droits sur la fortune sociale et quels sont ces droits; ils déterminent l'étendue de ces droits, qui se calculent sur l'actif net constaté par le bilan à la date de la sortie, réserves non comprises.
²	Ils peuvent conférer aux associés sortants ou aux héritiers le droit de se faire rembourser tout ou partie des parts sociales, à l'exclusion du droit d'entrée. Ils peuvent prévoir que le remboursement sera ajourné jusqu'à l'expiration d'un délai de trois ans au plus à compter de la sortie.
³	La société est toutefois autorisée, même à défaut de dispositions statutaires, à ne pas se libérer avant trois ans au plus si ce paiement devait lui causer un sérieux préjudice ou compromettre son existence. Demeure réservé le droit de la société à une indemnité équitable.
⁴	Le droit des associés sortants ou des héritiers se prescrit par trois ans dès le jour à partir duquel ils ont pu se faire rembourser.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 552 - 1 La société en nom collectif est celle que contractent deux ou plusieurs personnes physiques, sous une raison sociale et sans restreindre leur responsabilité envers les créanciers de la société, pour faire le commerce, exploiter une fabrique ou exercer en la forme commerciale quelque autre industrie.
¹	La société en nom collectif est celle que contractent deux ou plusieurs personnes physiques, sous une raison sociale et sans restreindre leur responsabilité envers les créanciers de la société, pour faire le commerce, exploiter une fabrique ou exercer en la forme commerciale quelque autre industrie.
²	Les membres de la société sont tenus de la faire inscrire sur le registre du commerce.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 39 - 1 La poursuite se continue par voie de faillite, soit comme «poursuite ordinaire par voie de faillite» (art. 159 à 176), soit comme «poursuite pour effets de change» (art. 177 à 189), lorsque le débiteur est inscrit au registre du commerce en l'une des qualités suivantes:
¹	La poursuite se continue par voie de faillite, soit comme «poursuite ordinaire par voie de faillite» (art. 159 à 176), soit comme «poursuite pour effets de change» (art. 177 à 189), lorsque le débiteur est inscrit au registre du commerce en l'une des qualités suivantes:
¹	chef d'une raison individuelle (art. 934 et 935 CO66);
¹⁰	société coopérative (art. 828 CO);
¹¹	association (art. 60 CC68);
¹²	fondation (art. 80 CC);
²	associé dans une société en nom collectif (art. 554 CO);
³	associé indéfiniment responsable dans une société en commandite (art. 596 CO);
⁴	membre de l'administration d'une société en commandite par actions (art. 765 CO);
⁵	...
⁶	société en nom collectif (art. 552 CO);
⁷	société en commandite (art. 594 CO);
⁸	société anonyme ou en commandite par actions (art. 620 et 764 CO);
⁹	société à responsabilité limitée (art. 772 CO);
²	...73
³	L'inscription prend date, pour le mode de poursuite, du lendemain de la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce74.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 124 - 1 À la demande du débiteur, la réalisation peut avoir lieu même avant que le créancier ne soit en droit de la requérir.
¹	À la demande du débiteur, la réalisation peut avoir lieu même avant que le créancier ne soit en droit de la requérir.
²	Le préposé peut procéder en tout temps à la réalisation des objets d'une dépréciation rapide, dispendieux à conserver ou dont le dépôt occasionne des frais disproportionnés.251