BGE-54-II-300 - 1928-01-01 - DTF - Diritto civile - Vertragsschluss (Miete):1. Art. 2 OR: Zustandekommen des Vertrages mit der Willenseinigung der...

S. 300 / Nr. 56 Obligationenrecht (d)

BGE 54 II 300

56. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Juni 1928 i.S. Bär & Cie gegen
Burstein.

Regeste:
Vertragsschluss (Miete):
1. Art. 2 OR: Zustandekommen des Vertrages mit der Willenseinigung der
Parteien über die von ihnen als wesentlich bezeichneten Punkte, auch wenn eine
Einigung über die vorbehaltenen Nebenpunkte nicht erfolgt (Erw. 1).
2. Art. 16 OR: Vorbehalt der Schriftform muss vor der Willenseinigung
erfolgen. Der Umstand, dass bei bedeutenderen Verträgen die Schriftlichkeit
üblich ist, vermag ihn nicht zu begründen (Erw. 2).
3. Schadensfestsetzung (Erw. 3).

A. - Die Parteien traten im August 1925 miteinander in Unterhandlung wegen der
Miete des dritten Stockes in dem den Klägern gehörenden Hause Nr. 36 an der
Bahnhofstrasse in Zürich. Der Beklagte - welcher damals in St. Gallen wohnte -
hatte die Absicht, in der Wohnung ein Filmlager zu halten, was jedoch die
Kläger wegen der Explosionsgefahr von Anfang an ablehnten.
Mit Schreiben vom 25. August 1925 anerboten sie dem Beklagten die Vermietung
der Räume für die Dauer von fünf Jahren, vom 1. Oktober 1925 hinweg, zu einem
jährlichen Mietzinse von 7000 Fr. Am folgenden Tage

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antwortete der Beklagte, er könne auf diesen Zeitpunkt nicht abschliessen, da
er einen andern Lagerraum bis zum 1. Oktober vielleicht nicht finden werde;
wenn die Kläger ihm dagegen die Bureaux erst ab 1. Januar 1926 vermieten
könnten, so würde er sofort zusagen. Daraufhin schrieben ihm die Kläger,
ebenfalls am 26. August 1925, zurück, sie seien damit einverstanden, dass der
Mietvertrag erst am 1. Januar 1926 zu laufen beginne, und fügten bei: «Wir
nehmen gerne an, dass unsere Abmachung nunmehr perfekt sei, und bitten Sie,
uns den Tag anzugeben, wann Sie zur gegenseitigen Vollziehung des
Mietvertrages persönlich bei uns vorsprechen wollen.» Am 27. August 1925
antwortete der Beklagte, man sei also darin einig, dass er sein Hauptlager an
Films ausserhalb des Hauses unterbringe und in den Räumen der Kläger nur
diejenigen Films aufbewahre und bearbeite, welche er zur Bedienung seiner
Kundschaft für die laufende Woche benötige... «In diesem Sinne betrachte ich
unsere Abmachung als perfekt. Die übrigen Punkte werden wir dann bei
persönlicher Besprechung erledigen.» Er ging dann aber nicht nach Zürich,
sondern ersuchte die Kläger am 1. September 1925, ihm einen Vertragsentwurf zu
schicken, damit er eventuelle Abänderungen und Wünsche anbringen könne. Es
müsse ihm darin ausdrücklich das Recht eingeräumt sein, an der Front gegen die
Bahnhofstrasse ein Firmenschild anzubringen. Anschliessend erwähnte er noch
einige andere Punkte und bemerkte am Schlusse des Schreibens: «Alle diese
Kleinigkeiten, obwohl dieselben sich von selbst verstehen, möchte ich
schriftlich bestätigt haben.» Am 4. September stellten ihm die Kläger einen
Vertragsentwurf zu, wobei sie sich im allgemeinen mit seinen Wünschen
einverstanden erklärten, die Anbringung eines Firmenschildes jedoch ablehnten.
Am 9. September 1925 liess ihnen der Beklagte mitteilen, dass er nach
reiflicher Überlegung die Wohnung nicht mieten werde. Als ihm die Kläger am
10. September

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mit Schadenersatzansprüchen drohten, schrieb er am 12. September zurück, er
werde - um jeden Schaden zu verhüten - die Bureaux übernehmen, halte aber
daran fest, dass sein Firmenschild an der Bahnhofstrasse angebracht werde. Mit
Zuschrift vom 17. September erklärten sich dann die Kläger mit der Anbringung
eines solchen in einer von ihnen vorgeschriebenen Ausführung einverstanden, so
dass nunmehr der letzte streitige Punkt erledigt sei.
Am 30. September teilte ihnen der Beklagte mit, er habe im Glauben, die Sache
werde sich zerschlagen, seine Miete in St. Gallen bis zum 1. Mai erneuert, so
dass von einem Umzug vor Frühling 1926 nicht die Rede sein könne. Unterm 15.
Oktober stellten ihm die Kläger den «vorgesehenen» Mietvertrag im Doppel und
von ihnen unterzeichnet zu, mit dem Ersuchen, es ebenfalls zu tun; sie fügten
bei: «Wie Sie aus dem Vertrage ersehen, haben wir, um Ihnen unser äusserstes
Entgegenkommen zu beweisen, den Antritt auf den 1. April 1926 festgesetzt.
Alle andern Punkte sind laut vorangegangener Korrespondenz bereits geklärt.»
Am 17. Oktober sandte der Beklagte die Mietverträge ununterzeichnet zurück,
mit dem Bemerken, er habe die Verhandlungen mit den Klägern aufgegeben,
nachdem diese die Anbringung eines Schildes abgelehnt haben, und bestritt,
eine Verpflichtung eingegangen zu sein «vor Vertragsunterzeichnung». Daraufhin
teilten ihm die Kläger am 22. Oktober 1925 mit, dass sie auf seine
nachträgliche Erfüllung verzichten und ihn für den aus der Nichterfüllung
entstandenen Schaden haftbar machen.
B. - Mit der vorliegenden, im Mai 1927 beim Bezirksgericht Zürich
eingereichten Klage verlangen die Kläger Ersatz dieses Schadens, und zwar laut
Weisung mit 6650 Fr., laut Klagebegehren dagegen nur mit 6080 Fr. 80 Cts.,
nebst 5% Zins seit 11. Mai 1927. Dieser letztere Betrag stellt die Differenz
dar zwischen dem

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Gesamtmietzins von 35000 Fr. für die mit dem Beklagten angeblich vereinbarte
fünfjährige Mietperiode (1. April 1920 bis 1. April 1931) und den aus der
anderweitigen Vermietung sich ergebenden Zinsbetreffnissen von 28919 Fr. 20
Cts.
Der Beklagte bestritt den klägerischen Anspruch mit der Behauptung, dass
mangels Erfüllung der von den Parteien vorbehaltenen Schriftform kein Vertrag
zustandegekommen sei.
C. - Beide kantonalen Instanzen haben die Klage abgewiesen, das Obergericht
des Kantons Zürich mit Urteil vom 3. Dezember 1927.
D. - Hiegegen richtet sich die Berufung der Kläger mit den Begehren um
Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur
Schadensfestsetzung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz nimmt, in Übereinstimmung mit dem Beklagten, an, es habe
zum Zustandekommen des von den Klägern geltend gemachten Mietvertrages nicht
bloss an der Erfüllung der Schriftform gefehlt, sondern überhaupt schon an der
Willenseinigung, so dass auch die Voraussetzungen für die Entstehung eines
formlosen Vertrages nicht gegeben seien. Diese letztere Auffassung wird der
Bestimmung des Art. 2 OR nicht gerecht. Wie aus deren Wortlaut klar
hervorgeht, ist für die nach Art. 1 OR notwendige übereinstimmende
Willenserklärung der Parteien nicht erforderlich, dass sich dieselbe auf alle
Punkte erstrecke, welche für die Gestaltung des Vertragsverhältnisses von
Bedeutung sein können, vielmehr genügt es grundsätzlich, dass sich die
Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt haben, indem alsdann vermutet
wird, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages
nicht hindern solle, auch wenn eine Einigung über

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diese vorbehaltenen Punkte nicht zustande kommt. Nun ist unbestritten, dass
durch den Briefwechsel der Parteien vom 26. und 27. August 1925 eine Einigung
über die dem Begriffe des streitigen Vertrages, als eines Mietvertrages,
objektiv wesentlichen Punkte: Mietsache, Mietzins und Dauer der Miete, erzielt
worden ist, also über diejenigen Punkte, bei deren Festsetzung der Vertrag als
geschlossen betrachtet werden konnte und musste, sofern die Parteien - deren
Willensmeinung für die Abgrenzung der Haupt- und Nebenpunkte im Sinne von Art.
2 OR ausschlaggebend ist - nicht noch weitere Punkte als für sie erheblich
bezeichnet und deren Erledigung als notwendige Voraussetzung für den
Vertragsabschluss angesehen haben (vgl. OSER, Komm. 2. Aufl. N. 12 und BECKER,
N. 4 zu Art. 2 OR; BGE 34 II 468, 34 II 725). In dieser Hinsicht kommt in
Betracht, dass der Beklagte in seinem Briefe vom 27. August allerdings
ausdrücklich bemerkte: «Die übrigen Punkte werden wir dann bei persönlicher
Besprechung erledigen.» Da er aber unmittelbar vorher festgestellt hatte,
worin die Parteien einig geworden seien, und daran die Erklärung knüpfte: «In
diesem Sinne betrachte ich unsere Abmachung als perfekt», so konnte jener
Vorbehalt unmöglich den Sinn haben, dass von dieser Erledigung der übrigen
Punkte doch wieder die Perfektion des Vertrages abhängen solle, sondern er
konnte nur so verstanden werden, dass es sich hier um Punkte handle, welche
den nunmehr zustandegekommenen Vertrag nicht mehr in Frage stellen sollten;
dies umsomehr, als der Beklagte diese weitern Punkte, die er in seinem
Schreiben vom 1. September 1925 erwähnte, selber ausdrücklich als
Kleinigkeiten bezeichnete, welche sich von selbst verstehen, so dass darüber
kein Zweifel bestehen kann, dass er sie als Nebenpunkte im Sinne von Art. 2 OR
ansah.
Diese Auslegung muss namentlich auch hinsichtlich der Firmatafel gelten, die
der Beklagte in der

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Korrespondenz erstmals in seiner Zuschrift vom 1. September als einen jener
«übrigen Punkte» berührte. Wenn er die Zulassung einer solchen als einen
wesentlichen Punkt im Sinne einer condicio sine qua non für das Zustande
kommen des Vertrages geltend machen wollte, so durfte er nach Treu und Glauben
im Verkehr hierüber in seinem Schreiben vom 27. August nicht stillschweigen
und dann erst einige Tage später darauf zu sprechen kommen. Nachdem die Kläger
unbestrittenermassen sein schon im Anfange der Unterhandlungen mündlich
gestelltes Verlangen betreffend die Anbringung eines Firmenschildes abgelehnt
hatten, und er darauf in der Folge nicht mehr zurückgekommen war, mussten sie
annehmen, dass er sich bei dem abschlägigen Bescheid beruhigt habe (auch wenn
er sich nicht, wie sie behaupten, bei jener Unterredung sogar ausdrücklich
darein gefügt haben sollte).
Vorausgesetzt aber auch, es habe sich hiebei um einen wesentlichen Bestandteil
des Geschäftes gehandelt, so wäre eine nachträgliche Einigung hierüber als
zustande gekommen anzunehmen. Denn mit Schreiben vom 17. September haben sich
ja die Kläger mit der Anbringung eines Firmenschildes einverstanden erklärt,
freilich mit der Einschränkung: «in einer von uns vorgeschriebenen
Ausführung.» Wenn die Vorinstanz auf diesen - vom Beklagten in der
Korrespondenz selber nicht aufgegriffenen - Vorbehalt abstellt für die
Annahme, es sei schliesslich doch insoweit noch ein Dissens übrig geblieben,
so verkennt sie, dass der Beklagte, nachdem die Parteien gerade über diesen
einzig noch streitigen Punkt verhandelt hatten, nach Treu und Glauben
verpflichtet gewesen wäre, den Klägern ausdrücklich kund zu tun, wenn er ihr
Entgegenkommen nicht als genügend erachtete. Sein Stillschweigen durften sie
daher als Zustimmungserklärung zum Inhalte ihres Schreibens vom 17. September
auffassen.
2.- Ist somit eine Willenseinigung

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zustandegekommen, so bleibt noch zu prüfen, ob die Perfektion des Vertrages
aus dem Grunde gescheitert sei, weil die Parteien die schriftliche Form
vorbehalten haben, und deshalb nach Art. 16 OR zu vermuten sei, dass sie vor
Erfüllung derselben nicht gebunden sein wollten. Dass die Parteien beidseitig
dem Willen Ausdruck gegeben haben, den Vertrag schriftlich aufzusetzen, steht
nach den Akten ausser Zweifel. Es frägt sich nur, in welchem Stadium der
Verhandlungen dies geschehen sei, ob schon von Anfang an, bezw. bevor es zu
der durch den Briefwechsel vom 26./27. August 1925 bekundeten Willenseinigung
gekommen war, oder erst nachher. Trifft letzteres zu, so kann offenbar von
einem Vorbehalt im Sinne des Art. 16 OR dann nicht mehr gesprochen werden,
wenn mit den Klägern anzunehmen ist, dass der Mietvertrag durch jene
Willenseinigung perfekt geworden sei (vgl. OSER, N. 6 und BECKER, N. 1 zu Art.
16 OR).
Nun fallen von den durch die Vorinstanz für die Annahme eines Vorbehaltes
dieser Art angeführten Umständen die folgenden in die Zeit nach dem 27.
August, nämlich einerseits das Verlangen des Beklagten in seinem Briefe vom 1.
September, gewisse von ihm aufgegriffene Punkte noch schriftlich bestätigt zu
haben, und anderseits die durch die Kläger an ihn erfolgte Zustellung einer
Vertragsurkunde vom 4. September und des «vorgesehenen Mietvertrages im
Doppel» mit ihrer Unterschrift, behufs Einholung derjenigen des Beklagten, vom
15. Oktober 1925. Einzig die vom Vorderrichter weiter herangezogene Tatsache
der Einladung der Kläger an den Beklagten, nach Zürich zu kommen «zur
gegenseitigen Vollziehung des Mietvertrages», wie sie im Briefe vom 26. August
enthalten ist, geht zeitlich der Erklärung des Beklagten voraus, dass er die
Abmachung im Sinne seines Schreibens vom 27. August als perfekt erachte.
Allein in ihrem Briefe vom 26. August haben die Kläger unzweideutig ihrer
Meinung Ausdruck gegeben, dass der Vertrag perfekt sei (nachdem sie gemäss

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dem Wunsche des Beklagten den Beginn der Miete auf den 1. Januar 1926
hinausgeschoben hatten), und anschliessend dann jene Einladung beigefügt, so
dass dieselbe schon im Hinblick auf ihren Zusammenhang mit dem übrigen Inhalt
des Schreibens nicht dahin gedeutet werden kann, der Beklagte hätte nach
Zürich kommen sollen, um den Vertrag durch Ausstellung einer besondern Urkunde
zur Perfektion zu bringen. Gegen diese Auslegung spricht namentlich auch die
Wendung «zur gegenseitigen Vertragsvollziehung», die klar erkennen lässt, dass
die Kläger die Schaffung einer Vertragsurkunde nicht als Voraussetzung für den
Abschluss des Vertrages, sondern lediglich als Folge desselben, als Mittel zum
Beweise der bereits getroffenen Vereinbarung wollten. Wenn anderseits der
Beklagte in seinem Antwortschreiben vom 27. August die Behandlung der «übrigen
Punkte» einer persönlichen Besprechung vorbehielt, so war damit bekundet, dass
diese Punkte Gegenstand mündlicher und nicht schriftlicher Erledigung bilden
sollten. Der blosse Umstand endlich, dass bei bedeutenderen Verträgen der
vorliegenden Art die Schriftlichkeit üblich ist, vermag den Vorbehalt dieser
Form im Sinne von Art. 16 OR nicht zu begründen (vgl. OSER, N. 2 zu zit.
Art.).
3.- Aus der Weigerung des Beklagten, den darnach gültig zustandegekommenen
Mietvertrag zu erfüllen, folgt seine grundsätzliche Haftung für den den
Klägern durch die Nichterfüllung zugefügten Schaden (Art. 97 OR). Einer
Fristansetzung gemäss Art. 107 OR bedurfte es angesichts seiner kategorischen
Weigerung nach Art. 108 Ziff. 1 OR nicht. Die für die Schadensermittlung
notwendigen Unterlagen sind in den Akten enthalten, so dass das Bundesgericht
die Festsetzung der Entschädigung vornehmen kann.
Als Schaden machen die Kläger einen Mietzinsausfall von 6080 Fr. 80 Cts.
geltend, den sie dadurch erleiden, dass sie von der dem Beklagten ab 1. April
1926 für

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fünf Jahre vermieteten Wohnung mit einer Gesamtfläche von 129 m2 (bei einem
Durchschnittspreise von 54 Fr. 25 Cts. pro m²) ein Zimmer von 25 m2 erst ab
30. September 1926 an die Gebr. Schelhaas zu 1000 Fr. jährlich, und die
übrigen Raume von 104 m2 erst ab 1, April 1927 an die Elliot Fischer,
Flachschreibmaschinen A.-G. zu einem Durchschnittspreise von 58 Fr. 70 Cts.
pro m2 vermieten konnten. Dieser Betrag kann ihnen jedoch nicht voll
zugesprochen werden. Es ist vielmehr zu berücksichtigen, dass die Kläger die
an den Vertragsabschluss vom 26./27. August 1925 sich anschliessenden
Weiterungen in der Korrespondenz und die dadurch geschaffene Unsicherheit über
die Rechtslage durch ihr zu wenig aktives Vorgehen und ihre zum Teil
widerspruchsvolle Haltung mitverschuldet haben. Angesichts dessen erscheint es
als angemessen, die Entschädigung ex aequo et bono auf 4000 Fr. festzusetzen.
Von dieser Summe hat der Beklagte den eingeklagten Verzugszins von 5% seit 11.
Mai 1927 (Datum des Friedensrichtervorstandes) zu leisten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Dezember
1927 wird der Beklagte verpflichtet, den Klägern 4000 Fr. nebst 5 % Zins seit
11. Mai 1927 zu bezahlen.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 2 - 1 Se i contraenti si accordarono su tutti i punti essenziali, il contratto si presume obbligatorio nonostante le riserve circa alcuni punti secondari.
¹	Se i contraenti si accordarono su tutti i punti essenziali, il contratto si presume obbligatorio nonostante le riserve circa alcuni punti secondari.
²	Non intervenendo alcun accordo sui punti secondari riservati, il giudice decide sui medesimi secondo la natura del negozio.
³	Restano ferme le disposizioni sulla forma dei contratti.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 16 - 1 Se per un contratto non vincolato per legge a forma alcuna i contraenti hanno convenuto una data forma, in difetto di essa si presumono non obbligati.
¹	Se per un contratto non vincolato per legge a forma alcuna i contraenti hanno convenuto una data forma, in difetto di essa si presumono non obbligati.
²	Se fu convenuta la forma scritta, senz'altra più precisa indicazione, si applicano le norme per la forma scritta richiesta dalla legge.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 2 - 1 Se i contraenti si accordarono su tutti i punti essenziali, il contratto si presume obbligatorio nonostante le riserve circa alcuni punti secondari.
¹	Se i contraenti si accordarono su tutti i punti essenziali, il contratto si presume obbligatorio nonostante le riserve circa alcuni punti secondari.
²	Non intervenendo alcun accordo sui punti secondari riservati, il giudice decide sui medesimi secondo la natura del negozio.
³	Restano ferme le disposizioni sulla forma dei contratti.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 1 - 1 Il contratto non è perfetto se non quando i contraenti abbiano manifestato concordemente la loro reciproca volontà.
¹	Il contratto non è perfetto se non quando i contraenti abbiano manifestato concordemente la loro reciproca volontà.
²	Tale manifestazione può essere espressa o tacita.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 2 - 1 Se i contraenti si accordarono su tutti i punti essenziali, il contratto si presume obbligatorio nonostante le riserve circa alcuni punti secondari.
¹	Se i contraenti si accordarono su tutti i punti essenziali, il contratto si presume obbligatorio nonostante le riserve circa alcuni punti secondari.
²	Non intervenendo alcun accordo sui punti secondari riservati, il giudice decide sui medesimi secondo la natura del negozio.
³	Restano ferme le disposizioni sulla forma dei contratti.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 97 - 1 Il debitore che non adempie l'obbligazione o non la adempie nel debito modo, è tenuto al risarcimento del danno derivatone, a meno che provi che nessuna colpa gli è imputabile.
¹	Il debitore che non adempie l'obbligazione o non la adempie nel debito modo, è tenuto al risarcimento del danno derivatone, a meno che provi che nessuna colpa gli è imputabile.
²	L'esecuzione è regolata dalle disposizioni della legge federale dell'11 aprile 188944 sull'esecuzione e sul fallimento e dal Codice di procedura civile del 19 dicembre 200845 (CPC).46

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 107 - 1 Allorquando in un contratto bilaterale un debitore è in mora, il creditore ha il diritto di fissargli o di fargli fissare dall'autorità competente un congruo termine per l'adempimento.
¹	Allorquando in un contratto bilaterale un debitore è in mora, il creditore ha il diritto di fissargli o di fargli fissare dall'autorità competente un congruo termine per l'adempimento.
²	Se l'adempimento non avviene neppure entro questo termine, il creditore può nulladimeno richiedere l'adempimento ed il risarcimento del danno pel ritardo, ma invece di ciò, purché lo dichiari immediatamente, può rinunciare alla prestazione tardiva e pretendere il danno derivante dall'inadempimento oppure recedere dal contratto.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 108 - La fissazione di un termine per l'adempimento tardivo del contratto non è necessaria:
¹	quando dal contegno del debitore risulti che essa sarebbe inutile;
²	quando per la mora del debitore la prestazione abbia perduto ogni interesse pel creditore;
³	quando dal contratto risulti l'intenzione dei contraenti che l'obbligazione debba adempirsi esattamente ad un tempo determinato od entro un dato termine.