BGE-53-II-89 - 1927-03-24 - DTF - Diritto civile - I. FAMILIENRECHTDROIT DE LA FAMILLE 17. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24.

I. FAMILIENRECHTDROIT DE LA FAMILLE

17. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. März 1927 i. S. Pomaro:
gegen Furrer.

Internationales Privatrecht; Vaterschaftsk l a g e :

Anwendung österreichischen Rechtes auf die Vaterschaftsklage einer
Österreicherin gegen einen Schweizer, wenn beide zur Zeit der Schwängerung
in Österreich gewohnt haben (Zivr. Verh. Ges. Art. 28 ), ungeachtet
beidseitiger Anrufung schweizerisehen Rechtes. Unanwendbarkeit des
Art. 315 ZGB.

A. Mit der vorliegenden gewöhnlichen Vaterschaftsklage belangt der am
20. Juni 1924 in Innsbruck geborene aussereheliche Knabe der inzwischen
verstorbenen Österreicherin Cäcilie Pomarolli den Beklagten Albert
Furrer von Wald, Kanton Zürich. Die Klage wird darauf gestützt, dass
der Beklagte und die Mutter des Klägers Während der kritischen Zeit
am damaligen gemeinsamen Wohnort in Innsbruck geschlechtlich verkehrt
haben. Seither hat der Beklagte zunächst kurz vor der Geburt des Kindes
in Winterthur und kurz nach der Geburt in Schaffhausen Wohnsitz genommen,
wo die vorliegende Klage angebracht wurde.

B. Durch Urteil vom 1. Oktober 1926 hat das Obergericht des Kantons
Schaffhausen die Klage in Anwendung des Art. 315 ZGB abgewiesen.

C. Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht
eingelegt mit dem Hauptantrag auf Gutheissung der Klage.

D. . . .

AS 53 II 1927 7

90 _ Familienrecht. N° 17.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1 . . . . 2. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, über die

vorliegende Klage sei grundsätzlich in Anwendung des schweizerischen
Rechtes zu entscheiden.

Diese Auffassung lässt sich jedenfalls von vorneherein nicht darauf
stützen, wie der Beklagte meint, dass vor der ersten Instanz keine
Partei, auch der Kläger nicht, österreichisches Recht angerufen hat. Denn
der übereinstimmenden Anrufung bezw. Nichtanrufung der inländischen
bezw. einer ausländischen Rechtsordnung im Prozess kann nur unter
dem Gesichtspunkt Bedeutung beigemessen werden, dass die Parteien
die Anwendung des inländischen bezw. des betreffenden ausländischen
Rechtes auf das streitige Rechtsverhältnis stillschweigend vorausgesetzt
haben. Indessen kommt nur bei der Bestimmung der Rechtswirkungen von
Rechtsgeschäften etwas auf den Parteiwillen an, während es sich bei der
Vaterschaftsklage um ein vom Parteiwillen unabhängiges Rechtsverhältnis
handelt.

Anhaltspunkte für die Anwendung des schweizerischen Rechtes könnten
dagegen dem Art. 313 ZGB entnommen werden, sofern angenommen wird, er
enthalte nicht nur eine Anordnung über den Gerichtsstand, sondern auch
eine entsprechende Vorschrift über das anzuwendende Recht. Wenn nämlich
nach dieser Bestimmung gegen einen Schweizer, der im Ausland wohnt,
sofern Mutter und Kind ebenfalls im Auslande ihren Wohnsitz haben, die
Vaterschaftsklage beim Richter seines Heimatortes angebracht werden kann
und dieser eine solche Klage in Anwendung des schweizerischen Rechtes
zu beurteilen hätte, so wäre nicht einzusehen, warum nicht ebenfalls
schweizerisches Recht anzuwenden wäre auf eine Vaterschaftsklage, die
zwar nicht mehr beim Richter des Heimatortes des Beklagten angebracht
werden kann, weil dieser seinen Wohnsitz noch vor der Klage-

Familienrecht. No 17. 91

erhebung in die Schweiz verlegt hat, jedoch bei einem andern
schweizerischen Gerichte, eben demjenigen des neuen Wohnortes des
Beklagten. Indessen sprechen überwiegende Gründe dafür, dem Art. 313
ZGB die Bedeutung seiner Kollisionsnorm abzusprechen. Einmal ist er
jedenfalls nicht in dieser Meinung (als Art. 342) in den Vorentwurf des
Eidgenössischen Justizdepartementes eingestellt worden, was übrigens
nur mit den weitgehenden Einschränkungen erfolgt ist, dass auch die
Mutter Schweizerin sei und die Klage im Auslande nicht erhoben werden
könne. Denn damals war noch vorgesehen, im Schlusstitel umfassende
Vorschriften nicht nur über die Anwendung bisherigen und neuen,
sondern auch fremden und einheimischen Rechtes aufzustellen, was denn
in der Ergänzung des Entwurfes des Bundesrates zum ZGB vom 3. März 1905
auch geschehen ist. In den Entwurf des Bundesrates zum ZGB war diese
Vorschrift nicht aufgenommen, sondern von der Expertenkommission gleich
den übrigen Zuständigkeitsbestimmungen der Art. 339 ff. des Vorentwurfes
wegen des engen Zusammenhanges mit der Regelung der Vaterschaftsklage
in internationaler Beziehung bis zur Entscheidung über die Anwendung
der internationalen Grundsätze seitens der Spezialkommission über
internationales Privatrecht zurückgestellt worden (Protokoll der
Expertenkommission 1 S. 309). Auch der eben erwähnte Ergänzungsentwurf
enthielt eine entsprechende Bestimmung nicht, mindestens nicht zu
Gunsten ausländischer Mütter und Kinder (vgl. Art. 1760 und 1761 in
Verbindung mit Art. 1743 und 1744). Von welchen Erwägungen sich dann die
vorberatende Kommission des Nationalrates leiten liess, als sie diese
Vorschrift, die in das internationale Privatrecht hinüber geraten war,
Wieder in das interne Schweizerrecht zurückgenommen hat (so HUBER im
stenographischen Bulletin der Bundesversammlung 1905 S. 780), zumal mit
den bereits angegebenen weitgehenden Ausdehnungen,

92 Familienrecht. N° 17.

ist aus den Gesetzesmaterialien nicht zu ersehen. Wäre sie als
Kollisionsnorm aufzufassen, so könnten gestützt auf sie Mutter und
Kind, die einem Staate angehören, der die Vaterschaftsklage überhaupt
nicht anerkennt, aus der dort erfolgten Beiwohnung eines dort wohnenden
Schweizers gegen diesen Ansprüche herleiten und in der Schweiz geltend
machen, für die das Recht ihrer Heimat und zugleich ihres Wohnsitzes
überhaupt keine Grundlage abzugeben vermöchte, und ferner könnten
Angehörige eines Auslandstaates, nach dessen Kollisionsnormen die aus
der dort erfolgten Beiwohnung eines dort wohnenden Fremden hergeleitete
Vaterschaftsklage in Anwendung des eigenen Rechtes jenes staates Zu
beurteilen ist, durch die blosse Wahl des schweizerischen Gerichtsstandes
das Rechtsverhältnis der ausserehelichen Vaterschaft dem schweizerischen
Recht unterwerfen. Dass die gesetzgebenden Organe je eine solche Regelung
hätten treffen wollen, zumal ohne darüber auch nur ein Wort zu verlieren,
kann nicht angenommen werden. Vielmehr hat Art. 313 ZGB offenbar nur den
Fall im Auge, dass ein nicht in der Schweiz wohnender Schweizer, gegen
den im Ausland nach dortigem Recht eine Vaterschaftsklage angestellt
werden könnte, sich dieser nicht durch Wegzug in ein Land, wo die
Vaterschaftsklage verpönt ist, oder unbekannt wohin soll entziehen
können. _

Ferner würde die Klage auch dann nach dem schweizerischen Rechte zu
beurteilen sein, wenn für die Frage des anwendbaren Rechtes der Wohnsitz
des Beklagten zur Zeit der Geburt und nicht zur Zeit der Beiwohnung
massgebend wäre. Gegen diese Auffassung spricht jedoch die Überlegung,
dass der Rechtsakt des Beklagten, welcher seine Pflichten aus der
ausserehelichen Vaterschaft begründet, in der Beiwohnung besteht, wenn
auch nur unter der Bedingung, dass sie zur Schwängerung und diese zur
Geburt eines Kindes führt. Zuzugeben ist, dass durch die Verlegung des
Wohnsitzes des BeklagtenFamilienrecht. N° 17. 93

während der kritischen Zeit Unsicherheit über die Rechtsanwendung
einträte, sofern der Geschlechtsverkehr gleichwohl fortgesetzt wird ;
allein dieser Nachteil wiegt weniger schwer als der mit der gegenteiligen
Lösung verbundene, dass der Beklagte durch die Wohnsitzverletzung während
der Schwangerschaft das anwendbare Recht nach seinem Belieben bestimmen
könnte. Dem Falle aber, dass die Beiwohnung mit einer in der Schweiz
wohnenden Schweizerin stattfand, während der Beklagte in einem Lande
wohnt, welches die Vaterschaftsklage überhaupt nicht oder doch nur für
besondere Verhältnisse kennt, könnte dadurch beizukommen versucht werden,
dass ausnahmsweise die Entscheidung über das anzuwendende Recht nicht
an den Wohnsitz des Beklagten angeknüpft würde.

Wird für die Bestimmung des anzuwendenden Rechtes auf den Wohnort des
Beklagten zur Zeit der Schwangerung abgestellt (vgl. in diesem Sinne
Urteil der staaterechtlichen Abteilung in BGE 51 I S. 105 f.), so gilt für
das Rechtsverhältnis der ausserehelichen Vaterschaft eines Schweizers,
welcher im Zeitpunkt der Schwängerung seinen Wohnsitz im Ausland hatte,
wie überhaupt für die familienrechtlichen Verhältnisse der Schweizer,
welche im Ausland ihren Wohnsitz haben, dass diese Schweizer dem Recht
(und dem Gerichtsstand) der Heimat nur dann unterstehen, wenn sie nicht
nach Massgabe der ausländischen Gesetzgebung dem ausländischen Recht
(ihres Wohnsitzes) unterworfen sind (Art. 28 ZierG). ,In der Tat sind
nun die in Österreich wohnenden ausländischen Väter von ausserehelichen
Kindern österreichischer Mütter den bezüglichen österreichischen
Rechts-vorschriften unterwerfen, indem nach dem internationalen
Privatrecht Österreichs für die Ansprüche des österreichischen Kindes
gegen den ausländischen Erzeuger die Staats-angehörigkeit des letzteren
nicht von ausschlaggebender Bedeutung ist (vgl. MAYR, Bürgerliches Recht
I S. 62

94 Familienrecht. N° 17.

zu Note 65, EHRENZWEIG; Österreichisches allgemeines Privatrecht I, 1,
S. 106 ; WALKER, Internationales Privatrecht S. 718 ff.).

Österreichisches Recht wäre übrigens auch dann anwendbar, wenn auf den
Wohnsitz der Mutter zur Zeit der Schwängerung abgestellt werden wollte.

3. Auch für den Fall der grundsätzlichen Anwendbarkeit österreichischen
Rechtes hat die Vorinstanz jedoch die Anwendung des Art. 315 ZGB,
wonach die Klage abzuweisen ist, wenn die Mutter um die Zeit der
Empfängnis einen unzlichtigen Lebenswandel geführt hat, vorbehalten
mit der Begründung, es sei dies eine um der öffentlichen Ordnung und
Sittlichkeit willen aufgestellte Bestimmung (Vgl. Art. 2 des Schlusstitels
zum ZGB). Indessen hat das Bundesgericht bereits verneint, dass Art. 315
ZGB in intertemporaler Beziehung zwingend sei, wobei es freilich gelten
liess, dass die Vorschriften über das anssereheliche Kindesverhältnis
vor allem um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen erlassen
wurden, jedoch in Art. 13 Abs. 2 des Schlusstitels eine Ausnahme von
Art. 2 erblickte (BGE 39 II S. 408 ff.). Muss aber eine Vorschrift
in intertemporaler Beziehung nicht als zwingend erachtet werden, so
liegen auch keine zureichenden Gründe dafür vor, sie in internationaler
Beziehung als zwingend zu erachten. Insbesondere ist dem Einwand,
die ausländische aussereheliche Mutter werde besser gestellt als die
inländische, jede Bedeutung abzusprechen, da derartige Ungleichheiten
in dem das internationale Privatrecht in der Schweiz beherrschenden
Territorialitätsprinzip begründet sind. Endlich erschiene es auch
bedenklich, dem im Ausland von einer Vaterschaftsklage Bedrohten die
Möglichkeit einzuräurnen, durch nachträgliche Verlegung seines Wohnsitzes
in die Schweiz die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels vorzuschützen,
selbst wenn das grundsätzlich anwendbare Auslandsrecht eine solche
Einrede nicht zulässt. .

_LEFamilienrecht. N° 18. 95

4. Kommt somit für die Entscheidung über die vorliegende Klage
ausschliesslich österreichisches Recht zur Anwendung, so ist die Sache
zu neuer Beurteilung in Anwendung dieses Rechtes an die Vorinstanz
zurückzuweisen (arg. e contrario Art. 83 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das Urteil des
Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 1. Oktober 1926 aufgehoben
und die Sache zurückgewiesen wird.

18. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. April
1927 i. S. Schaub gegen Schaub. Anfechtung der Anerkennung eines
ausser-ehelichen Kindes. Beweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft des
Anerkennenden und seiner absichtlichen Täuschung durch die

aussereheliche Mutter. An diesen Beweis ist ein strenger Masstab
anzulegen.

Wie das Bundesgericht in seinem Urteil vom 6. Juni 1923 i. S. Meier gegen
Meier ausgesprochen hat, kommt jeder Anerkennung eines aussei'ehelichen
Kindes die Eigenschaft eines Vergleiches zu, durch den der Anerkennende
Verzicht leistet auf die Einreden, die er im Vaterschaftsprozess trotz dem
Nachweis seiner BeiWohnung hätte erheben können, nämlich die Einrede der
erheblichen Zweifel in die Vaterschaft und des nnzüchtigen Lebenswandels
der ausserehelichen Mutter. Diese Einrede kann daher der Anerkennende zur
Anfechtung seiner Anerkennung nicht mehr geltend machen. Dagegen steht ihm
die Möglichkeit offen, W'illensmängel, die ihn zur Anerkennung geführt
haben, auf Grund der allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts
über die Anfechtung von Rechtsgeschäften wegen Irrtums, Betrugs oder
Zwangs geltend zu machen und gestützt

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 28 - 1 Chi è illecitamente leso nella sua personalità può, a sua tutela, chiedere l'intervento del giudice contro chiunque partecipi all'offesa.
¹	Chi è illecitamente leso nella sua personalità può, a sua tutela, chiedere l'intervento del giudice contro chiunque partecipi all'offesa.
²	La lesione è illecita quando non è giustificata dal consenso della persona lesa, da un interesse preponderante pubblico o privato, oppure dalla legge.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 315 - 1 Le misure per la protezione del figlio sono ordinate dall'autorità di protezione dei minori del domicilio del figlio.423
¹	Le misure per la protezione del figlio sono ordinate dall'autorità di protezione dei minori del domicilio del figlio.423
²	Se il figlio vive presso genitori affilianti o altrimenti fuori dalla comunione domestica dei genitori, ovvero se vi è pericolo nel ritardo, sono pure competenti le autorità del luogo di dimora del figlio.
³	L'autorità del luogo di dimora che ordina una misura per la protezione del figlio ne informa l'autorità del domicilio.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 315 - 1 Le misure per la protezione del figlio sono ordinate dall'autorità di protezione dei minori del domicilio del figlio.423
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²	Se il figlio vive presso genitori affilianti o altrimenti fuori dalla comunione domestica dei genitori, ovvero se vi è pericolo nel ritardo, sono pure competenti le autorità del luogo di dimora del figlio.
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SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 313 - 1 In caso di modificazione delle circostanze, le misure prese per proteggere il figlio sono adattate alla nuova situazione.
¹	In caso di modificazione delle circostanze, le misure prese per proteggere il figlio sono adattate alla nuova situazione.
²	In nessun caso può farsi luogo al ripristino dell'autorità parentale prima d'un anno dalla privazione.409

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²	In nessun caso può farsi luogo al ripristino dell'autorità parentale prima d'un anno dalla privazione.409

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 2 - 1 Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi.
¹	Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi.
²	Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge.