BGE 55 I 275
45. Urteil vom 7. November 1929 i. S. Keller & Locher gegen eidg. Post- und
Eisenbahndepartement.
Regeste:
1. Beschwerden gegen Entscheide des Postdepartements über Ansprüche aus dem
Telegraphen- und Telephonverkehrsgesetz fallen in die Zuständigkeit des
Bundesgerichts.
2. Dem Telephonregal unterstellt und demnach der Ausführung durch
konzessionierte Unternehmungen vorbehalten ist nicht nur die Erstellung
betriebsfertiger Telephonanlagen, sondern auch diejenige von Teilstrecken.
3. Die Beschränkung der Konzessionserteilung auf Firmen, die seit 2 Jahren im
Handelsregister eingetragen sind, ist nicht rechtswidrig.
A. - Die Obertelegraphendirektion erteilt an inländische Installationsfirmen
Konzessionen zur Ausführung
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von Hausleitungen für staatliche Telephonanlagen. Die seit dem 1. Januar 1923
geltenden, verschärften Konzessionsbedingungen schreiben in Art. I, Ziffer 1
vor, die Konzession werde nur an Schweizerfirmen erteilt, die seit «wenigstens
2 Jahren im Handelsregister eingetragen sind und deren leitende
Persönlichkeiten das schweizerische Bürgerrecht besitzen». Die Konzessionäre
haben sich über gründliche Fachausbildung, praktische Erfahrung, gesunde
finanzielle Fundierung des Unternehmens, geeignetes Personal und solides,
einwandfreies Geschäftsgebahren auszuweisen (Artikel I, 2). Der Konzessionär
ist auf Verlangen des Abonnenten verpflichtet, alle nach der Inbetriebnahme
einer Installation notwendig werdenden Erweiterungen, Abänderungen oder
Reparaturen auszuführen. Er ist verpflichtet, bei Störungen (die durch die
Organe der Telegraphenverwaltung eingegrenzt wurden) in den von ihm
ausgeführten Hausinstallationen auf Verlangen des Abonnenten oder des
Telephonamtes sofort Abhilfe zu schaffen (Artikel II, 5).
B. - Die Kollektivgesellschaft Keller & Locher in Basel hatte schon vor ihrer
Eintragung im Handelsregister am 22. Februar 1929 beim Telephonamt Basel um
die Konzession zur Erstellung von Hausleitungen nachgesucht und war mit ihrem
Begehren unter Hinweis auf die Konzessionsbedingungen abgewiesen worden. Sie
hat dann am 30. April 1929 die Eintragung im Handelsregister des Kantons
Basel-Stadt bewirkt und ist am 3. Mai 1929 bei der Obertelegraphendirektion
vorstellig geworden mit dem Antrag, es sei die Erteilung der Konzession
gestützt auf ihre berufliche Eignung zu erteilen und von dem Erfordernis eines
zweijährigen Handelsregistereintrages abzusehen. Das Begehren ist von der
Obertelegraphendirektion und auf Beschwerde hin vom eidgenössischen Post- und
Eisenbahndepartement abgewiesen worden. Im Departementsentscheid wird das
Erfordernis einer zweijährigen Handelsregistereintragung mit der Notwendigkeit
begründet, die Konzessionen auf
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eingesessene Firmen zu beschränken, die sich über ihre Lebensfähigkeit, über
ein loyales und korrektes Geschäftsgebahren und über ein tüchtiges
Monteurpersonal ausgewiesen haben.
C. - Die Kollektivgesellschaft Keller & Locher hat gegen diesen Entscheid
rechtzeitig Beschwerde erhoben. Sie beantragt, es sei zu erkennen, dass die
Rekurrenten berechtigt seien, Hausleitungen von staatlichen Telephonanlagen
auszuführen, eventuell sei die Obertelegraphendirektion anzuweisen, den
Rekurrenten die Konzession zu erteilen.
Das Gesetz betreffend den Telegraphen- und Telephonverkehr vom 14. Oktober
1922 spreche in Art. 18 nur von der Erstellung der «Anschlussleitung zwischen
der Zentrale und dem Gebäude, worin die Teilnehmerstation errichtet werden
soll» und habe dadurch die Erstellung der Hausanschlüsse freigegeben. Weil das
Gesetz keine einschränkenden Bestimmungen enthalte, so ergebe sich daraus in
Verbindung mit Art. 31
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden. |
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| 1 | Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden. |
| 2 | Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen. |
| 3 | Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist. |
| 4 | Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs. |
soll. Diesen Rechtssatz verletze der angefochtene Entscheid und darum sei die
Beschwerde nach Art. 10 VDG gegeben.
Selbst wenn das Gesetz die Verwaltung etwa ermächtigen sollte, von den
Erstellern der Hausanschlüsse den Nachweis der sachlichen Eignung zu
verlangen, so sei das Erfordernis eines zweijährigen Eintrages im
Handelsregister doch rechtswidrig. «Es wäre eine unrichtige Anwendung eines
der Verwaltung gegebenen Rechtes, von den Erstellern der Hausanschlüsse den
Nachweis der sachlichen Eignung zu verlangen, wenn die Verwaltung auf Grund
eines solchen Rechtes den zweijährigen Eintrag im Handelsregister fordern
wollte.»
D. - In ihrer Antwort beantragt die Obertelegraphendirektion die Beschwerde
als unbegründet unter Kostenfolge abzuweisen.
Die Erstellung von Hausleitungen falle nach Art. 1 des erwähnten Gesetzes
unter das Regal. Nach Art. 3
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desselben Gesetzes könnten für solche Anlagen auch Konzessionen erteilt werden
und von dieser Befugnis sei in § 14, Abs. 2 der Telephonordnung Gebrauch
gemacht worden. Verzichte die Verwaltung darauf, Hausleitungen selbst
auszuführen so sei sie berechtigt, die Bedingungen festzusetzen, unter denen
die Verleihung dieses Vorzugsrechtes an Dritte erfolgen soll. Die Festsetzung
dieser Bedingungen liege in ihrem freien Ermessen und niemand habe einen
Rechtsanspruch auf die Erteilung der Konzession. Die Verwaltung habe dabei für
einen guten Telephonbetrieb zu sorgen und diesem Zwecke diene die streitige
Bedingung eines zweijährigen Handelsregistereintrages.
E. - In der Replik bestreiten die Beschwerdeführer, dass sich Art. 3 des
Gesetzes auf die Erstellung von Hausleitungen beziehe. Art. 3 handle vielmehr
von der Erstellung und dem Betrieb ganzer Telephonanlagen. Eine Konzession
nach Art. 3 müsse sich überdies auf eine konkrete Telephonanlage beziehen und
könnte nicht in der allgemeinen Erlaubnis bestehen, sich in Konkurrenz mit
anderen Firmen um die Erstellung beliebiger Telephonanlagen zu bewerben.
Eventuell müsse die Bewilligung nach sachlich richtigen Gesichtspunkten
erteilt werden, was aber nicht geschehe mit dem Erfordernis eines zweijährigen
Handelsregistereintrages, das nicht nur «zweifelhafte Neugründungen» von der
Ausführung solcher Hausleitungen fernhalte, sondern auch tüchtige Berufsleute.
In der Duplik führt die Verwaltung aus, dass ihr Art. 3 das Recht einräume,
Konzessionen für ganze Anlagen wie auch einzelne Teile solcher Anlagen zu
erteilen, ferner für die Einrichtung allein oder den Betrieb allein oder für
Einrichtung und Betrieb zusammen. Das Gesetz lasse auch mangels
einschränkender Bestimmungen verschiedenartige Konzessionstypen zu,
insbesondere spezielle wie auch generelle Konzessionen.
Weil das Gesetz über die Art, wie die Konzessionen
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zu erteilen seien, keine Vorschriften enthalte, so handle es sich dabei um
freies Ermessen der Verwaltung. Die Beschwerde richte sich, richtig
betrachtet, gegen einen angeblichen Missbrauch dieses freien Ermessens. Ein
solcher Missbrauch liege nicht vor, insbesondere habe die Verwaltung bei der
Ausübung ihres freien Ermessens keine allgemeinen Rechtsgrundsätze verletzt.
Gerade um die allgemeinen Rechtsgrundsätze, z. B. den der Rechtsgleichheit,
inne zu halten, sei die streitige Konzessionsbedingung aufgestellt worden.
Darüber, ob der zweijährige Handelsregistereintrag die beste Auslese unter den
Installateuren sichere, könne man in guten Treuen verschiedener Ansicht sein.
Aber die Verwaltung wie die grosse Mehrzahl der Beteiligten seien von den
Ergebnissen des bisherigen Systemes befriedigt. Aus diesen Ausführungen ergebe
sich, dass das Verwaltungsgericht für die Beurteilung der Beschwerde nicht
zuständig sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Ziffer XII des Anhanges zum VDG unterliegen der Anfechtung durch
Verwaltungsgerichtsbeschwerde Entscheide des Postdepartements über Ansprüche,
die sich auf das Telegraphen- und Telephonverkehrsgesetz (TVG) und die dazu
gehörenden Vollziehungsverordnungen stützen. Ob die Verwaltungsentscheidung
eine Angelegenheit betrifft, die das Gesetz im Einzelnen nicht abschliessend
geordnet hat und die deshalb in gewissem Umfange von der Vorinstanz nach
freier Entschliessung in der einen oder andern Weise erledigt werden konnte,
die also insoweit auf verwaltungsmässigem Ermessen beruht, ist für die
sachliche Zuständigkeit des Bundesgerichts ohne Bedeutung. Denn das VDG
scheidet die Zuständigkeit nach Beschwerdefällen (Art. 4 ff.), nicht nach
Beschwerdegründen (Art. 10) aus. Wenn nämlich Art. 10 VDG anordnet, der
Beschwerdeführer könne nur geltend machen, der angefochtene Entscheid beruhe
auf einer Verletzung von Bundesrecht, so
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schliesst dies nur die freie Überprüfung des Ermessens, das die Verwaltung
darf walten lassen, aus, nicht aber die Prüfung der Frage, ob ein
Ermessensmissbrauch oder eine Ermessensüberschreitung, somit eine Verletzung
von Bundesrecht, vorliegt. Dies bedingt aber in beschränktem Umfange eine
materielle Überprüfung der Verwaltungsentscheidung und setzt ein Eintreten auf
die Beschwerde wegen Ermessensmissbrauch oder Ermessensüberschreitung voraus.
Der Nichteintretensantrag der Verwaltung am Schluss der Duplik ist deshalb
unbegründet.
2.- Art. 1 TVG räumt der Telegraphenverwaltung das ausschliessliche Recht zur
Erstellung und zum Betriebe von Telephonanlagen ein, und Art. 3 sieht die
Möglichkeit vor, zur Erstellung und zum Betrieb solcher Anlagen Konzessionen
zu erteilen. Es handelt sich dabei um echte Konzessionen im
verwaltungsrechtlichen Sinne, nämlich darum, Privaten das Recht zur Ausübung
einer Tätigkeit einzuräumen, die das Gesetz der Verwaltung unter Ausschluss
jeder privaten Konkurrenz vorbehalten hat (FLEINER, Institutionen, 8. Aufl. S.
341 und 345 f.).
Unter das Telephonregal im Sinne von Art. 1 TVG fällt nicht nur der Betrieb
von Telephoneinrichtungen, sondern auch deren Erstellung.
Die Verwaltung ist berechtigt, unter Berufung auf Art. 1 TVG, das private
Gewerbe von der Errichtung von Telephonanlagen überhaupt auszuschliessen.
Durch diese Unterstellung unter das Regal ist die Errichtung von
Telephonanlagen dem Geltungsbereich der Gewerbefreiheit entzogen (BURCKHARDT,
Kommentar, 2. Aufl. S. 254). Die Beschwerdeführer berufen sich demnach zu
Unrecht auf Art. 31
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden. |
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| 1 | Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden. |
| 2 | Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen. |
| 3 | Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist. |
| 4 | Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs. |
Wenn Art. 3 TVG sodann der Verwaltung die Möglichkeit einräumt, Konzessionen
zur Erstellung und zum Betriebe von Telephonanlagen zu erteilen, so kommen
dabei, neben Konzessionen für die Erstellung und den Betrieb vollständiger
Anlagen durch den künftigen Betriebsinhaber, auch Konzessionen zur
berufsmässigen
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Erstellung von Telephoneinrichtungen in Frage, und zwar nicht nur für ganze
betriebsfertige Telephonanlagen, sondern auch für alle in den Rahmen des
Regals fallenden Einzelarbeiten, wie die Erstellung von Teilstrecken, die
Ausführung von Reparaturen an regalpflichtigen Einrichtungen etc., kurz für
alle Arbeiten, die die Verwaltung den Privatunternehmungen überlässt. Hiezu
gehören die in § 14, Abs. 2 der Telephonordnung erwähnten Hausleitungen, die
der Teilnehmer am Telephonnetz durch private Unternehmer ausführen lassen
darf. Dass für die Ausführung dieser Hausleitungen einzig konzessionierte
Unternehmungen in Frage kommen können, beruht darauf, dass die Erstellung von
Telephonanlagen jeder Art unter das Regal fällt. Die gegenteiligen Darlegungen
der Beschwerdeführer sind mit der Ordnung in Art. 1 und 3 TVG unvereinbar.
3.- Ist die Verwaltung berechtigt, das Privatgewerbe von der Erstellung von
Telephonanlagen auszuschliessen, so muss sie auch befugt sein, die Zulassung
desselben von der Erfüllung gewisser Erfordernisse (Konzessionsbedingungen)
abhängig zu machen. Die Ausgestaltung der Konzessionsbedingungen ist, da das
Gesetz hierüber keine Vorschriften enthält, der Verwaltung überlassen. Diese
ist jedoch nach allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts gehalten,
willkürliche, schikanöse und unsachliche Bestimmungen zu vermeiden.
Die Beschwerde richtet sich gegen das Erfordernis eines zweijährigen
Handelsregistereintrags. Dieses Erfordernis soll rechtswidrig sein, weil es,
wie in der Replik des Nähern ausgeführt wird, ein unsachliches und unrichtiges
Kriterium bilde.
Diese Behauptung ist indessen deshalb unhaltbar, weil sich das Erfordernis mit
guten Gründen rechtfertigen lässt. Es dient dazu nach gewissen formalen, eine
Willkür möglichst ausschliessenden Gesichtspunkten, eine Auslese unter den
Bewerbern zu treffen. Die Beschränkung der Konzessionserteilung auf Firmen,
die ihr Geschäft
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schon während einer gewissen Zeit betreiben und sich durch die tatsächliche
Führung ihres Betriebes über das Vorhandensein der persönlichen und sachlichen
Garantien für eine zuverlässige Erfüllung der mit der Konzessionserteilung
verbundenen Pflichten (vgl. Art. II, 5 der Konzession) ausgewiesen haben, ist
als sachlich berechtigt anzuerkennen. Das angefochtene Erfordernis ist
zweifellos geeignet, diesem Zweck zu dienen. Dass es nicht das Einzige ist,
und dass sein Zweck auch auf anderem Wege erreicht werden könnte, bewirkt
ebensowenig eine Verletzung von Bundesrecht, wie der Umstand, dass damit
einzelne, an sich vielleicht geeignete Unternehmungen während einer gewissen,
verhältnismässig kurzen Zeit von der Konzession ausgeschlossen werden Die
Grundsätze des Bundesrechts sind gewahrt, weil die Verwaltung die Bedingung
des zweijährigen Handelsregistereintrags einheitlich in allen Fällen anwendet
und das Erfordernis selbst auf keinen Fall als unsachlich bezeichnet werden
kann.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.