486 Sachenrecht. N° 79.

nachrücken. Da die Mittel zur Abzahlung aus dem Substanzwerte des
Grundstückes gewonnen werden, der entsprechend beeinträchtigt wird,
würde andernfalls ' der Grundeigentümer zum Nachteil der nachgehenden
Grundpfandgläubiger zweimal über den gleichen Wertteil des Grundstückes
verfügen können, zunächst durch Gewinnung der Abzahlungssumme in
Gestalt der Enteignungsentschädigung, und hernach durch wiederholte
Errichtung eines Grundpfandrechtes an Stelle des durch diese Abzahlung
getilgten. In dem der Teilexpropriation ähnlichen Falle, dass bei der
Zwangsvollstreckung in mehrere für die gleiche Forderung verpfändete
Grundstücke nur einzelne derselben verwertet werden müssen (Art. 816
Abs. 3
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 816 - 1 Faute par le débiteur de satisfaire à ses obligations, le créancier a le droit de se payer sur le prix de l'immeuble.
1    Faute par le débiteur de satisfaire à ses obligations, le créancier a le droit de se payer sur le prix de l'immeuble.
2    Est nulle toute clause qui autoriserait le créancier à s'approprier l'immeuble à défaut de paiement.
3    Si plusieurs immeubles sont constitués en gage pour la même créance, le créancier doit en poursuivre simultanément la réalisation; celle-ci n'aura toutefois lieu que dans la mesure jugée nécessaire par l'office des poursuites.
ZGB), der ebenfalls zur Tilgung einer Pfandforderung aus dern
Substanzwerte des Pfandes (d. h. eines einzelnen der mehreren Pfänder)
führt, ohne dass das ganze Pfandobjekt (bezw. alle gemeinsam verptändeten
Grundstücke) dem Eigentümer entzogen wird, ist diesem die nochmalige
Verfügung über denjenigen Teil des Gesamtpfandes, aus dessen Wert die
Abzahlung stattgefunden hat, deswegen natürlicherweise versagt, weil er
sich infolge ,der Verwertung nun in der Hand eines Dritten befindet. Das
Nachrückungsrecht, welches das ZGB ja nur für den Regelfall verpönt,
ausnahmsweise aber doch zulässt (vgl. Art. 815), vermag bei der
Teilexpropriation das gleiche Ergebnis zu vermitteln. '

Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und
das Urteil des Obergerichts des Kantons Appenzell A.-Rh. vom 28. März
1927 bestätigt.

Sachenrecht. N° 80. _ 467

80. Urteil der II. Zivilabteilnng. vom 16. Dezember 1927
i. S. Schweizerische Volksbank gegen Kämpfer.

Bauhandwerkerpfandrecht: ZGB Art. 841, Art. 839 Abs. 2 und Art. 83? Abs. 2
; VZG Art. 117 ; OR Art. 164
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 816 - 1 Faute par le débiteur de satisfaire à ses obligations, le créancier a le droit de se payer sur le prix de l'immeuble.
1    Faute par le débiteur de satisfaire à ses obligations, le créancier a le droit de se payer sur le prix de l'immeuble.
2    Est nulle toute clause qui autoriserait le créancier à s'approprier l'immeuble à défaut de paiement.
3    Si plusieurs immeubles sont constitués en gage pour la même créance, le créancier doit en poursuivre simultanément la réalisation; celle-ci n'aura toutefois lieu que dans la mesure jugée nécessaire par l'office des poursuites.
.

1. Die Ausiailsforderung der Bauhandwerker muss nicht binnen der nach
Art. 117
SR 281.42 Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI)
ORFI Art. 117 - 1 Lorsque, dans la répartition, des artisans ou entrepreneurs subissent une perte sur leur créance garantie par gage (art. 837, al. 1, ch. 3, CC161), l'office leur fixe un délai de dix jours pour ouvrir action au for de la poursuite s'ils entendent se faire indemniser sur la part de collocation revenant aux créanciers gagistes de rang antérieur (art. 841, al. 1, CC).
1    Lorsque, dans la répartition, des artisans ou entrepreneurs subissent une perte sur leur créance garantie par gage (art. 837, al. 1, ch. 3, CC161), l'office leur fixe un délai de dix jours pour ouvrir action au for de la poursuite s'ils entendent se faire indemniser sur la part de collocation revenant aux créanciers gagistes de rang antérieur (art. 841, al. 1, CC).
2    Si le procès est intenté dans le délai fixé, la distribution en ce qui concerne la part de collocation litigieuse sera suspendue jusqu'à solution amiable ou judiciaire de la contestation. Si la demande est admise, l'office remettra au demandeur sur la part de collocation du créancier gagiste défendeur la somme allouée par le jugement.
3    Si la vente a fait passer à la charge de l'adjudicataire le droit de gage grevant l'immeuble au profit du créancier gagiste défendeur, le demandeur sera mis au bénéfice de ce droit de gage jusqu'à concurrence de la somme fixée par le jugement. A cet effet, le préposé sera tenu de faire procéder d'office aux inscriptions nécessaires au registre foncier et sur les titres de gage.
4    Si le procès n'a pas été intenté dans le délai fixé, l'office procède à la distribution des deniers sans tenir compte des prétentions des artisans ou entrepreneurs qui ont subi une perte.
VZG anzusetzenden Frist geltend gemacht werden. Diese Frist
Will den Baupfandpläubigern bloss die Möglichkeit der Anfechtung in
diesem Verfahren geben, ohne sie hierzu zwingen zu wollen (Erw. 1).

2. Das Bauhandwerkerpiandrecht und der sich daraus herleitende Anspruch
auf Deckung des Ausfalls nach, Art. 841
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
1    Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
2    Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
3    Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.
ZGB ist zwar ein Sonderrecht
einer gewissen Klasse von Gläubigern, doch nicht höchstpersönlicher Natur.
Es kann daher nach Art. 164
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 164 - 1 Le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n'en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire.
1    Le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n'en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire.
2    Le débiteur ne peut exciper de ce que la créance avait été stipulée incessible, si le tiers est devenu créancier sur la foi d'une reconnaissance écrite ne mentionnant pas l'incessibilité.
OR gültig abgetreten werden (Erw. 2).

3. Der dem Baupland vorgehende Pfandgläubiger hat einen Anspruch darauf,
den Rechtsbestand der Bauhandwerkerpfandrechte z. B. deren rechtzeitige
Eintragung im Grundbuch gerichtlich überprüfen zu lassen (Erw. 3a).

Er kann die Ungültigkeit des Baupfandrechtes dem Anfechtungsanspruch des
Baupiandgläubigers einredeweise entgegenhalten. Der Pfandausfallschein
(bezw. im Konkurs der Verlustschein) gibt dem Baupfandgläubiger noch
kein endgültiges Recht zur Geltendmachung des Ausfallsanspruches. Die
"Ungültigkeit des Bauptandrechts muss daher

nicht schon vo r Ausstellung des Pfandausfallscheines geltend
gemacht werden. Zweck des Lastenbereinigungsver ' fahrens ist einzig
die Feststellung, ob und welche Lasten dem betreibenden Gläubiger
vorgehen. Aus der Unterlassung der Bestreitung kann nicht auf eine
Anerkennung des Baupiandrechts geschlossen werden. Die Bestreitung hat
für den vor-gehenden Pfandgläubiger erst einen Sinn, wenn der Verlust
des Baupfandgläubigers feststeht und die erkennbare Überlastung von
diesem geltend gemacht wird (Erw. 3 b).

4. Prüfung der Rechtzeitigkeit der Grundbueheintragung der in Frage
stehenden Baupfandrechte. Art. 839 Abs. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 839 - 1 L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
1    L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
2    L'inscription doit être obtenue au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
3    Elle n'a lieu que si le montant du gage est établi par la reconnaissance du propriétaire ou par le juge; elle ne peut être requise si le propriétaire fournit des sûretés suffisantes au créancier.
4    Si l'immeuble fait incontestablement partie du patrimoine administratif et que la dette ne résulte pas de ses obligations contractuelles, le propriétaire répond envers les artisans et les entrepreneurs des créances reconnues ou constatées par jugement, conformément aux règles sur le cautionnement simple, pour autant que les créanciers aient fait valoir leur créance par écrit au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux en se prévalant du cautionnement légal.
5    Si l'appartenance de l'immeuble au patrimoine administratif est contestée, l'artisan ou l'entrepreneur peut requérir une inscription provisoire de son droit de gage au registre foncier au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
6    S'il est constaté sur la base d'un jugement que l'immeuble fait partie du patrimoine administratif, l'inscription provisoire du gage est radiée. Pour autant que les conditions prévues à l'al. 4 soient remplies, le cautionnement légal la remplace. Le délai est réputé sauvegardé par l'inscription provisoire du droit de gage.
ZGB. Vollendungsarbeiten ;
Ausbesserungsarbeiten (Erw. 4 a c).

5. Das Vorrecht des zu Verlust gekommenen Baupfandgläubigers erstreckt
sich nach Art. 841
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
1    Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
2    Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
3    Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.
ZGB auf den Mehrwert, den das Grundstück durch die
Überbauung gewonnen hat ; er ist gleich dem Verwertungserlös abzüglich
des Bodenpreises. Jeder einzelne Bauhandwerker hat Anspruch auf Deckung
seiner Bauforderung im Verhältnis, in dem er

468 . Sachenrecht. N° 80.

durch seine Arbeiten zur Schaffung dieses Mehrwertes

beigetragen hat. Die Feststellung dieses Verhältnisses ist

wie die Feststellung der gedeckten und der ungedeckten

Beträge tatsächlicher Natur (Erw. 5).

6. Bauvorschüsse dürfen nur allmählich nach Massgabe der Baufortschritte
in der Weise ausbezahlt werden, dass jeder einzelne Unternehmer oder
Handwerker im Verhältnis ,zu seinem Kostenvoranschlag befriedigt
wird. Die geldgebende Bank hat dabei für das Verhalten eines von ihr
ernannten Stellvertreters, der nicht Treuhänder sämtlicher Beteiligter
ist, einzustehen (Erw. 6). --

?. Die Erkennbarkeit der Überlastung ist anzunehmen, wenn Zahlungen im
Umfange der Ausfallsforderungen der Bauplandgläubiger an Gläubiger,
die keine Handwerker oder Unternehmer sind, gemacht wurden, obschon
der geldgebenden Bank erkennbar war, dass der Kredit zur Deckung der
Bauhandwerker und Unternehmer nicht mehr ausreicht und überdies der
Bauherr zahlungsunfähig ist (Erw. 7). .

8. Wenn die Bauhandwerker trotz Kenntnis der Tatsache, dass die
Banken nicht bis zur vollen Höhe der Bausumme Vorschiisse gewähren,
und dass aus den Baugeldern auch die Sachlieferer zu decken sind, den
Werkvertrag abgeschlossen haben, so liegt darin ein nach Art. 837 Abs. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 837 - 1 Peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale:
1    Peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale:
1  le vendeur d'un immeuble, sur cet immeuble en garantie de la créance;
2  les cohéritiers et autres indivis, sur les immeubles ayant appartenu à la communauté, en garantie des créances résultant du partage;
3  les artisans et entrepreneurs employés à la construction ou à la destruction de bâtiments ou d'autres ouvrages, au montage d'échafaudages, à la sécurisation d'une excavation ou à d'autres travaux semblables, sur l'immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement, que leur débiteur soit le propriétaire foncier, un artisan ou un entrepreneur, un locataire, un fermier ou une autre personne ayant un droit sur l'immeuble.
2    Si le débiteur de la créance est un locataire, un fermier ou une autre personne ayant un droit sur l'immeuble, les artisans et entrepreneurs n'ont le droit de requérir l'inscription d'une hypothèque légale que si le propriétaire foncier a donné son accord à l'exécution des travaux.
3    L'ayant droit ne peut renoncer d'avance à ces hypothèques légales.

ZGB unzulässiger teilweiser Verzicht auf das Baupfandrecht, der nichtig
ist (Erw. 8).

A. Die beklagte Schweizerische Volksbank, Filiale in Biel, gewährte
der vermögensiosen Ehefrau des fruchtlos ausgepfändeten Zimmermannes
F. Hirt in Biel, Frau Elise Hirt Rebmann, die auf ihrem Grundstück an
der Badhausstrasse in Biel, ein Wohnhaus erbaute, am 25. August 1923
einen Bauvorschuss von 20,000 Fr., den sie am 14. März 1924 um 10,000
Fr. erhöhte. Neben einer Solidarbürgschaft gab Frau Hirt als Faustpfand
für den Vorschuss vom August 1923 einen Eigentümerschuldbrief für 25,000
Fr. und für den vom März 1924 einen solchen von 20,000 Fr., beide hakt-end
im ersten und zweiten Range auf dem Baugrundstück, dessen Verkäufer
die Grundpfandverschreibung für den Kaufpreis von 5280 Fr. den beiden
Schuldhriefen im Range nachstellen liess. Nach dem Krediteröffnungsvertrag
durften diese Bauvorschüsse nur für den Neubau verwendet

Sachenrecht. N° 80. 469

Werden, sei. es zur Bezahlung des Kaufpreises für das Land, sei es zur
Befriedigung der am Neubau beteiligten Unternehmer und Handwerker;
die einzelnen Vorschüsse sollten von der Bank nach dem allmählichen
Fortschreiten des Baues ausbezahlt werden, und zwar mussten die
Unternehmer und Handwerker unter sich gleichzeitig im Verhältnis ihrer
Kostenvoranschläge befriedigt werden. Die Aufsicht über die Verwendung
der bezogenen Gelder wurde von der Beklagten und von Frau Hirt dem Notar
Heimann in dem Sinneübertragen, dass die Bank nur solche Zahlungen leisten
durfte, die neben der Bauherrin auch von Heimann beglaubigt waren. Dieser
nahm den Auftrag an und verpflichtete sich bei seiner persönlichen
Verantwortlichkeit, dafür zu sorgen, dass die Baugelder zweckentsprechend
verwendet Würden. Am 27. Mai 1924gewährte die Beklagte der Frau Hirt zur
Fertigstellung des Gebäudes noch einen Wechselvorschuss von 6000 Fr. unter
den gleichen Bedingungen wie die früheren Vorschüsse, jedoch während
der Abwesenheit Notar Heimanns. Verschiedene BauhandWerker bewirkten in
der Folge am 2. September 1024 für den ungedeckt gebliebenen Teil ihrer
Bauforderungen die Grundbucheintragung von Bauhandwerker-pfandrechten,
nämlich Schreinermeister A. Racine für 3046 Fr. 70 Cts., Spenglermeister
A. Abt, für 1435 Fr., Malermeister Ed. Thomet für 1990 Fr. 38 Cts. und der
Kläger, Baumeister A. Kämpfer für 4220 Fr. 60 Cts. Im Jahre 1925 gelangte
dann das Grundstück der Frau Hirt im Grundpfandverwertungsverfahren zur
Versteigerung, wobei die beklagte Bank als Faustpfandgläubigerin der
beiden Eigentümerschuldbriefe 'für ihr Guthaben von insgesamt 40,325
Fr. (einschliesslich Zins und Kosten) voll gedeckt wurde ; der frühere
Eigentümer des Grund und Bodens wurde nur zum Teil gedeckt und erhielt für
den Rest seiner Kaufpreisforderung einen Verlustschein. Die BauhandWerker
kamen gänzlich zu Verlust und zwar Racine mit 3265 Fr. 40 Cts., Abt mit
1539 Fr., AS 53m ,_ 1927 33

470 , Sachenrecht. N° 80.

Thomet mit 2134 Fr. 65 Cts. und der Kläger mit 4526 Fr. 50 Cts. Racine,
Abt und Thomet traten dann ihre Forderungen an den Kläger ab, und
dieser erhob am 12. Juni ' 1926 Klage gegen die Schweizerische Volksbank
mit dem Begehren, sie sei zu verurteilen, ihm gemäss Art. 841
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
1    Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
2    Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
3    Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.
ZGB den
Ausfall auf den ihm zustehenden Bauhandwerkerforderungen aus ihrem den
Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil zu ersetzen, Weil die
Pfandrechtc der Beklagten in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil
dieser BauhandWerker errichtet worden seien. Die Beklagte bestritt dem
Kläger das Recht, die ihm abgetretenen Ausfallsforderungen gerichtlich
geltend machen zu können, da solche Forderungen nicht abtretbar seien;
sodann wandte sie ein, die Ausfallsforderungen hätten auf Fristansetzung
gemäss Art. 117
SR 281.42 Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI)
ORFI Art. 117 - 1 Lorsque, dans la répartition, des artisans ou entrepreneurs subissent une perte sur leur créance garantie par gage (art. 837, al. 1, ch. 3, CC161), l'office leur fixe un délai de dix jours pour ouvrir action au for de la poursuite s'ils entendent se faire indemniser sur la part de collocation revenant aux créanciers gagistes de rang antérieur (art. 841, al. 1, CC).
1    Lorsque, dans la répartition, des artisans ou entrepreneurs subissent une perte sur leur créance garantie par gage (art. 837, al. 1, ch. 3, CC161), l'office leur fixe un délai de dix jours pour ouvrir action au for de la poursuite s'ils entendent se faire indemniser sur la part de collocation revenant aux créanciers gagistes de rang antérieur (art. 841, al. 1, CC).
2    Si le procès est intenté dans le délai fixé, la distribution en ce qui concerne la part de collocation litigieuse sera suspendue jusqu'à solution amiable ou judiciaire de la contestation. Si la demande est admise, l'office remettra au demandeur sur la part de collocation du créancier gagiste défendeur la somme allouée par le jugement.
3    Si la vente a fait passer à la charge de l'adjudicataire le droit de gage grevant l'immeuble au profit du créancier gagiste défendeur, le demandeur sera mis au bénéfice de ce droit de gage jusqu'à concurrence de la somme fixée par le jugement. A cet effet, le préposé sera tenu de faire procéder d'office aux inscriptions nécessaires au registre foncier et sur les titres de gage.
4    Si le procès n'a pas été intenté dans le délai fixé, l'office procède à la distribution des deniers sans tenir compte des prétentions des artisans ou entrepreneurs qui ont subi une perte.
VZG geltend gemacht werden · sollen ; ihre Geltendmachung
sei heute, nach abgeschlossener Verteilung, verspätet ; auch seien die
beanspruchten Bauhandwerkerpfandrechte mangels rechtzeitiger Eintragung
nicht gültig zustandegekommen; auf jeden Fall aber sei der Beklagten
die Benachteiligung der Bauhandwerker bei der Annahme ihrer Pfandrechte
nicht erkennbar gewesen ; Notar Heimann habe übrigens die Bang-einer
als Treuhänder der Bank und der Bauhandwerker verwendet, die HandWerker
könnten daher seine Zahlungen schon aus diesem Grunde nicht anfechten.

B. Mit Urteil vom 12. Mai 1927 hat der Appellationshok des Kantons
Bern das Banpfandrecht des Schreinermeisters Racine, weil verspätet
ins Grundbuch eingetragen, nicht anerkannt, im übrigen aber sämtliche
Einwendungen der Beklagten zurückgewiesen und die Klage bis zum Betrage
von 4089 Fr. 50 Cts. nebst Zins zu 5% seit dem 9. März 1926 gutgeheissen.

C. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
erklärt, mit dem Antrag, die Klage sei gänzlich abzuweisen und dem
Kläger seien sämtliche Kosten zu überbinden. Der Kläger hat sich
derSachenrecht. N° 80. 471

Berufung mit dem Begehren angeschlossen, die Klage sei auch für die
Ersatziorderung Racines nebst Zins und Kostenfolge zuzusprechen, da,
sofern im vorliegenden Verfahren die Rechtzeitigkeit der Eintragung
der Bauhandwerkerpfandrechte überhaupt noch überprüft. werden könne,
was er bestreite, die Rechtzeitigkeit auch für die Eintragung Racines
angenommen werden müsse.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Die Einwendung der Beklagten, die Ausfallsforderungen der
BauhandWerker gemäss Art. 841
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
1    Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
2    Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
3    Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.
ZGB hätten gemäss Art. 117
SR 281.42 Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI)
ORFI Art. 117 - 1 Lorsque, dans la répartition, des artisans ou entrepreneurs subissent une perte sur leur créance garantie par gage (art. 837, al. 1, ch. 3, CC161), l'office leur fixe un délai de dix jours pour ouvrir action au for de la poursuite s'ils entendent se faire indemniser sur la part de collocation revenant aux créanciers gagistes de rang antérieur (art. 841, al. 1, CC).
1    Lorsque, dans la répartition, des artisans ou entrepreneurs subissent une perte sur leur créance garantie par gage (art. 837, al. 1, ch. 3, CC161), l'office leur fixe un délai de dix jours pour ouvrir action au for de la poursuite s'ils entendent se faire indemniser sur la part de collocation revenant aux créanciers gagistes de rang antérieur (art. 841, al. 1, CC).
2    Si le procès est intenté dans le délai fixé, la distribution en ce qui concerne la part de collocation litigieuse sera suspendue jusqu'à solution amiable ou judiciaire de la contestation. Si la demande est admise, l'office remettra au demandeur sur la part de collocation du créancier gagiste défendeur la somme allouée par le jugement.
3    Si la vente a fait passer à la charge de l'adjudicataire le droit de gage grevant l'immeuble au profit du créancier gagiste défendeur, le demandeur sera mis au bénéfice de ce droit de gage jusqu'à concurrence de la somme fixée par le jugement. A cet effet, le préposé sera tenu de faire procéder d'office aux inscriptions nécessaires au registre foncier et sur les titres de gage.
4    Si le procès n'a pas été intenté dans le délai fixé, l'office procède à la distribution des deniers sans tenir compte des prétentions des artisans ou entrepreneurs qui ont subi une perte.
VZG im
Zwangsverwertungsverfahren innerhalb der dort vorgeschriebenen Frist
geltend gemacht werden sollen und seien heute verwirkt, hätte, wenn sie
richtig wäre, zur Folge, dass auf die Klage nicht eingetreten werden
könnte. Allein die Vorinstanz hat den Einwand mit. Recht als unbegründet
zurückgewiesen. Art. 117
SR 281.42 Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI)
ORFI Art. 117 - 1 Lorsque, dans la répartition, des artisans ou entrepreneurs subissent une perte sur leur créance garantie par gage (art. 837, al. 1, ch. 3, CC161), l'office leur fixe un délai de dix jours pour ouvrir action au for de la poursuite s'ils entendent se faire indemniser sur la part de collocation revenant aux créanciers gagistes de rang antérieur (art. 841, al. 1, CC).
1    Lorsque, dans la répartition, des artisans ou entrepreneurs subissent une perte sur leur créance garantie par gage (art. 837, al. 1, ch. 3, CC161), l'office leur fixe un délai de dix jours pour ouvrir action au for de la poursuite s'ils entendent se faire indemniser sur la part de collocation revenant aux créanciers gagistes de rang antérieur (art. 841, al. 1, CC).
2    Si le procès est intenté dans le délai fixé, la distribution en ce qui concerne la part de collocation litigieuse sera suspendue jusqu'à solution amiable ou judiciaire de la contestation. Si la demande est admise, l'office remettra au demandeur sur la part de collocation du créancier gagiste défendeur la somme allouée par le jugement.
3    Si la vente a fait passer à la charge de l'adjudicataire le droit de gage grevant l'immeuble au profit du créancier gagiste défendeur, le demandeur sera mis au bénéfice de ce droit de gage jusqu'à concurrence de la somme fixée par le jugement. A cet effet, le préposé sera tenu de faire procéder d'office aux inscriptions nécessaires au registre foncier et sur les titres de gage.
4    Si le procès n'a pas été intenté dans le délai fixé, l'office procède à la distribution des deniers sans tenir compte des prétentions des artisans ou entrepreneurs qui ont subi une perte.
VZG will die zu Verlust gekommenen BauhandWerker
und Unternehmer nicht zwingen, einen allfälligen Anspruch auf Deckung
aus dem den vorgehenden Pfandgläubigern zufallenden Verwertungs'anteil
vor der Verteilung einzuklagen, sondern die Vorschrift will ihnen bloss
die Möglichkeit dazu geben, um ihnen nach erfolgreicher Anfechtung
den unmittelbaren Zugriff auf den ihnen zukommenden Verwertungsanteil
zu sichern und sie nicht Gefahr laufen zu lassen, trotz obsiegender
Anfechtung gegenüber dem vorgehenden Pfandgläubiger, der diesen
Verwertungsanteil bereits in Empfang genommen hat, bei dessen
Zahlungsunfähigkeit leer auszugehen (vgl. BGE 49 III 176). Nichts
zwingt die BauhandWerker, von dieser Begünstigung Gebrauch zu machen,
und auch dem vorgehenden Pfandgläubiger fehlt jeder Anlass zu verlangen,
dass die Geltendmachung im Zwangsverwertungsverfahren geschehe. Der
Bauplandgläubiger bleibt frei, seinen Anspruch nachher noch innerhalb
der ordentlichen Verjährungsfrist zu verfolgen.

472 _ Sachenrecht. N° 80.

2. Auch die Abtretung, gestützt auf Welche der Kläger über seinen
eigenen Verlust hinaus denjenigen seiner NebenhandWerker Racine,
Abt und Thomet mit der vorliegenden Klage geltend macht, wird zu
Unrecht von der Beklagten als unzulässig angefochten. Nach Art. 164
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 164 - 1 Le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n'en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire.
1    Le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n'en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire.
2    Le débiteur ne peut exciper de ce que la créance avait été stipulée incessible, si le tiers est devenu créancier sur la foi d'une reconnaissance écrite ne mentionnant pas l'incessibilité.

OR ist die Abtretung einer Forderung allerdings ausgeschlossen, wo
die Natur des Rechtsverhältnisses ihr entgegenstellt Allein wie die
Vorinstanz zutreffend ausführt, ist das Bauhandwerkerpfandrecht und
der sich daraus herleitende Anspruch auf Deckung des Auskalls nach
Art. 841
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
1    Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
2    Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
3    Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.
ZGB zwar das Sonderrecht einer gewissen Klasse von Gläubigern;
doch handelt es sich dabei nicht um ein Recht höchstpersönlicher Natur.
Die Bauhandwerkerforderung ist nicht Wegen der Person des Bauhandwerkers
begünstigt, sondern wegen ihrer sachlichen Eigenart : darum hängt das
Vorrecht an der Forderung und wechselt mit ihr den Berechtigten, und
daher ergreift auch das einmal begründete Pfandrecht, um das es sich
hier handelt, den geschaffenen Mehrwert der Liegenschaft ohne Rücksicht
auf die Person des · Pfandgläubigers. Wäre die Auffassung der Beklagten
zutreffend, dann wäre folgerichtig nicht nur der gemäss Art. 841
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
1    Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
2    Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
3    Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.
ZGB
dem Pfandrecht eingeräumte Vorzug, sondern das Pfandrecht' überhaupt
(das ja als Ganzes begünstigt ist), nur für den BauhandWerker persönlich
wirksam; es folgte der abgetretenen Forderung nicht, und es dürfte dann
auch das in Art. 837 Ziff. I und 2 dem Verkäufer und den Miterben und
Gemeindern gegebene Pfandrecht nicht anders behandelt Werden. Dass dies
nicht angeht, ist augenscheinlich. Es steht daher ausser Zweifel, dass
der Kläger an Stelle der Bauhandwerker, die ihm ihre Ausfallsforderung
abgetreten haben, deren Anspruch geltend zu machen berechtigt ist.

3. Die Beklagte bestreitet ihm nun aber die Klageberechtigung auch im
ganzen Umfange seiner Forderungen, mit der Behauptung, die in Frage
stehenden Bauhandwerkerpfandrechte seien nicht gültig zustande-

Sachenrecht. N° 89. 473

gekommen, weil sie erst nach dem Ablauf der in Art. 839 Abs. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 839 - 1 L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
1    L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
2    L'inscription doit être obtenue au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
3    Elle n'a lieu que si le montant du gage est établi par la reconnaissance du propriétaire ou par le juge; elle ne peut être requise si le propriétaire fournit des sûretés suffisantes au créancier.
4    Si l'immeuble fait incontestablement partie du patrimoine administratif et que la dette ne résulte pas de ses obligations contractuelles, le propriétaire répond envers les artisans et les entrepreneurs des créances reconnues ou constatées par jugement, conformément aux règles sur le cautionnement simple, pour autant que les créanciers aient fait valoir leur créance par écrit au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux en se prévalant du cautionnement légal.
5    Si l'appartenance de l'immeuble au patrimoine administratif est contestée, l'artisan ou l'entrepreneur peut requérir une inscription provisoire de son droit de gage au registre foncier au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
6    S'il est constaté sur la base d'un jugement que l'immeuble fait partie du patrimoine administratif, l'inscription provisoire du gage est radiée. Pour autant que les conditions prévues à l'al. 4 soient remplies, le cautionnement légal la remplace. Le délai est réputé sauvegardé par l'inscription provisoire du droit de gage.
ZGB
vorgeschriebenen Frist von drei Monaten ins Grundbuch eingetragen worden
seien. Dieser Einrede gegenüber wendet der Kläger ein, die Beklagte
sei als vorgehende Pfandgläubigerin überhaupt nicht berechtigt, die
Ungültigkeit der Baupfandrechte geltend zu machen; ihre Rechte seien
genügend gewahrt, wenn sie sich gegen die Behauptung der Überlastung
gegenüber demAnspruch des Baupfandgläubigers und der Erkennbarkeit
dieser Benachteiligung verteidigen könne ; falls ihr aber ein Recht auf
Anfechtung des Baupfandes zugestanden werden woilte, so hätte sie es durch
Klage gemäss Art. 975
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 975 - 1 Celui dont les droits réels ont été lésés par une inscription faite ou par des inscriptions modifiées ou radiées sans cause légitime, peut en exiger la radiation ou la modification.
1    Celui dont les droits réels ont été lésés par une inscription faite ou par des inscriptions modifiées ou radiées sans cause légitime, peut en exiger la radiation ou la modification.
2    Demeurent réservés les droits acquis aux tiers de bonne foi par l'inscription, ainsi que tous dommages-intérêts.
ZGB wegen ungerechtfertigter Eintragung anfechten
sollen und zwar bereits im Lastenbereinigungsverfahren; denn jetzt seien
die Bauhandwerker auf Grund ihrer Verlustscheine zur Geltendmachung ihrer
Ausfallsforderung endgültig berechtigt. Diese Einwendungen ides Klägers
sind von der Vorinstanz mit Recht als unbegründet zurückgewiesen worden.

&) Der vsorgehende Pfandgläubiger hat im Hinblick auf seine Haftung
gemäss Art. 841
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
1    Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
2    Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
3    Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.
ZGB einen Anspruch darauf, den Rechtsbestand der
Bauhandwerkerpfandrechte überprüfen zu lassen. Der Umstand, dass er sich
gegenüber der Geltendmachung des nach Art. 841
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
1    Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
2    Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
3    Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.
ZGB den Baupfandgläubigern
eingeräumten Vorrechte-s mit der Bestreitung der Überlastung und ihrer
Erkennbarkeit zur Wehr setzen kann, genügt nicht, ihm das Recht auf
Ungültigerkiärung des Baupfandrechtes abzusprechen. Der Kreditgeber hat
nämlich gar keinen Grund, gegenüber einem Baugläubiger, dem im Sinne
des Art. 837 Ziff. 3
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 837 - 1 Peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale:
1    Peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale:
1  le vendeur d'un immeuble, sur cet immeuble en garantie de la créance;
2  les cohéritiers et autres indivis, sur les immeubles ayant appartenu à la communauté, en garantie des créances résultant du partage;
3  les artisans et entrepreneurs employés à la construction ou à la destruction de bâtiments ou d'autres ouvrages, au montage d'échafaudages, à la sécurisation d'une excavation ou à d'autres travaux semblables, sur l'immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement, que leur débiteur soit le propriétaire foncier, un artisan ou un entrepreneur, un locataire, un fermier ou une autre personne ayant un droit sur l'immeuble.
2    Si le débiteur de la créance est un locataire, un fermier ou une autre personne ayant un droit sur l'immeuble, les artisans et entrepreneurs n'ont le droit de requérir l'inscription d'une hypothèque légale que si le propriétaire foncier a donné son accord à l'exécution des travaux.
3    L'ayant droit ne peut renoncer d'avance à ces hypothèques légales.
ZGB kein gesetzliches Pfandrecht zusteht, z. B. dem
blossen Sachlieferer gegenüber, ein Grundstück nicht zu überlasten ; der
Eigentümer aber könnte irgendeinen, also auch diesem blossen Sachlieferer
ein Pfandrecht einräumen, gegen das dann der vorgehende Pfandgläubiger
sich zur Wehr zu setzen nicht im Stande Wäre, wenn er jeden im Grundbuch
eingetragenen Baupfand--

474 Sachenrecht. N° 80.

glänbiger anerkennen müsste. Es ist ihm daher die Möglichkeit zu wahren,
die Ungültigkeit des Baupfandrechtes geltend zu machen. Dann muss ihm
aber dieses Recht für alle Ungültigkeitsgründe offenstehen, also auch
gegenüber einem Pfandrecht, dessen Berechtigter zwar Bauhandwerker im
Sinne des Gesetzes ist, dessen Baupfandrecht aber aus irgendeinem Grunde
nicht rechtsgültig zur Entstehung gelangt ist. Dies gilt gerade im Falle
der verspäteten Eintragung. Nach unbenütztem Verfluss der Dreimonatsfrist
seit Vollendung der Bauarbeiten braucht sich der Kreditgeber nicht mehr
darum zu kümmern, wie der Baukredit verteilt wird ; er kann den Rest
der Baugelder dem Eigentümer abliefern und braucht die Auszahlung an
die Handwerker nicht mehr zu überwachen. Wenn nun aber der Eigentümer
die Eintragung eines sBanpfandreohtes trotz Verwirkung nachträglich
noch zuliesse und der vorgehende Pfandgläubiger sich nur mit der
Verneinung der erkennbaren Belastung wehren könnte, so wäre ihm nicht
geholfen. Denn darauf, dass dem Grundbuchführer nach Art. 839 Abs. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 839 - 1 L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
1    L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
2    L'inscription doit être obtenue au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
3    Elle n'a lieu que si le montant du gage est établi par la reconnaissance du propriétaire ou par le juge; elle ne peut être requise si le propriétaire fournit des sûretés suffisantes au créancier.
4    Si l'immeuble fait incontestablement partie du patrimoine administratif et que la dette ne résulte pas de ses obligations contractuelles, le propriétaire répond envers les artisans et les entrepreneurs des créances reconnues ou constatées par jugement, conformément aux règles sur le cautionnement simple, pour autant que les créanciers aient fait valoir leur créance par écrit au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux en se prévalant du cautionnement légal.
5    Si l'appartenance de l'immeuble au patrimoine administratif est contestée, l'artisan ou l'entrepreneur peut requérir une inscription provisoire de son droit de gage au registre foncier au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
6    S'il est constaté sur la base d'un jugement que l'immeuble fait partie du patrimoine administratif, l'inscription provisoire du gage est radiée. Pour autant que les conditions prévues à l'al. 4 soient remplies, le cautionnement légal la remplace. Le délai est réputé sauvegardé par l'inscription provisoire du droit de gage.
ZGB
zur Pflicht gemacht ist, nach Ablauf der drei Monate kein Baupfandrecht
mehr zur Eintragung entgegenzunehmen, kann er sich nicht verlassen;
da dem Grundbuchführer natürlich nicht eine eingehende si Untersuchung
über den Beginn der Dreimonatsfrist obliegt oder auch nur möglich wäre,
so ist die Eintragung verwirkter Baupfandrechte möglich.

b) Entgegen der Auffassung des Klägers ist der vorgehende Pfandgläubiger
zur Geltendmachung der Ungültigkeit des Baupfandrechts nicht auf den
Weg der Klage verwiesen, sondern er kann sie dem Anfechtungsanspruch
des Baupfandgläubigers einredeweise entgegenstellen. Weil der Wortlaut
des Art. 841
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
1    Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
2    Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
3    Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.
ZGB vom Verlust bei der Pfandverwertung spricht, hält der
Kläger diesen Verlust für massgebend und schliesst, da dieser durch den
Pfandausfallschein (und im Konkurs durch den Verlustschein) ausgewiesen
wird, weiter, derSachenrecht. N° 80. 475

Pfandausfallschein (bezw. der Verlustschein) versehafke ein endgültiges
Recht zur Geltendmachung des Ausfallsanspruches. so ist jedoch das
Gesetz nicht zu verstehen. Die Bestimmung, die das Verhältnis zwischen
dem vorgehenden Pfandgläubiger und dem Baupfandberechtigten

bei ungenügendem Verwertungserlös regeln will, geht

vom gewöhnlichen Fall aus, wo das eine wie das andere Pfand gültig
bestellt ist ; mit dem Sonderfall, wo dem nicht so ist, beschäftigt sich
das Gesetz in diesem Zusammenhang nicht. Es hat hier auch gar keinen
Anlass, dafür eine Vorschrift aufzustellen, die ihrer Bedeutung nach
ins Betreibungsrecht gehörte. Darum würde die

Notwendigkeit für den vorgehenden Pfandgläubiger, die _ Ungültigkeit
des Baupfandrechts vor Ausstellung des

Pfandausfallscheines geltend zu machen, nur bestehen, wenn sie nach den
Grundsätzen des Betreibungsrechtes

' gegeben wäre. Das ist aber nicht der Fall. Wie die Vor. instanz richtig
hervorheht, ist der Zweck des hier in

Betracht fallenden Lastenbereinigungsverfahrens einzig die Feststellung,
ob und welche Lasten dem betreibenden Gläubiger vor gehen, da ohne
deren Deckung durch das Angebot der Zuschlag gemäss Art. 142
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 142 - 1 Lorsqu'un immeuble a été grevé d'une servitude, d'une charge foncière ou d'un droit personnel annoté sans le consentement d'un créancier gagiste de rang antérieur et que le rang antérieur du droit de gage résulte de l'état des charges, le créancier gagiste peut demander, dans les dix jours à compter de la notification de l'état des charges, que l'immeuble soit mis aux enchères avec ou sans la charge.
1    Lorsqu'un immeuble a été grevé d'une servitude, d'une charge foncière ou d'un droit personnel annoté sans le consentement d'un créancier gagiste de rang antérieur et que le rang antérieur du droit de gage résulte de l'état des charges, le créancier gagiste peut demander, dans les dix jours à compter de la notification de l'état des charges, que l'immeuble soit mis aux enchères avec ou sans la charge.
2    Si le rang antérieur du droit de gage ne résulte pas de l'état des charges, il n'est donné suite à la demande de double mise à prix que lorsque le titulaire d'un droit en cause a reconnu le rang antérieur ou que le créancier gagiste a ouvert action en constatation du rang antérieur au for du lieu de situation de l'immeuble dans les dix jours à compter de la notification de l'état des charges.
3    Si le prix offert pour l'immeuble mis aux enchères avec la charge ne suffit pas à désintéresser le créancier, ce dernier peut requérir la radiation de la charge au registre foncier dès lors que l'immeuble ainsi dégrevé devient réalisable à un prix supérieur. L'excédent, une fois le créancier désintéressé, est destiné en premier lieu à désintéresser l'ayant droit jusqu'à concurrence de la valeur de la charge.
SchKG nicht
erfolgen kann. Ein Interesse an einer Anfechtung haben

daher nur die Pfändungsgläubiger und von den Pfand-

gläubigern nur die, die für sich selbst aus der Bestreitung eine
günstigere Stellung erwarten können, also die auf Pfandverwertung
betreibenden Pfandgläubiger hinsichtlich der ihnen v o r gehenden
Lasten. Für die Bestreitung eines n a c h gehenden Pfandrechtes
durch einen vorgehenden Pfandgläubiger fehlt ein solches Interesse.
Aus der Unterlassung der Bestreitung kann daher nicht auf eine
Anerkennung geschlossen werden. Dies umso weniger, als ja in diesem
Verfahrensabschnitt noch gar nicht feststeht, ob überhaupt die
nachgehenden Baupfandgläuhiger einen Verlust erleiden und ob ihnen ein
Anspruch gemäss Art. 841
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
1    Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
2    Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
3    Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.
ZGB entstehen werde oder nicht. Die Bestreitung
hat für den 'vorgehenden Pfand-

476 Sachenrecht. N° 80.

gläubige-r erst einen Sinn, wenn der Verlust des Baupfandgiaubigers
feststeht und die erkennbare Überlastung von diesem geltend
gemacht wird. Übrigens wäre eine solche vom Kläger als gesetzmässig
behauptete Ordnung auch höchst zweckwidrig, weil in allen Fällen, wo
bei der Verwertung kein Ausfall entsteht, ein unnützer Prozess um die
Rechtsgültigkeit des Banpfandrechtes geführt worden wäre, und, wo sich der
Verlust verwirklicht, zwei Prozesse statt eines einzigen geführt werden
müssten, wenn die Bestreitung des Baupfandrechtes nicht durchdringt ;
nämlich zuerst dieser Prozess um die Gültigkeit des Baupfandrechts und
nach dessen Abweisung die Klage des Baupfandgläubigers um seinen Anspruch
nach Art. 841
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
1    Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
2    Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
3    Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.
ZGB, während sonst Anspruch und Gegenanspruch Wie der
vorliegende Fall zeigt im gleichen Verfahren erledigt werden können. Dass
aber unnötige Prozesse nicht während der Lastenbereinigung durchgeführt
werden, gebietet die Rücksicht auf alle andern an dem Betreibungsverfahren
Beteiligten, weil dieses bis zur Erledigung der Prozesse seinen
Fortgang nieht nehmen könnte. Auch die möglichst rasche Beseitigung der
Unsicherheit über den Bestand des Baupfandrechtes bildet keinen Grund
zur Einbeziehung der Baupfandanfechtung ins Lastenbereinigungsver-fahren.
Wenn durch die Verzögerung BeweisschWierigkeiten entstehen sollten, wie
der Kläger befürchtet, so treffen diese ja nicht den Baupfandgläubiger,
sondern den, der das Baupfand anficht; denn e r muss beweisendass es
ungerechtfertigt ist, weil es nicht binnen der gesetzlichen Frist von drei
Monaten eingetragen worden. An dieser Beweislast ändert es entgegen der
Auffassung der Bekiagten nichts, wenn, wie hier, die Baupfandrechte im
Kontumazialverfahren gegen die Eigentümerin der Liegenschaft eingetragen
wurden.

4. Kann demnach die Beklagte gegenüber dem Anspruch des Klägers aus
Art. 841
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
1    Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
2    Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
3    Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.
ZGB die Rechtsungültigkeit der Baupfandrechte noch geltend
machen, soSachenrecht. N0 80. 477

ist die Einrede zu prüfen, die in Frage stehenden Bau,pfandrechte
seien nicht binnen der DreimonatsfriSt des Art. 839 Abs. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 839 - 1 L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
1    L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
2    L'inscription doit être obtenue au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
3    Elle n'a lieu que si le montant du gage est établi par la reconnaissance du propriétaire ou par le juge; elle ne peut être requise si le propriétaire fournit des sûretés suffisantes au créancier.
4    Si l'immeuble fait incontestablement partie du patrimoine administratif et que la dette ne résulte pas de ses obligations contractuelles, le propriétaire répond envers les artisans et les entrepreneurs des créances reconnues ou constatées par jugement, conformément aux règles sur le cautionnement simple, pour autant que les créanciers aient fait valoir leur créance par écrit au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux en se prévalant du cautionnement légal.
5    Si l'appartenance de l'immeuble au patrimoine administratif est contestée, l'artisan ou l'entrepreneur peut requérir une inscription provisoire de son droit de gage au registre foncier au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
6    S'il est constaté sur la base d'un jugement que l'immeuble fait partie du patrimoine administratif, l'inscription provisoire du gage est radiée. Pour autant que les conditions prévues à l'al. 4 soient remplies, le cautionnement légal la remplace. Le délai est réputé sauvegardé par l'inscription provisoire du droit de gage.
ZGB ,zur
Eintragung gelangt. Die Rechtzeitigkeit der Eintragung des Baupfandes
für Malermeister Thomet wird nicht bestritten; dagegen bestreitet sie
die Beklagte für die Baupfandrechte Abts und des Klägers Kämpfer selbst,
für die sie die Vorinstanz angenommen hat, und in der Anschlussberufung
beansprucht sie der Kläger auch für das Baupfand Racines, für das sie
von der Vorinstanz abgelehnt werden ist.

a) speHglermeister Abt hat laut dem angefochtenen Urteil noch binnen der
dreimonatlichen Frist die Abortanlage gesetzt. Diese Feststellung wird von
der Beklagten als aktenwidrig gerügt, mit dem Hinweis auf eine im Besitze
Friedrich Hirts, des Ehemannes der Bauherrin, befindliche Rechnung,
wonach es sich dabei nicht um die Abortanlage selbst, sondern nur um das
Anbringen eines Dunstrohres im Abort gehandelt habe, welche Arbeit aus dem
Rahmen des Werkvertrages Abts gefallen sei. Allein mit einer ausserhalb
der Akten liegenden Urkunde, die gemäss Art. 80
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 839 - 1 L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
1    L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
2    L'inscription doit être obtenue au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
3    Elle n'a lieu que si le montant du gage est établi par la reconnaissance du propriétaire ou par le juge; elle ne peut être requise si le propriétaire fournit des sûretés suffisantes au créancier.
4    Si l'immeuble fait incontestablement partie du patrimoine administratif et que la dette ne résulte pas de ses obligations contractuelles, le propriétaire répond envers les artisans et les entrepreneurs des créances reconnues ou constatées par jugement, conformément aux règles sur le cautionnement simple, pour autant que les créanciers aient fait valoir leur créance par écrit au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux en se prévalant du cautionnement légal.
5    Si l'appartenance de l'immeuble au patrimoine administratif est contestée, l'artisan ou l'entrepreneur peut requérir une inscription provisoire de son droit de gage au registre foncier au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
6    S'il est constaté sur la base d'un jugement que l'immeuble fait partie du patrimoine administratif, l'inscription provisoire du gage est radiée. Pour autant que les conditions prévues à l'al. 4 soient remplies, le cautionnement légal la remplace. Le délai est réputé sauvegardé par l'inscription provisoire du droit de gage.
OG vor Bundesgericht
nicht mehr eingelegt werden kann, lässt sich die Aktenwidrigkeit einer
Feststellung nicht dartun. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob
die Setzung des Dunstrohres zum Werkvertrag Abts gehörte oder nicht,
die Anlage des Aborts war unbestrittener Massen darin vorgesehen.

b) Von den Maurerarbeiten Kämpfers waren drei Monate vor der Eintragung
zurück die Sockel und Postamente der Einfriedung noch nicht verputzt. Die

. Vorinstanz sagt, dass es sich dabei um untergeordnete

Arbeiten handelte, die immerhin zu den im Voranschlag vorgesehenen
Vollendungsarbeiten gehörten. Dass letzteres nicht der Fall sei,
will die Beklagte mit einem Kostenvoranschlag für die Gartenumfassung
dartun, den ihr Friedrich Hirt nach Erlass des angefochtenen Urteils
vor-gewiesen habe. Aber auch diese Urkunde ist neu und vermag daher,
wie eben ausgeführt, ikeineii'Aktenwidrigi'""i

478 Sachenrecht. N° 80.

keit zu begründen. Dass aber solche Arbeiten schon an .

und für sich nicht zu den Vollendungsarbeiten gehörten, ergibt sich
aus den Akten nicht. Dann sind sie aber trotz,

der geringen Bedeutung, die ihnen im Verhältnis zur si

ganzen Maurerarbeit Kämpfers zukommt, zu beachten

Wie dem Kämpfer vor Vollendung dieser Arbeit gemäss _ dem Werkvertrag 30 %
seiner Bauforderung hätten ,

verweigert werden können, ebensowenig war er vor deren Vollendung zur
Eintragung seines Pfandrechtes gehalten.

Etwas anderes wäre es, wenn es sich bei diesen Arbeiten .. um eigentliche
Verbesserungen der nach Werk-vertrag .ausgeführten Arbeiten gehandelt
hätte. Das ist aber nach

der Feststellung der Vorinstanz nicht der Fall.

0) Der Kläger seinerseits ficht die Feststellung der -

Vorinstanz an, dass Schreinermeister Racine seine letzte Arbeit am
26. Mai 1924 gemacht habe, so dass die am

2. September 1924 erfolgte Eintragung seines Baupfand: rechtes ausserhalb
der Dreimonatsfrist falle. Diese Fest stellung wird auf die eigene
Angabe Racines in seiner ;

Rechnung gestützt. Was der Kläger hiergegen einwendet,

kann nicht gehört werden: er macht geltend, diese _: Rechnung sei
nicht massgebend, weil bei einem Ban immer Nachund Vollendungsarbeiten
nötig seien, z für die besonders Rechnung gestellt werde ; Racine aber .
habe nach seinem Zeugnis solche Nachund Vollendungs= arbeiten ausgeführt,
und die Gegenpartei habe den -

Beweis, dass dies nicht der Fall sei, nicht geleistet.

Nacharbeiten fallen hier überhaupt ausser Betracht, . weil es nur auf
die erstmalige Ausführung der Arbeit, . nicht auf eine nachträgliche
allenfalls notwendig , gewordene Verbesserung ankommt, und Vollendungsarz,
heiten müssen doch sicher auch bezahlt werden, haben ; also in der
Rechnung Racines als inbegriffen zu gelten. Wenn die Vorinstanz gestützt
auf diese Rechnung die -

letzte Arbeit Racines auf den 26. Mai 1924 ansetzt, statt

mit Rücksicht auf die Zeugenaussagen Racines, Ahts, ;

Thomets und anderer die Vollendungsarbeiten, die

Sachenrecht. N° 80. Wii

Gegenstand des Werkvertrages gebildet hätten, auf später zu verlegen,
so hat sie im Rahmen der ihr zustehenden freien Beweiswürdigung
gehandelt. Eine Aktenwidrigkeit kommt nicht in Betracht.

5. Das Vorrecht des Klägers für sich und die ihm abgetretenen, hierin
Betracht kommenden beiden andern Baupfandrechtsansprüche erstreckt
sich nun gemäss Art. 841
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
1    Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
2    Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
3    Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.
ZGB auf den Mehrwert, den das Grundstück
durch die Überbauung d. b. durch die Leistungen der Bauhandwerker und
Unternehmer gewonnen hat. Und zwar hat jeder einzelne Bauhandwerker
Anspruch auf Deckung seiner Bauforderung im Verhältnis, in welchem er
durch seine Arbeiten zur Schaffung dieses Mehrwertes beigetragen hat
(vgl. BGE 47 II 143). Der Mehrwert, d. h. der Verwertungserlös nach
Abzug des Bodenpreises beträgt im vorliegenden Fall 35,000 Fr., die
der Beklagten als Fanstpfandgläubigerin der beiden den Bauhandwerkern
vorgehenden Eigentümerschuldhriefe zugekommen sind (vgl. BGE 43 II 609),
und nach der Feststellung der Vorinstanz haben die drei in Betracht
kommenden Bauhandwerker in folgendem Verhältnis zur Schaffung dieses
Mehrwertes beigetragen : Abt mit 7,32% = 2562 Fr., Thomet mit 7,94 % =
2779 Fr. und der Kläger Kämpfer für ss sich allein mit 28,71% = 10,048
Fr. 50 Cts. Auf Rechnung der aus diesen Leistungen entstandenen Ansprüche
haben sie erhalten: Abt 1500 Fr., Thomet 2000 Fr. und Kämpfer 7800 Fr.,
sodass zugunsten Abts noch 1062 Fr., zugunsten Thomets 779 Fr. und
zugunsten Kà'mpfers 2246 Fr. 50 Cts., zusammen 4089 Fr. 50 Cts. zu
decken verbleiben. Diese Feststellungen entsprechen dem gerichtlichen
Sachverständigengutachten, das die Klägerin allerdings anficht. Die
Vorinstanz hat jedoch den Antrag auf Einholung eines Ergänzungsoder
Obergutachtens abgelehnt, und hieran kann das Bundesgericht nichts
ändern, weil es sich dabei um reine tatsächliche Feststellungen und
Ermessensfragen handelt, und die Klägerin es übrigens unterlassen hat,
in der

480 Sachenrecht. N° 80.

Berufungserklärung einen Rückweisungsantrag zu stellen. Die Feststellung
des Mehrwertes und der Beteiligung der drei in Frage stehenden
Baupfandgläubiger daran ist ' somit für das Bundesgericht verbindlich,
sodass der nngedeckte Gesamtbetrag von 4089 Fr. 50 cis von der Beklagten
gemäss Art. 841
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
1    Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
2    Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
3    Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.
ZGB gutzumachen ist, wenn das Grundstück durch die ihr zu
Faustpfand gegebenen Eigentümerschuldhriefe in einer für sie erkennbaren
Weise zum Nachteil der berechtigten Handwerker belastet worden ist.

6. Die Beklagte ist bei der Gewährung der Bauvorschüsse insofern richtig
vorgegangen, als sie im Krediteröffnungsvertrag bestimmte, dass die
Vorschüsse lediglich für den Neubau verwendet und die einzelnen Beträge
nur allmählich. nach Massgabe der Baufortschritte in der Weise ausbezahlt
werden dürfen, dass der einzelne Unternehmer und Handwerker im Verhältnis
zu seinem Kostenvoranschlag befriedigt werde._ Zu * einem derartigen
Vorgehen ist eine geldgebende Bank schon aus dem allgemeinen Grunde
verpflichtet, weil sie die Pfandsicherheit, die sie für die allmählich
ausbezahlten Bauvorschüsse erhält, den Leistungen der Bauhandwerker
und Unternehmer zu verdanken hat und diese zu Verlust kämen, wenn der
Bauherr die Baugelder nicht an sie abführte. Die Beklagte hat sich zu
diesen Vorsichtsmassnahmen überdies aus dem besonderen Grunde veranlasst
gesehen, weil sie wusste, dass die Kreditnehmerin Frau Hirt keine eigenen
Mittel besass und in der ganzen Bauangelegenheit lediglich die bekannte
Geschäftsrolle der Ehefrau des ausgepfändeten Ehemannes spielte : war
doch das Baugrundstück bei der Gewährung der Bauvorschüsse noch nicht
bezahlt; ja es hatte die Bauherrin nicht einmal die Vermessungskosten
von 96 Fr. aufzubringen vermocht. Bei dieser Zahlungsunfähigkeit konnten
der Bauherrin die Baugelder nicht ohne Gefahr für die Forderungen der
Bauhandwerker überlassen werden. Schon aus diesem Grunde

Sachenrecht. N) 80. 481

hatte daher die Beklagte Anlass genug, die Auszahlung der Bauvorschüsse
einer besonderen Überwachung zu unterstellen. Dadurch war sie aber noch
nicht jeder Verantwortung enthoben: der mit der Überwachung betreute
Notar Heimann war nicht Treuhänder sämtlicher Beteiligter : der Bank,
Bauherrin und Baugläubiger, sondern lediglich der von der Bauherrin
angenommene Vertreter der Bank, für dessen Handlungen letztere wie für
ihre eigenen einzustehen hat.

7. Die Auszahlungen erfolgten nun aber nach der Feststellung der
Vorinstanz an andere Gläubiger in einem Betrage, der zur vollen Deckung
der drei in Frage stehenden Baupfandgläubiger hingereicht haben würde,
und zwar obschon die Beklagte zur Zeit dieser'Auszahlung wissen musste,
dass danach zur Deckung der bevorrechteten Bauforderungen keine genügenden
Mittel mehr vorhanden sein werden. Es trifft dies eine Zahlung von
450 Fr. an Notar Heimann, zwei Zahlungen von zusammen 2800 Fr. an den
Wirt Löffel und eine solche von 2498 Fr. an die Gebrüder Kästli für
Holzlieferungen, insgesamt also Zahlungen von 5748 Fr. Das Bewusstsein
der Unmöglichkeit, die in Frage stehenden Bauforderungen zu decken,
ergab sich für die Beklagte, wie die Vorinstanz überzeugend darlegt,
bei der Eröffnung des Nachkredites von 10,000 Fr. aus dem eingeholten
fachmännischen Gutachten über den Wert und Zustand des Baues, in
Verbindung mit ihrer Kenntnis, dass längst fällige Rechnungen der
Bauhandwerker noch nicht bezahlt waren. Die Beklagte duldete also die
genannten Auszahlungen an Gläubiger, die keine Handwerker oder Unternehmer
waren, obschon ihr erkennbar war, dass der Kredit zur Deckung der
Bauhandwerker nicht mehr ausreiche und bei der zahlungsunfähigen Bauherrin
nichts zu holen sein werde. Dass damit die Voraussetzung ihrer Haftung
nach Art. 841
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
1    Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
2    Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
3    Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.
ZGB gegeben ist, kann nicht in Frage gestellt werden.

8. Gegenüber der Tatsache, dass die Beklagte das

482 Sachenrecht. N° 80.

Baugrundstück in erkennbarer Weise zum Nachteil der Bauhandwerker
überlastet hat, ist es bedeutungslos, wenn den Bauhandwerkern, wie die
Beklagte weiter einwendet, bekannt gewesen sein sollte, dass die Banken
nie bis zur vollen Höhe der Bausumme Vorschüsse gewähren, und dass aus
den hier bewilligten 70 % auch die Saehlieferungen zu decken waren,
weil sonst überhaupt nicht hätte gebaut werden können. Selbst wenn dies
die Bauliandwerker gewusst haben und bei der Übernahme der Arbeit der
Meinung gewesen sein sollten, dass die Sachliefernngen ihren eigenen
Bauforderungen vorgehen, wäre dies rechtlich ohne Bedeutung. Denn es
läge hierin ein teilweiser Verzicht auf ihr Vorrecht, der nach Art. 837
Abs. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 837 - 1 Peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale:
1    Peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale:
1  le vendeur d'un immeuble, sur cet immeuble en garantie de la créance;
2  les cohéritiers et autres indivis, sur les immeubles ayant appartenu à la communauté, en garantie des créances résultant du partage;
3  les artisans et entrepreneurs employés à la construction ou à la destruction de bâtiments ou d'autres ouvrages, au montage d'échafaudages, à la sécurisation d'une excavation ou à d'autres travaux semblables, sur l'immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement, que leur débiteur soit le propriétaire foncier, un artisan ou un entrepreneur, un locataire, un fermier ou une autre personne ayant un droit sur l'immeuble.
2    Si le débiteur de la créance est un locataire, un fermier ou une autre personne ayant un droit sur l'immeuble, les artisans et entrepreneurs n'ont le droit de requérir l'inscription d'une hypothèque légale que si le propriétaire foncier a donné son accord à l'exécution des travaux.
3    L'ayant droit ne peut renoncer d'avance à ces hypothèques légales.
ZGB unverbindlich wäre. Darum ist es auch unerheblich, ob die
Holzlieferungen der Gebrüder Kästli überhaupt nur gegen Barzahlungen zu
erlangen waren und die Bauhandwerker, dies wussten oder nicht.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Hauptberufung und Anschlussberufung
werden abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern
vom 12. Mai 1927 bestätigt.

Obligationenrecht. N° 81. 483

IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

81. Urteil der I. Zivila'bteiluug vom 2. November 1927 i. S. Diener
gegen Müller-Kiefer.

K a u f. Anfechtung durch den Käufer wegen Übervorteilung (Art. 21
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 21 - 1 En cas de disproportion évidente entre la prestation promise par l'une des parties et la contre-prestation de l'autre, la partie lésée peut, dans le délai d'un an, déclarer qu'elle résilie le contrat et répéter ce qu'elle a payé, si la lésion a été déterminée par l'exploitation de sa gêne, de sa légèreté ou de son inexpérience.
1    En cas de disproportion évidente entre la prestation promise par l'une des parties et la contre-prestation de l'autre, la partie lésée peut, dans le délai d'un an, déclarer qu'elle résilie le contrat et répéter ce qu'elle a payé, si la lésion a été déterminée par l'exploitation de sa gêne, de sa légèreté ou de son inexpérience.
2    Le délai d'un an court dès la conclusion du contrat.
OR)
und absichtlicher Täuschung (Art. 28
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 28 - 1 La partie induite à contracter par le dol de l'autre n'est pas obligée, même si son erreur n'est pas essentielle.
1    La partie induite à contracter par le dol de l'autre n'est pas obligée, même si son erreur n'est pas essentielle.
2    La partie qui est victime du dol d'un tiers demeure obligée, à moins que l'autre partie n'ait connu ou dû connaître le dol lors de la conclusion du contrat.
OR). Keine Rechtskraft des Urteils
im Aberkennungsprozess über eine Teilforderung für die Hauptfrage der
Verbindlichkeit des Vertrages.

A. Die Beklagte, Witwe A. Müller-Kiefer, suchte nach dem Tode
ihres Mannes die Buchhandlung, die er in Luzern geführt hatte, zu
verkaufen. Als Kaufliehhaber trat u. a. der Kläger Diener, damals
Sprachlehrer an der Handelsschule St. Gallen, auf. Aus einem von der
T oehter der Beklagten am 20. April 1920 an den Kläger gerichteten
Briefe ist folgendes hervorzuheben: ...... Ich bin gerne bereit, Ihnen
einige Angaben über unser Geschäft zu machen. Den Gesamtkaufpreis haben
wir auf ca. 105,000 Fr. angesetzt. Wir kamen auf genannte Summe, indem
wir den Lagerbestand des Detailgeschäftes auf 60,000 Fr. schätzten und
das Bilderbücherlager auf 45,000 Fr. Seit einem Jahr hatte mein Vater
anschliessend an das Detailgeschäft ein Bilderbüchergeschäft, wovon
ein ganz bedeutendes Lager vorhanden ist von nur prima Waren, die von
einem Provisionsreisenden en gros verkauft werden. Für dieses Geschäft
haben wir in der ganzen Schweiz Kundschaft ...... Der Jahresumsatz des
Detailgesehäftes pro 1919 war ca. 72,000 Fr., Nettogewinn ca. 24,000 Fr.
Die Ladenmiete ist jährlich 6500 Fr. und für das en gras-Lager 500
Fr. ...... Im Bilderbüchergesehäft wurden in zwei Monaten für 24,000
Fr. verkauft, hievon ist der Gewinn ganz bedeutend. ss
Information de décision   •   DEFRITEN
Document : 53 II 467
Date : 19 janvier 1927
Publié : 31 décembre 1927
Source : Tribunal fédéral
Statut : 53 II 467
Domaine : ATF - Droit civil
Objet : 486 Sachenrecht. N° 79. nachrücken. Da die Mittel zur Abzahlung aus dem Substanzwerte


Répertoire des lois
CC: 816 
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 816 - 1 Faute par le débiteur de satisfaire à ses obligations, le créancier a le droit de se payer sur le prix de l'immeuble.
1    Faute par le débiteur de satisfaire à ses obligations, le créancier a le droit de se payer sur le prix de l'immeuble.
2    Est nulle toute clause qui autoriserait le créancier à s'approprier l'immeuble à défaut de paiement.
3    Si plusieurs immeubles sont constitués en gage pour la même créance, le créancier doit en poursuivre simultanément la réalisation; celle-ci n'aura toutefois lieu que dans la mesure jugée nécessaire par l'office des poursuites.
837 
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 837 - 1 Peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale:
1    Peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale:
1  le vendeur d'un immeuble, sur cet immeuble en garantie de la créance;
2  les cohéritiers et autres indivis, sur les immeubles ayant appartenu à la communauté, en garantie des créances résultant du partage;
3  les artisans et entrepreneurs employés à la construction ou à la destruction de bâtiments ou d'autres ouvrages, au montage d'échafaudages, à la sécurisation d'une excavation ou à d'autres travaux semblables, sur l'immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement, que leur débiteur soit le propriétaire foncier, un artisan ou un entrepreneur, un locataire, un fermier ou une autre personne ayant un droit sur l'immeuble.
2    Si le débiteur de la créance est un locataire, un fermier ou une autre personne ayant un droit sur l'immeuble, les artisans et entrepreneurs n'ont le droit de requérir l'inscription d'une hypothèque légale que si le propriétaire foncier a donné son accord à l'exécution des travaux.
3    L'ayant droit ne peut renoncer d'avance à ces hypothèques légales.
839 
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 839 - 1 L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
1    L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
2    L'inscription doit être obtenue au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
3    Elle n'a lieu que si le montant du gage est établi par la reconnaissance du propriétaire ou par le juge; elle ne peut être requise si le propriétaire fournit des sûretés suffisantes au créancier.
4    Si l'immeuble fait incontestablement partie du patrimoine administratif et que la dette ne résulte pas de ses obligations contractuelles, le propriétaire répond envers les artisans et les entrepreneurs des créances reconnues ou constatées par jugement, conformément aux règles sur le cautionnement simple, pour autant que les créanciers aient fait valoir leur créance par écrit au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux en se prévalant du cautionnement légal.
5    Si l'appartenance de l'immeuble au patrimoine administratif est contestée, l'artisan ou l'entrepreneur peut requérir une inscription provisoire de son droit de gage au registre foncier au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
6    S'il est constaté sur la base d'un jugement que l'immeuble fait partie du patrimoine administratif, l'inscription provisoire du gage est radiée. Pour autant que les conditions prévues à l'al. 4 soient remplies, le cautionnement légal la remplace. Le délai est réputé sauvegardé par l'inscription provisoire du droit de gage.
841 
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
1    Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
2    Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
3    Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.
975
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 975 - 1 Celui dont les droits réels ont été lésés par une inscription faite ou par des inscriptions modifiées ou radiées sans cause légitime, peut en exiger la radiation ou la modification.
1    Celui dont les droits réels ont été lésés par une inscription faite ou par des inscriptions modifiées ou radiées sans cause légitime, peut en exiger la radiation ou la modification.
2    Demeurent réservés les droits acquis aux tiers de bonne foi par l'inscription, ainsi que tous dommages-intérêts.
CO: 21 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 21 - 1 En cas de disproportion évidente entre la prestation promise par l'une des parties et la contre-prestation de l'autre, la partie lésée peut, dans le délai d'un an, déclarer qu'elle résilie le contrat et répéter ce qu'elle a payé, si la lésion a été déterminée par l'exploitation de sa gêne, de sa légèreté ou de son inexpérience.
1    En cas de disproportion évidente entre la prestation promise par l'une des parties et la contre-prestation de l'autre, la partie lésée peut, dans le délai d'un an, déclarer qu'elle résilie le contrat et répéter ce qu'elle a payé, si la lésion a été déterminée par l'exploitation de sa gêne, de sa légèreté ou de son inexpérience.
2    Le délai d'un an court dès la conclusion du contrat.
28 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 28 - 1 La partie induite à contracter par le dol de l'autre n'est pas obligée, même si son erreur n'est pas essentielle.
1    La partie induite à contracter par le dol de l'autre n'est pas obligée, même si son erreur n'est pas essentielle.
2    La partie qui est victime du dol d'un tiers demeure obligée, à moins que l'autre partie n'ait connu ou dû connaître le dol lors de la conclusion du contrat.
164
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 164 - 1 Le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n'en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire.
1    Le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n'en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire.
2    Le débiteur ne peut exciper de ce que la créance avait été stipulée incessible, si le tiers est devenu créancier sur la foi d'une reconnaissance écrite ne mentionnant pas l'incessibilité.
LP: 142
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 142 - 1 Lorsqu'un immeuble a été grevé d'une servitude, d'une charge foncière ou d'un droit personnel annoté sans le consentement d'un créancier gagiste de rang antérieur et que le rang antérieur du droit de gage résulte de l'état des charges, le créancier gagiste peut demander, dans les dix jours à compter de la notification de l'état des charges, que l'immeuble soit mis aux enchères avec ou sans la charge.
1    Lorsqu'un immeuble a été grevé d'une servitude, d'une charge foncière ou d'un droit personnel annoté sans le consentement d'un créancier gagiste de rang antérieur et que le rang antérieur du droit de gage résulte de l'état des charges, le créancier gagiste peut demander, dans les dix jours à compter de la notification de l'état des charges, que l'immeuble soit mis aux enchères avec ou sans la charge.
2    Si le rang antérieur du droit de gage ne résulte pas de l'état des charges, il n'est donné suite à la demande de double mise à prix que lorsque le titulaire d'un droit en cause a reconnu le rang antérieur ou que le créancier gagiste a ouvert action en constatation du rang antérieur au for du lieu de situation de l'immeuble dans les dix jours à compter de la notification de l'état des charges.
3    Si le prix offert pour l'immeuble mis aux enchères avec la charge ne suffit pas à désintéresser le créancier, ce dernier peut requérir la radiation de la charge au registre foncier dès lors que l'immeuble ainsi dégrevé devient réalisable à un prix supérieur. L'excédent, une fois le créancier désintéressé, est destiné en premier lieu à désintéresser l'ayant droit jusqu'à concurrence de la valeur de la charge.
OJ: 80
ORFI: 117 
SR 281.42 Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI)
ORFI Art. 117 - 1 Lorsque, dans la répartition, des artisans ou entrepreneurs subissent une perte sur leur créance garantie par gage (art. 837, al. 1, ch. 3, CC161), l'office leur fixe un délai de dix jours pour ouvrir action au for de la poursuite s'ils entendent se faire indemniser sur la part de collocation revenant aux créanciers gagistes de rang antérieur (art. 841, al. 1, CC).
1    Lorsque, dans la répartition, des artisans ou entrepreneurs subissent une perte sur leur créance garantie par gage (art. 837, al. 1, ch. 3, CC161), l'office leur fixe un délai de dix jours pour ouvrir action au for de la poursuite s'ils entendent se faire indemniser sur la part de collocation revenant aux créanciers gagistes de rang antérieur (art. 841, al. 1, CC).
2    Si le procès est intenté dans le délai fixé, la distribution en ce qui concerne la part de collocation litigieuse sera suspendue jusqu'à solution amiable ou judiciaire de la contestation. Si la demande est admise, l'office remettra au demandeur sur la part de collocation du créancier gagiste défendeur la somme allouée par le jugement.
3    Si la vente a fait passer à la charge de l'adjudicataire le droit de gage grevant l'immeuble au profit du créancier gagiste défendeur, le demandeur sera mis au bénéfice de ce droit de gage jusqu'à concurrence de la somme fixée par le jugement. A cet effet, le préposé sera tenu de faire procéder d'office aux inscriptions nécessaires au registre foncier et sur les titres de gage.
4    Si le procès n'a pas été intenté dans le délai fixé, l'office procède à la distribution des deniers sans tenir compte des prétentions des artisans ou entrepreneurs qui ont subi une perte.
164
Répertoire ATF
43-II-606 • 47-II-138 • 49-III-173
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
défendeur • droits réels • hameau • autorité inférieure • couverture • berger • plus-value • hypothèque légale des artisans et entrepreneurs • tribunal fédéral • question • certificat d'insuffisance de gage • mois • acte de défaut de biens • volonté • délai • notaire • privilège • contrat d'entreprise • gage • registre foncier • emploi • objection • bienne • intérêt • valeur • devis • exactitude • nouvelle construction • connaissance • rang • nullité • nantissement • prix d'achat • droit exclusif • à l'intérieur • hors • maître de l'ouvrage • rapport entre • constitution d'un droit réel • début • cession de créance • entreprise • conjoint • tribunal cantonal • fin • nombre • poursuite pour dettes • construction et installation • utilisation • paiement • quote-part • décision • motivation de la décision • durée • calcul • avantage • dividende • crédit • libéralité • recours joint • témoin • ayant droit • inscription • déclaration • offre de contracter • dépense • force obligatoire • cas fortuit • crédit de construction • immeuble d'habitation • délai légal • épuration de l'état des charges • inspection locale • 1919 • condamnation • doute • commune • homme • fardeau de la preuve • enchères • clôture • rencontre • paiement comptant • conscience • cessibilité • père • lettre • constitution de la société • exécution forcée • remplacement • réception • comportement • péremption • hypothèque • librairie • surexpertise • dol • tiré • mort • veuve • mesure • gage collectif • condition • clientèle • argent • dépendance
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