26 Sachenrecht. N° 4.

Rechts vorgenommenen Eintragungen, die Ende 1911 noch zu Recht
bestanden, nicht die gleiche Kraft beigemessen wie den erst seither
in den bisherigen oder ähnlichen Formen, also vor der Einführung des
eidgenössischen Grundbuches vorgenommenen, so liefe dies geradezu
auf eine Durchbrechung des obersten Grundsatzes des intertemporalen
Sachenrechts hinaus, dass die beim Inkrafttreten des ZGB bestehenden
dinglichen Rechte auch unter dem neuen Rechte anerkannt bleiben. Nun
lässt sich aber gerade angesichts des von der ersten Instanz zur Anwendung
gebrachten § 157 des privatrechtlichen Gesetzbuches für den Kanton Zug,
wonach die Kontratabularersitzung ausgeschlossen war, nicht bestreiten,
dass schon dem alten zugerischen Grundbuch (Hypothekenprotokoll)_ eine
weitgehende Publizitätswirkung eigen war. Übrigens ist diese Einwendung
schon deswegen unbehelflich, weil auch der Rechtsvergänger des Beklagten,
Joseph Iten, als Miteigentümer der Strasse erst unter der Herrschaft des
neuen Rechts, nämlich in den Jahren 1919 und 1921 eingetragen worden war.

8. Kann sich somit der Kläger weder auf die posi

tive Rechtskraftwirkung des Ersatzgrundbuches, noch auf Ersitzung durch
seine Vorgänger berufen, so erweist sich der Eintrag, laut welchem
ihm Alleineigentum an der streitigen Strassenhälfte zustehen soll,
als ungerechtfertigt, weil keiner der Vorgänger des Klägers alleiniger
Eigentümer war und infolgedessen seinem Nachfolger nicht Alleineigentum
zu verschaffen vermochte. Ungerechtfertigt ist nämlich der Eintrag nicht
nur in den in Art. 874 Abs. 2 ZGB besonders aufgeführten Fällen, dass er
ohne Rechtsgrund oder aus einem unverbindlichen Rechtsgeschäft erfolgt
ist, sondern insbesondere auch dann, wenn er sich auf die Verfügung
eines Unberechtigten stützt. Wieso die bei ungerechtfertigten Eintrag
gegebene Berichtigungsklage nur gegenüber dem Grundbuch nach ZGB zulässig,
gegenüber dem

î ! ;Sachenrecht. N° 5. 27

kantonalen Grundbuch-Ersatz versagt sein sollte, ist nicht einzusehen. Da
der Beklagte durch den ungerechtfertigten Eintrag des Klägers als
Alleineigentümers in seinem wohlerworbenen Miteigentumsrecht an der
streitigen strassenhälfte verletzt wird, muss die Abweisung der Hauptklage
auch die Gutheissung der Widerklage nach sich ziehen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zug vom 18. Juli 1925 aufgehoben, die Hauptklage abgewiesen und
die Viderklage zugesprochen. -

5. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Februar 1926
i. S. Einwohnergemeinde Bern gegen Bücher.

B cfr u f 11 n g s V e r fa h r e n : Inwiefern genügt die blosse
Verweisung auf Ausführungen vor den kantonalen In-v stanzen als die
Berufung bezw. Anschlussberufung b egründende Rechtsschrift gemäss Art. 67
Abs. 4 und 70 Abs. 1 OG ? (Erw. 4, Fact. F, Beschluss des Gesamtgerichts).

Baurecht. Der Heimfall des im Grundbuch als Grundstück aufgenommenen
Bau-rechts mangels Entrichtung der für ,die Einräumung desselben
geschuldeten G e g e n l e i s t u n g ist nur bei Vormerkung eines
Kaufsrechts gegenüber Dritten wirksam, und ebenso setzt die B e t r eib
un g a u f Verwertung des Baurechts (Grundpfandverwertungsbetreibung) die
Eintragung der Gegenleistung als Grundptand oder Grundlast voraus (Erw. 1
3). Einfluss der Verneinung der Dinglichkeit auf die Vertragsklausel,
wonach der spätere Erwerber des Baurechts ohne weiteres Schuldner der
als Rente zu entrichtenden Gegenleistung wird (Erw. 4).

ZGB Art. 1, 779, 782 ff., 837, 943 ; Grundbuchverordnung Art. 35, 40.

A. Durch Vertrag vom 24. Februar 1923 räumte die Klägerin dem Beklagten
ein selbständiges und --

28 Sachenrecht. N° 5.

vom 1. April 1923 an auf unbeschränkte Zeit dauerndes, übertragbares
und vererbliches Baurecht zur Erstellung eines Einfamilienhauses auf
ihrer Liegenschaft Nr. 192 Flur T Grundbuchblatt Nr. 159 in Bern ein;
dabei wurde der Beklagte ermächtigt, das Haus als Sondereigentum in die
öffentlichen Bücher eintragen zu lassen. Der Ziffer 4 des Vertrages sind
folgende Bestimmungen zu entnehmen : Der Bauberechtigte verpflichtet
sich für sich und seine Rechtsnachfolger, dem jeweiligen Eigentümer
der Baurechtsparzelle ..... eine jährliche Grundrente in der Höhe des
jeweilen für die Gewährung neuer Hypotheken von der Hypothekar-kasse
des Kantons Bern festgesetzten, im Zeitpunkt der Fälligkeit der Rente
geltenden Zinsfusses, weniger 1/4 %, berechnet auf ,der jeweiligen
Grundsteuerschatzung des Baurechtsgrundstückes, auf Ende jeden
Ver-tragsjahres zu bezahlen, für die ersten zehn Jahre jährlich 4 %
von 20 Fr. per mg.

Die Rentenverpflichtung wird inhaltlich mit dem Baurecht zu einem
einzigen dinglichen Verhältnis velbunden. sie geht von Gesetzes
wegen bei jeder Art der Übertragung des Baurechts und Sondereigentums
(Vertrag, Zwangsvollstreckung, Enteignung, Erbgang, Aneignung, Ersitzung,
richterliches Urteil usw.) auf den Erwerber über. Im Falle der Säumnis des
Rentenschuldners in der Bezahlung der Grundrente steht dem Rentengläubiger
des Recht zu, auf ;dem Wege der Zwangsvollstreckung Befriedigung aus
dem Erlös des Baurechts und Sondereigentums zu verlangen.

Es wird dem Grundrentengläubiger als Eigentümer der Baurechtsparzelle
aber auch das Recht eingeräumt, bei Verzicht auf die Durchführung
der Betreibung auf Pl'andverwertung die Übertragung des Baurechts
und Soudereigentums auf seinen Namen zu verlangen, sobald der
Baurechtsberechtigte mit der Bezahlung von drei Jahresleistungen im
Rückstand ist. Der Baurechtsbereclitigte ist in diesem Falle verpflichtet,
die zur Vor-

Sachenrecht. N° 5. 29

nahme der Übertragung erforderlichen Verträge bezw. Willenserklärungen
auf erstes Verlangen des Grundrentengläubigers zu unterzeichnen...

Dieses Baurecht wurde am 25. April 1923 im Grundbuch eingetragen,
und gleichen Tages wurde ein neues Grundbuchblatt Nr. 161 Flur T
angelegt: Baurecht mit Grundrentenpflicht auf unbestimmte Zeit für ein
Einfamilienwohuhaus... auf Parzelle 192 Flur T, Grundbuchblatt Nr. 159...

Der Beklagte leistete schon die erste, am 1. April 1924 verfallene
Rentenzahlung von 343 Fr. 50 Cts. nicht und bestritt unter Hinweis auf
BGE 49 III S. 180 ff. die Zulässigkeit der ihm angedrohten Betreibung auf
Pfandverwertung in das Baurecht und Sondereigentum (Haus), wie überhaupt
das Bestehen irgendwelcher dinglicher Sicherstellung der vereinbarten
Grundrente.

Hierauf erhob die Klägerin Klage mit den Anträgen :

1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die vom Beklagten gemäss
Baurechtsvertrag vom 24. Februar 1923 geschuldete Grundrente dinglichen
Charakter besitzt und grundversichert ist durch das selbständige
Baurecht Bern-Grundbuchblatt Nr. 161 Flur T und dass die Klägerin
demzufolge berechtigt ist, für die verfallene Grundrente Betreibung
auf Pfandverwertung einzuleiten und Befriedigung aus dem Baurecht und
Sondereigentum zu verlangen.

2. Eventuell, d. h. für den Fall, dass das Rechtsbegehren 1 abgewiesen
und der Grundrentenforderung bloss obligatorischer Charakter zuerkannt
werden sollte :

Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Klägerin trotz Wortlaut
des Baurechtsvertrages bei der Veräusserung des Baurechts und
Sondereigentums durch den Beklagten den Erwerber nicht ohne weiteres
als neuen Grundrentenschuldner anzuerkennen braucht, sondern dass hiefür
die Bestimmungen von OR 175 ff. massgehend sind.

3 J Sachenrecht. N° 5.

Der Beklagte hat auf Abweisung beider Klagebegehren angetragen und
seinen Antrag mit Bezug auf das eventuelle Klagebegehren unter Art. 15
der schriftlichen Klagebeantwortung auf S. 4 und 5 begründet.

B. Durch Urteil vom 28. März 1925 hat der Appellationshof des Kantons
Bern das Rechtsbegehren 1 der Klage abgewiesen, das Rechtsbegehren 2
der Klage zugesprochen.

C. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht
erklärt mit dem Antrag, das Rechtsbegehren 1 der Klage sei zuzusprechen,
und eine die Berufung begründende Rechtsschrift eingereicht.

D. Der Beklagte hat sich der Berufung angeschlossen mit dem Antrag,
es sei die Klägerin mit ihrem zweiten Rechtsbegehren ebenfalls
abzuweisen und dabei folgende Begründung gegeben : Zur Begründung
seiner Anschlussberufung verweist der Beklagte auf die Ausführungen
seiner Klagebeantwortung, speziell auf Art. 15 der Antwort.

E. Die zweite Zivilabteilung hat in ihrer Sitzung vom 16. September 1925
diese Begründung als eine die Anschlussberufung begründende Rechtsschrift
im Sinne der Art. 70 Abs. ] und 6.7 Abs. 4 OG gelten lassen wollen, die
unerlässlich ist, weil der Streitwert 8000 Fr. nicht erreicht (vgl. OG
Art. 54 Abs. 2 Satz 2). Da jedoch die erste Zivilabteilung in ihrem Urteil
vom 8. Mai 1919 i. S. Morgenegg. o. Bächler (BGE 45 II S. 214 f.) unter
Am'ufung früherer Urteile ausgesprochen hatte que de simples references
aux écritures produites devant les instanees cantonales ne sauraient
remplacer le mémoire prévu par la loi, hat die zweite Zivilabteilung die
Erledigung des Falles ausgesetzt und beschlossen, gemäss Art. 23 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 791 C. Inhalt / I. Gläubigerrecht - C. Inhalt I. Gläubigerrecht
1    Der Gläubiger der Grundlast hat keine persönliche Forderung gegen den Schuldner, sondern nur ein Recht auf Befriedigung aus dem Werte des belasteten Grundstückes.
2    Die einzelne Leistung wird jedoch mit Ablauf von drei Jahren seit Eintritt ihrer Fälligkeit zur persönlichen Schuld, für die das Grundstück nicht mehr haftet.

OG dem Gesamtgericht die Entscheidung der Rechtsfrage vorzulegen, ob die
Verweisung auf im kantonalen Verfahren eingelegte Rechtsschriften als
Begründung der Berufung und der Anschlussberufung im Sinne der Art. 67
Abs. 4Sachenrecht. N° 5. 31

und 70 Abs. 1 OG gelten könne. Die erste Zivilabteilung, welcher der
Bundesgerichtsvizepräsident als Stellvertreter des Präsidenten hievon
Kenntnis gab, hat sich dahin geäussert, ihrer Auffassung nach gerate die
zweite Zivilahteilung nicht in Widerspruch mit dem erwähnten Urteil,
wenn sie auf die vorliegende Anschlussberufung eintrete, weil nämlich
die Frage, ob in einer solchen besonderen, scharf umgrenzten Bezugnahme
eine genügende Berufungsbegründung liege, durch jenes Urteil, so wie
sie es auslege und verstehe, nicht präjudiziert sei. Demgegenüber hat die
zweite Zivilabteilung den Standpunkt eingenommen, nur die Feststellung des
Gesamtgerichts, dass ein Konfliktsfall nicht vorliege, vermochte ihr die
Befugnis zu verleihen, auf die vorliegende Auschlussberufung einzutreten.

F. Durch Beschluss vom 25. November 1925 hat das Gesamtgericht
festgestellt, dass ein der Entscheidung durch das Gesamtgericht
bedürftiger Widerspruch zwischen den beiden Zivilabteilungen nicht
vorliegt, aus folgenden Erwägungen : In dem von der ersten Zivilabteilung
entschiedenen Falle hatte der Berufungskläger zur Begründung seiner
Berufung schlechthin auf seine Vorbringen in zwei Eingaben an die
kantonale Appellationsinstanz verwiesen ; somit bestand damals kein
Anlass, den Fall ins Auge zu fassen, dass der Berufungskläger zur
Begründung der Berufung auf einen bestimmt umschriebenen Teil seiner
Ausführungen vor den kantonalen Instanzen verweist. Infolgedessen lässt
sich jenem Urteil nicht mit Sicherheit entnehmen, ob es auch für diesen
Fall ein Präjudiz enthalte, und wenn daher die erste Zivilabteilung
heute erklärt, dass sie selbst ihr früheres Urteil nicht als solches
Präjudiz ansehe, sondern gegenteils mit der zweiten Zivilabteilung der
Auffassung sei, die vorliegend vom Beklagten gegebene Begründung für
seine Anschlussberufung entspreche den in Art. 70 Abs. l und 67 Abs. 4
OG aufgestellten Erfordernissen, so wird dadurch dargetan, dass die zweite

32 Sachenrecht. N° 5.

Zivilabteilung in Wahrheit nicht von jenem Urteil abweicht, wenn
sie auf die vorliegende Anschlussberufung eintritt. In dem einen der
von der ersten Zivilabteilung zitierten Urteile der früheren einzigen
Zivilabteilung des Bundesgerichtes (BGE 28 II S. 598 ff.) ist zwar zur
Begründung n. a. auch ausgeführt, dass eine die Berufung begründende
Rechtsschrift überhaupt nicht durch die Rechtsschriften oder sonstigen
Ausführungen vor den kantonalen Instanzen wird ersetzt werden können, da
sie sich doch in erster Linie, und hauptsächlich, mit den Erwägungen des
angefochtenen Urteils wird auseinandersetzen müssen. Allein es steht
wiederum dahin, ob die erste Zivilabteilung durch das blosse Zitat
dieses Urteils auch das angeführte, dort in zweite Linie gestellte
Motiv habe übernehmen wollen, welches freilich nicht zuliesse, dass
auf die vorliegende Anschlussberufung eingetreten werde ; insofern dies
nicht zutrifft, steht es aber der zweiten Zivilabteilung frei, von jenem
älteren, vor der Neuorganisation des Bundesgerichts durch die Novelle zum
OG von 1911 gefällt-en Urteil abzuweichen (BGE 38 II S. 726). Nur dann
würde die zweite Zivilabteilung mit dem in Betracht kommenden Urteil der
ersten Zivilabteilung in Widerspruch geraten, wenn sie auf die vorliegende
Anschlussberufung mit der Begründung einzutreten gedachte, dass jegliche
Verweisung auf im kantonalen Verfahren eingereichte Eingaben oder auf dort
gemachte und durch Protokolle festgehaltene mündliche Vorbringen als die
Berufung begründende Rechtsschrift gelten zu lassen sei. Indessen braucht
ja die zweite Zivilabteilung nicht zu dieser weitergehenden Begründung
zu greifen, und es muss ihr auch zugemutet werden, hievon abzusehen,
damit nicht ohne Not eine Entscheidung des Gesamtgerichts herbeigeführt
werden muss. Während nämlich durch eine allgemeine Verweisung auf die
Vorbringen im kantonalen erstoder auch zweitinstanzlichen Verfahren der
Berufungsrichter gezwungen Würde, aus den

Sachenrecht. N° 5. 33

dort eingereichten Rechtsschriften oder aus den Gerichtsprotokollen
zusammenzusuchen, was zur Begründung der Berufung an das Bundesgericht
tauglich sein möchte, findet er vorliegend an einer bestimmt
bezeichneten Stelle der einzigen vom Beklagten an die Vorinstanz
gerichteten schriftlichen Eingabe den Rechtsstandpunkt zusammengefasst,
den der Beklagte vor der Vorinstanz eingenommen hat, um sich gegen
das Eventualbegehren der Klage zu verteidigen, und den er nun vor
Bundesgericht wiederum einnimmt, um die Abweisung dieses Begehrens
zu erlangen. Unter diesen Umständen mag es sich wohl rechtfertigen,
die Verweisung auf einen bestimmt bezeichneten Teil der bei der
Vorinstanz eingelegten einzigen Rechtsschrift als die Berufung bezw. die
Anschlussberufung begründende Rechtschrift gelten zu lassen, auch wenn es
bei dem in Frage gezogenen Urteil der ersten Zivilabteilung das Bewenden
hat, wonach die allgemeine Verweisung auf die an die erste oder auch
an die zweite kantonale Instanz gerichteten Eingaben nicht als die
Berufung begründende Rechtschrift gelten gelassen wird. Es würde auch
nichts entgegengestanden haben, dass-die zweite Zivilabteilung ohne
Begrüssung des Gesamtgerichts auf die vorliegende Anschlussberufung
eingetreten wäre, nachdem die erste Zivilahteilung ihr zur Kenntnis
gebracht hatte, dass sie hierin keinen Widerspruch zu ihrem in Frage
gezogenen Urteil erblicke. Wenn auch das OG und das Gerichtsreglement,
die keine erschöpfende Ordnung des in solchen Fällen einzuschlagenden
Verfahrens enthalten, ein solches Vorgehen nicht versehen, so kann doch
nichts die Abteilungen des Bundesgerichts hindern, durch Fühlungnahme
untereinander Konfliktsfälle zu beseitigen

zu suchen .

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Die Klägerin geht darauf aus, den Wertzuwachs von Grund und Boden
dadurch der Allgemeinheit zu

')

AS 51 II 1926 °

34 · Sachenrecht. N° 5.

sichern, dass sie Baurechte an ihrem Grund undBoden an der
Peripherie der Stadt Bern verleiht gegen einen alljährlich zu
entrichtenden Baurechtszins, welcher später entsprechend dem durch die
Grundsteuerschätzung allfällig zu ermittelnden Mehrwert erhöht werden
soll. Sie empfindet es als ein Hemmnis in dieser kommunalen Bodenpolitik,
dass die Verpfändung der gemäss Art. 943
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 943 A. Einrichtung / I. Bestand / 2. Aufnahme / a. Gegenstand - 2. Aufnahme a. Gegenstand
1    Als Grundstücke werden in das Grundbuch aufgenommen:
1  die Liegenschaften;
2  die selbständigen und dauernden Rechte an Grundstücken;
3  die Bergwerke;
4  die Miteigentumsanteile an Grundstücken.
2    Über die Voraussetzungen und über die Art der Aufnahme der selbständigen und dauernden Rechte, der Bergwerke und der Miteigentumsanteile an Grundstücken setzt eine Verordnung des Bundesrates das Nähere fest.
ZGB gleich Liegenschaften in
das Grundbuch aufgenommenen Baurechte mitsamt den darauf errichteten
Bauwerken den Bauberechtigten erschwert wird, wenn die Baurechte zwecks
Sicherung des Baurechtszinses im ersten Rang belastet werden, sei es mit
einer Grundpfandverschreibung im entsprechenden Kapitalbetrag, sei es mit
einer Grundlast, zumal da der Gesamtwert letzterer hoch angesetzt werden
muss, um die Ablösung durch den Bauberechtigten (vgl. Art. 788 Ziff. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 788 B. Errichtung und Untergang / II. Untergang / 2. Ablösung / b. Durch den Schuldner - b. Durch den Schuldner
1    Der Schuldner kann die Ablösung verlangen nach Abrede und ferner:
1  wenn der Vertrag, auf dem die Grundlast beruht, vom Berechtigten nicht innegehalten wird;
2  nach dreissigjährigem Bestande der Grundlast, und zwar auch dann, wenn eine längere Dauer oder die Unablösbarkeit verabredet worden ist.
2    Erfolgt die Ablösung nach dreissigjährigem Bestande, so hat ihr in allen Fällen eine Kündigung auf Jahresfrist voranzugehen.
3    Ausgeschlossen ist diese Ablösung, wenn die Grundlast mit einer unablösbaren Grunddienstbarkeit verbunden ist.
und
789
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 789 B. Errichtung und Untergang / II. Untergang / 2. Ablösung / c. Ablösungsbetrag - c. Ablösungsbetrag Die Ablösung erfolgt um den Betrag, der im Grundbuch als Gesamtwert der Grundlast eingetragen ist, unter Vorbehalt des Nachweises, dass die Grundlast in Wirklichkeit einen geringeren Wert hat.
ZGB), welche die kommunale Bodenpolitik durchkreuzen würde, möglichst
zu erschweren. Die Klägerin glaubt, in der Ziff. 4 des vorliegenden und
vieler anderer gleichartiger Baurechtsbestellungsverträge das Mittel
gefunden zu haben, durch welches ihre laufende Baurechtszinsenforderung
genügend sichergestellt wird, ohne dass gleichzeitig die Verpfändung
des als Grundstück in das Grundbuch aufgenommenen Baurechts mitsamt
dem Bauwerk seitens des Bauberechtigten erschwert würde; insbesondere
scheint die Hypothekarkasse des Kantons Bern, welcher andere als erste
Hypotheken zu gewähren gesetzlich untersagt ist, bei solcher Ausgestaltung
der Sicherstellung des Baurechtszinses keinen Anstand mehr zu nehmen,
das Baurecht mitsamt dem Bauwerk zu belehneu. Die Klägerin stützt sich
auf ein vorgängig bei Professor EUGEN HUBER eingeholtes Gutachten, in
welchem dieser, im Anschluss an die (in der Literatur fast einhellig
abgelehnte) Auffassung von WITTMAAK, Erbbaurecht S. 81 ff., wesentlich
folgendes ausführte: Dem Baurechtsverhältnis vermöge nur die Auffassung
voll und ganz zu Sachenrecht. N° 5. 35

entsprechen, wonach die Baurechtsrente ohne besondere Konstituierung der
Sicherheit, d. b. aus dem Baurecht heraus oder also von Gesetzes wegen,
den Berechtigten als Aquivalent seines dinglichen Rechts dinglich
belasten müsste. Bei einer tieferen Erfassung des Baurechts nach
Recht und Pflicht Werde es erreichbar sein, die Rentenleistung mit
der Baurechtsberechtigung zu verbinden. Unzulässig wäre es zwar, die
Belastung mit-dem Baurecht derart mit der Rentenleistung zu verknüpfen,
dassdas Baurecht nur unter der Bedingung konstituiert würde, dass die
Rentenschuld in richtiger Weise entrichtet werde, weil dies auf eine
bedingte Belastung mit einem Baurecht hinauslicfe, Allein es sei eine
Unterscheidung vorzunehmen, die recht eigentlich dem Wesen des Baurechts
entspreche, nämlich zwischen der Errichtung des Baurechts und dem Inhalt
desselben. In Bezug auf den Inhalt des Baurechts bestehe zwischen dem
Baurecht und den regelmässigen Grunddienstbarkeiten ein entscheidender
Gegensatz. Die Grunddienstbarkeit müsse sich in ihrem Inhalt in den engen
Rahmen des Gesetzes fügen, auch wenn gegebenenfalls die Einzelheiten
des Inhalts durch Vertrag oder Übung bestimmt werden dürfen. Für das
Baurecht dagegen bestehe in Bezug auf den Inhalt freie Abrede der
Beteiligten, wenn nur als Grundlage die Umschreibung des Art. 779
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 779 C. Baurecht / I. Gegenstand und Aufnahme in das Grundbuch - C. Baurecht I. Gegenstand und Aufnahme in das Grundbuch 1
1    Ein Grundstück kann mit der Dienstbarkeit belastet werden, dass jemand das Recht erhält, auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten.
2    Dieses Recht ist, wenn es nicht anders vereinbart wird, übertragbar und vererblich.
3    Ist das Baurecht selbständig und dauernd, so kann es als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen werden.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 779 C. Baurecht / I. Gegenstand und Aufnahme in das Grundbuch - C. Baurecht I. Gegenstand und Aufnahme in das Grundbuch 1
1    Ein Grundstück kann mit der Dienstbarkeit belastet werden, dass jemand das Recht erhält, auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten.
2    Dieses Recht ist, wenn es nicht anders vereinbart wird, übertragbar und vererblich.
3    Ist das Baurecht selbständig und dauernd, so kann es als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen werden.
ZGB
gewahrt bleibe. Das Baurecht könne in Bezug auf die Vereins-serlichkeit
und Vererblichkeit mit beliebigen Bedingungen ausgestaltet werden,
die nur dem Baurecht selbst nicht widersprechen dürfen. Ferner könne
die Fortdauer eines auf bestimmte Zeit oder unbefristet errichteten
Baurechts unter eine beliebige Bedingung gestellt werden. Diese Abreden
seien von massgebender Bedeutung für die Aufnahme des Baurechtes in ein
besonderes Grundbuchblatt, dagegen von keiner Bedeutung für die Existenz
des Baurechtes an sich. Im ferneren könne die Beendigung des Baurechts
und die Wirkung für den Fall der Aufhebung desselben in beliebiger Weise

36 Sachenrecht. N° 5.

geordnet werden, gleichwie z. B. auch betreffend die
Wasserrechtskonzession und zwar auch an Privatgewässern in Bezug auf
die Werkanlage, das Heimfallsrecht u. s. w., sowie für das Quellenreeht
die freie Abrede anerkannt werde. ,Das diese nähere Ausgestaltung aus
dem Grundbucheintrag nicht unmittelbar ersichtlich sei, stehe dieser
Auffassung so wenig entgegen, als in betreff des Inhalts in dem engeren
Rahmen der regelmässigen Grunddienstbarkeit. Art. 738 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 738 C. Inhalt / I. Umfang / 2. Nach dem Eintrag - 2. Nach dem Eintrag
1    Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrage deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend.
2    Im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist.
ZGB sei
auch hier als massgebend zu betrachten. Die Belege zum Eintrag geben den
Interessenten genügenden Aufschluss; Beleg aber sei in erster Linie der
Baurechtsvertrag. Danach erscheine es als zulässig, in die Umschreibung
des Baurechts in Bezug auf seinen Inhalt die Bestimmung aufzunehmen,
dass der Baurechtsberechtigte eine jährliche Rente zu entrichten
habe, oder dass er verpflichtet werde, das Baurecht auf den belasteten
Grundeigentümer zu übertragen oder auch die Einwilligung in die Aufhebung
des Baurechts und zur Löschung des Grundbucheintrages zu erklären,
sobald er mit der Rentenleistung für eine gewisse Zeit, 2. B. mit drei
J ahresleistungen, im Rückstand sei. Diese Ordnung der Schuldpflicht
ohne Unterscheidung einer vom Baurecht losgelösten persönlichen oder
dinglichen Verpflichtung, oder also Anerkennung der engen Verbindung
der Berechtigung mit der Verpflichtung, gebe dem Baurecht nicht eine
bedingte Existenz, sondern nur einen durch Abrede getroffenen und
daher zulässigen beschränkten Inhalt. In einer Ergänzung des Gutachtens
wurde noch ausgeführt: Sobald der Verbindung der Rentenschuld mit dem
Baurecht im Baurechtsvertrag deutlich Ausdruck gegeben werde, so könne
die Gemeinde von Gesetzes wegen Befriedigung aus dem Baurecht auf dem
Wege der Zwangsverwertung verlangen.

Die Vorinstanz hat sich von diesem Gutachten nicht überzeugen lassen.

Auch das Bundesgericht vermag nicht zu einer anderen Entscheidung zu
gelangen.Sachenrecht. N° 5. 37

Die Vergütung, welche der Erwerber eines dingiichen Rechts an den
Veräusserer oder Besteller jenes dinglichen Rechts als Gegenleistung für
den Rechtserwerb zu zahlen sich verpflichtet, bildet wohl Bestandteil
des dem Erwerb zu Grunde liegenden obligatorischen Rechtsgeschäftes,
dagegen nicht einen Bestandteil des erworbenen dinglichen Rechtes
selbst; Gleichwie beim Eigentumserwerb gestützt auf einen Kaufvertrag die
Zahlung des Kaufpreises nicht zur Voraussetzung für die Geltend-machung
des bereits erworbenen Eigentums gemacht werden kann, so kann auch
die Leistung der Vergütung für die Einräumung einer Dienstbarkeit
nicht eine das dingliche Recht des Dienstbarkeitsberechtigten
inhaltlich einschränkende Voraussetzung für dessen Geltendmachung
bilden, m. a. W. der Inhalt der dinglichen Rechte ist unhängig
von der Erfüllung des Rechtsgrundgeschäftes. Dies folgt daraus,
dass der Inhalt der dinglichen Rechte überhaupt nicht beliebiger
Parteivereinbarung überlassen ist, sondern dass nur die gesetzlich
vorgesehenen dinglichen Rechte begründet werden können, und zwar nur
im Rahmen ihres gesetzlich umschriebenen Inhaites. So ist der Inhalt
des Baureehtes als einer Dienstbarkeit gegeben durch die Umschreibung
in Art. 779
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 779 C. Baurecht / I. Gegenstand und Aufnahme in das Grundbuch - C. Baurecht I. Gegenstand und Aufnahme in das Grundbuch 1
1    Ein Grundstück kann mit der Dienstbarkeit belastet werden, dass jemand das Recht erhält, auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten.
2    Dieses Recht ist, wenn es nicht anders vereinbart wird, übertragbar und vererblich.
3    Ist das Baurecht selbständig und dauernd, so kann es als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen werden.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 779 C. Baurecht / I. Gegenstand und Aufnahme in das Grundbuch - C. Baurecht I. Gegenstand und Aufnahme in das Grundbuch 1
1    Ein Grundstück kann mit der Dienstbarkeit belastet werden, dass jemand das Recht erhält, auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten.
2    Dieses Recht ist, wenn es nicht anders vereinbart wird, übertragbar und vererblich.
3    Ist das Baurecht selbständig und dauernd, so kann es als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen werden.
ZGB : es ist das Recht, auf fremdem Boden ein Bauwerk zu
errichten oder beizubehalten. Dass seine Ausgestaltung in vermehrtem
Masse der Parteivereinbarung zugänglich sei als die Ausgestaltung
anderer Dienstbarkeiten, kann nicht anerkannt werden. Insbesondere ist
es keine Besonderheit des Baurechts (Quellenrechts und Wasserrechts)
im Gegensatz zu anderen Dienstbarkeiten, dass die Art der Ausübung
und die Dauer vertraglich näher geregelt werden können ; aber auch aus
seiner Verselbständigung (Übertragbarkeit, Vererblichkeit) ergibt sich
nichts dafür, dass sein Inhalt freier umschrieben werden könnte als
derjenige anderer Dienstharkeiten. Würde man dem Gutachten HUBER folgen,
so müsste man dann auch gleich bei den Grunddienstbarkeiten gestatten,
dass die Pflicht zur Leistung

38 ' Sachenrecht. N° 5.

des Entgeltes an Kapital oder Rente für die Einräu' mung des dinglichen
Rechts zum Inhalt der Dienstbarkeit gemacht und ohne besonderen Eintrag
in der für Grundpfandrechte bestimmten Abteilung des Grundbuches
den anderen Rechten am berechtigten Grundstück vorangestellt
werde ; dies kann jedoch unmöglich zugelassen werden. Dass eine
Geldzahlungspflicht des Dienstbarkeitsberechtigten Bestandteil des durch
die Dienstbarkeit begründeten Rechtsverhältnisses zwischen berechtigtem
und verpflichtetem Grundeigentümer bildet, ist vom ZGB nur in einem
Falle vorgesehen, demjenigen der Last des Unterhalts der zur Ausübung der
Dienstbarkeit dienenden Vorrichtung (Art. 741). Allein beliebige andere
Geldzahlungsverpflichtungen des Dienstbarkeitsberechtigten in das durch
die Dienstbarkeit begründete Rechtsverhältnis aufzunehmen, welches vom ZGB
dahin umschrieben wird, dass der Eigentümer des belasteten Grundstückes
sich bestimmte Eingriffe des Berechtigten gefallen lassen muss oder
zu dessen Gunsten nach gewissen Richtungen sein Eigentumsrecht nicht
ausüben darf, ist der Privatautonomie nicht anheimgegeben {infolgedessen
können die Kontrahenten die Pflicht 'zur Zahlung des Entgeltes für die
Einräumung des Dienstbarkeitsrechts, die zum Zwecke der Schaffung des
dinglichen Rechts vor dessen Entstehung begründet worden ist und an
sich ganz ausserhalb desselben steht, nicht zum Inhalt des dinglichen
Rechtes machen.

Aber auch das Grundbuchsystem steht einer derartigen Verquickung des
Entgeltes für die Begründung des dinglichen Rechts und des Inhaltes
desselben entgegen. Kann zwar der Inhalt eines dinglichen Rechts und
speziell der Dienstbarkeiten gegebenenfalls erst unter Zuhilfenahme der
Belege oder sogar anderer Momente bestimmt werden, so doch nur im Rahmen
des Eintrages, m. s. W. es können 'unter Vorbehalt der gesetzlichen
Ausnahmen, von denen hier keine zutrifft keineSachenrecht. N° 5. 39

Rechte an Grundstücken bestehen, ohne dass sie aus dem betreffenden
Grundbuchblatt des Hauptbuches überhaupt ersichtlich wären (Art. 738
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 738 C. Inhalt / I. Umfang / 2. Nach dem Eintrag - 2. Nach dem Eintrag
1    Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrage deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend.
2    Im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist.

ZGB). Auf der Grundlage des Gutachtens HUBER wäre im Hauptbuch einfach
das Baurecht als solches einerseits als Last auf dem für die Liegenschaft
bestimmten Grundbuchblatt einzutragen und anderseits ,durch Anlage eines
besonderen Grundbuchblattes als Grundstück aufzunehmen; dagegen würde
die auf dem Baurecht haftende Last der. Zahlung des Baurechtszinses
nirgends im Hauptbuch stehen, sondern nur aus den Belegen, nämlich dem

' Vertrag über die Begründung des Baurechts, als Inhalt

desselben ersichtlich sein. (Wenn das vorliegend streitige Baurecht
als Baurecht mit Grundrentenpflicht im Hauptbuch aufgenommen wurde,
so widerspricht dies dem Art. 35 der Grundbuchverordnung, welcher genau
angibt, was bei Dienstbarkeiten einzutragen ist und auch bei der Anlage
neuer Grundbuchblätter für selbständige und dauernde Dienstbarkeiten
beobachtet werden muss, da diese nur in der gleichen Umschreibung
zum Gegenstand der Aufnahme in, das Grundbuch gemacht werden können,
in welcher sie auf dem Grundbuchblatt der belasteten Liegenschaft
zulässigerweise eingetragen werden sind.) Dürfte wirklich davon abgesehen
werden, derartige vertraglich begründete, also nicht etwa schon von
Gesetzes wegen bestehende Lasten, welche auf einem grundbuchlich als
Grundstück behandelten selbständigen und dauernden Baurecht haften, im
Hauptbuch als Lasten einzutragen, so stünde auch nichts mehr entgegen,
irgendwelche Dienstberkeiten, die anlässlich eines Kaufvertrages begründet
werden, nicht im Hauptbuch einzutragen, weil auch sie nichts anderes
als eine Beschränkung des Inhaltes des auf Grund des Kaufes erworbenen
Eigentums darstellen und, gleich wie vorliegend die Grundrentenpflicht,
aus dem das Rechtsgrundgeschäft enthaltenden Beleg (Kaufvertrag)
ersichtlich sind. Die Eintragung eines von

40 Sachenrecht. N° 5.

der Entrichtung des Baurechtszinses abhängigen Baurechts widerspricht
ausserdem dem Grundsatz, dass dingliche Rechte, welche unter eine
Bedingung gesetzt sind, nicht in das Grundbuch eingetragen werden dürfen
(vgl. Art. 217
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 217 B. Bedingter Kauf und Eigentumsvorbehalt
1    Ist ein Grundstückkauf bedingt abgeschlossen worden, so erfolgt die Eintragung in das Grundbuch erst, wenn die Bedingung erfüllt ist.
2    Die Eintragung eines Eigentumsvorbehaltes ist ausgeschlossen.
OR). Gleichwie beim Kauf der Rückfall nur durch besondere
Vereinbarung eines Rückkaufsrechts und Vormerkung desselben im Grundbuch
mit dinglicher Wirkung ausgestattet werden kann, so lässt sich beim
Baurecht das gleiche Ziel, nämlich der Heimfall wegen Nichtbezahlung
des Baurechtszinses, auch nur durch ein besonderes Rechtsgeschäft
(Einräumung eines Kaufsrechtes) und Vormerkung desselben im Grundbuch
erreichen, nicht durch die blosse Aufnahme einer bezüglichen Klausel
in den Inhalt des Baurechts. Ist mit Rücksicht auf die Klarheit des
Grund-buches die Eintragung von dinglichen Rechten ausgeschlossen, die
unter aufschiebender oder auflösender Bedingung bestellt werden sind,
wie auch im Gutachten HUBER zugegeben wird, so kann die Zulässigkeit der
Eintragung auflösend bedingter dinglicher Rechte, wie des für den Fall der
Nichtbezahlung des Baurechtszinses dem Heimfall unterworfenen Baurechts,
unmöglich daraus hergeleitet werden, dass das Heimfallsrecht zum Inhalt
des Baurechts gehöre und daher nur dieser, nicht aber die Bestellung des
Baurechts auflösend bedingt sei. Endlich ist auch der Hinweis auf die
im Gemeinen Recht'und in kantonalen Rechten erfolgte Einbeziehung des
solarium in den Inhalt der superficies bezw. der Erbleihe unbehelflich,
weil dort nicht ein Grundbuchsystem im Wege stand, das die Spezifizierung
der einzelnen Lasten im Grundbuch erheischt hätte.

Selbst wenn aber anerkannt werden wollte, dass die Pflicht zur Leistung
der Vergütung für die Einräumung des Baurechts in das dingliche
Recht einbezogen werden könnte, so würde daraus nur folgen, dass der
Baurechtszins auch ohne besondere VereinbarungSachenrecht. NO 5. 41

einer Grundlast oder eines Grundpfandrechtes und Eintragung derselben in
dem für das Baurecht angelegten Grundbuchblatt jedem späteren Erwerber des
Baurechtes gegenüber, gleichgültig ob er die bezügliche schuldpflicht
übernommen habe oder nicht, könnte geltend gemacht werden; dagegen
ergäbe sich daraus keineswegs ohne weiteres ein pfandrechtsähnliches
Verwertungsrecht für den Liegenschaftseigentümer bei Nichtbezahlung des
Baurechtszinses, das denn auch vom Gutachter HUBER zunächst ebensowenig
wie von WITTMAAK vorgesehen wurde. Ein derartiges Verwertungsrecht,
verbunden mit einem Vorzugsanspruch auf den bei der Verwertung gewonnenen
Erlös, gewähren nur die dinglichen Wertrechte (Grundpfandrecht,
Art. 816 Abs. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 816 C. Wirkung / VII. Befriedigung aus dem Pfande / 1. Art der Befriedigung - VII. Befriedigung aus dem Pfande 1. Art der Befriedigung
1    Der Gläubiger hat ein Recht darauf, im Falle der Nichtbefriedigung sich aus dem Erlöse des Grundstückes bezahlt zu machen.
2    Die Abrede, wonach das Grundpfand dem Gläubiger, wenn er nicht befriedigt wird, als Eigentum zufallen soll, ist ungültig.
3    Sind mehrere Grundstücke für die gleiche Forderung verpfändet, so ist die Betreibung auf Pfandverwertung gleichzeitig gegen alle zu richten, die Verwertung aber nach Anordnung des Betreibungsamtes nur soweit nötig durchzuführen.
ZGB; Grundlast, Art. 791 Abs. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 791 C. Inhalt / I. Gläubigerrecht - C. Inhalt I. Gläubigerrecht
1    Der Gläubiger der Grundlast hat keine persönliche Forderung gegen den Schuldner, sondern nur ein Recht auf Befriedigung aus dem Werte des belasteten Grundstückes.
2    Die einzelne Leistung wird jedoch mit Ablauf von drei Jahren seit Eintritt ihrer Fälligkeit zur persönlichen Schuld, für die das Grundstück nicht mehr haftet.
ZGB), und es kann
der Privatautonomie nicht zugestanden werden, ein gleichartiges
Verwertungsrecht zum integrierenden Bestandteil von Dienstbarkeiten
zu machen, die ihrem Begriffe nach Sach b e n ü t z u n g 5 rechte zu
verschaffen bestimmt sind. Stimmt somit die zweite Zivilabteilung der
Entscheidung der Schuldbetreibungs und Konkurskammer in BGE 49 III S. 180
ff. zu, so kann dahingestellt bleiben, ob sie andernfalls gemäss Art. 23
Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 791 C. Inhalt / I. Gläubigerrecht - C. Inhalt I. Gläubigerrecht
1    Der Gläubiger der Grundlast hat keine persönliche Forderung gegen den Schuldner, sondern nur ein Recht auf Befriedigung aus dem Werte des belasteten Grundstückes.
2    Die einzelne Leistung wird jedoch mit Ablauf von drei Jahren seit Eintritt ihrer Fälligkeit zur persönlichen Schuld, für die das Grundstück nicht mehr haftet.
OG die Entscheidung hätte dem Gesamtgericht überlassen müssen,
trotzdem es sich damals nur um eine cogniiio prima facie gehandelt hatte.

2. Die Vorinstanz hat im weiteren noch die in einem Kollokationsprozess
ähnlicher Art vom Gerichtspräsidenten II von Bern bejahte Frage erörtert,
jedoch mit negativem Ergebnis, ob der Klägerin in analoger Anwendung des
Art. 837 Ziff. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 837 D. Gesetzliches Grundpfandrecht / II. Des Bundesprivatrechts / 1. Fälle - II. Des Bundesprivatrechts 1. Fälle
1    Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
1  für die Forderung des Verkäufers an dem verkauften Grundstück;
2  für die Forderung der Miterben und Gemeinder aus Teilung an den Grundstücken, die der Gemeinschaft gehörten;
3  für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben.
2    Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat.
3    Auf gesetzliche Grundpfandrechte nach diesem Artikel kann der Berechtigte nicht zum Voraus verzichten.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 837 D. Gesetzliches Grundpfandrecht / II. Des Bundesprivatrechts / 1. Fälle - II. Des Bundesprivatrechts 1. Fälle
1    Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
1  für die Forderung des Verkäufers an dem verkauften Grundstück;
2  für die Forderung der Miterben und Gemeinder aus Teilung an den Grundstücken, die der Gemeinschaft gehörten;
3  für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben.
2    Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat.
3    Auf gesetzliche Grundpfandrechte nach diesem Artikel kann der Berechtigte nicht zum Voraus verzichten.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 837 D. Gesetzliches Grundpfandrecht / II. Des Bundesprivatrechts / 1. Fälle - II. Des Bundesprivatrechts 1. Fälle
1    Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
1  für die Forderung des Verkäufers an dem verkauften Grundstück;
2  für die Forderung der Miterben und Gemeinder aus Teilung an den Grundstücken, die der Gemeinschaft gehörten;
3  für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben.
2    Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat.
3    Auf gesetzliche Grundpfandrechte nach diesem Artikel kann der Berechtigte nicht zum Voraus verzichten.
ZGB ein gesetzliches Pfandrecht für den Baurechtszins
zuzuerkennen sei. Indessen würde sich die Prüfung dieser Frage schon
deswegen erübrigen, weil die Klägerin selbst nicht behaupten kann,
sie habe in der für Grundpfandrechte bestimmten Abteilung des für das
Baurecht eröffneten Grundbuchblattes ein derartiges Pfandrecht eintragen
lassen; denn

42 ' Sachenrecht. N° 5.

ohne einen solchen Eintrag gelangen auch die in Art. 837
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 837 D. Gesetzliches Grundpfandrecht / II. Des Bundesprivatrechts / 1. Fälle - II. Des Bundesprivatrechts 1. Fälle
1    Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
1  für die Forderung des Verkäufers an dem verkauften Grundstück;
2  für die Forderung der Miterben und Gemeinder aus Teilung an den Grundstücken, die der Gemeinschaft gehörten;
3  für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben.
2    Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat.
3    Auf gesetzliche Grundpfandrechte nach diesem Artikel kann der Berechtigte nicht zum Voraus verzichten.


ZGB vorgesehenen gesetzlichen Grundpfandrechte nicht zu dinglicher Wirkung
(Grundbuchverordnung Art. 40 und'BGE 40 II S. 453 ff. Erw. 2). Übrigens
wäre der Vorinstanz auch in diesem Punkte beizustimmen. Namentlich ist
der Umstand, dass das streitige Baurecht grundbuchlich als Grundstück
gilt, seitdem für dasselbe ein besonderes Grundbuchblatt angelegt worden
ist, nicht geeignet, die analoge Anwendung des Art. 837 Ziff. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 837 D. Gesetzliches Grundpfandrecht / II. Des Bundesprivatrechts / 1. Fälle - II. Des Bundesprivatrechts 1. Fälle
1    Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
1  für die Forderung des Verkäufers an dem verkauften Grundstück;
2  für die Forderung der Miterben und Gemeinder aus Teilung an den Grundstücken, die der Gemeinschaft gehörten;
3  für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben.
2    Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat.
3    Auf gesetzliche Grundpfandrechte nach diesem Artikel kann der Berechtigte nicht zum Voraus verzichten.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 837 D. Gesetzliches Grundpfandrecht / II. Des Bundesprivatrechts / 1. Fälle - II. Des Bundesprivatrechts 1. Fälle
1    Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
1  für die Forderung des Verkäufers an dem verkauften Grundstück;
2  für die Forderung der Miterben und Gemeinder aus Teilung an den Grundstücken, die der Gemeinschaft gehörten;
3  für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben.
2    Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat.
3    Auf gesetzliche Grundpfandrechte nach diesem Artikel kann der Berechtigte nicht zum Voraus verzichten.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 837 D. Gesetzliches Grundpfandrecht / II. Des Bundesprivatrechts / 1. Fälle - II. Des Bundesprivatrechts 1. Fälle
1    Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
1  für die Forderung des Verkäufers an dem verkauften Grundstück;
2  für die Forderung der Miterben und Gemeinder aus Teilung an den Grundstücken, die der Gemeinschaft gehörten;
3  für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben.
2    Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat.
3    Auf gesetzliche Grundpfandrechte nach diesem Artikel kann der Berechtigte nicht zum Voraus verzichten.
ZGB zu
rechtfertigen. Denn das Versprechen der Gegenleistung bildet Bestandteil
des Vertrages über die Errichtung des Baurechts, geht also der Errichtung
der Dienstbarkeit zeitlich voraus, während die Aufnahme des Baurechts
in das Grundbuch, kraft welcher jenes gleich einer Liegenschaft am
Grundstücksverkehr teilnehmen kann, die bereits erfolgte Errichtung
der Dienstbarkeit voraussetzt; infolgedessen kann erst bei einem der
Eröffnung eines Grundbuchblattes nachfolgenden Verkauf des Baurechts
die Anwendung des Art. 837 Ziff. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 837 D. Gesetzliches Grundpfandrecht / II. Des Bundesprivatrechts / 1. Fälle - II. Des Bundesprivatrechts 1. Fälle
1    Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
1  für die Forderung des Verkäufers an dem verkauften Grundstück;
2  für die Forderung der Miterben und Gemeinder aus Teilung an den Grundstücken, die der Gemeinschaft gehörten;
3  für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben.
2    Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat.
3    Auf gesetzliche Grundpfandrechte nach diesem Artikel kann der Berechtigte nicht zum Voraus verzichten.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 837 D. Gesetzliches Grundpfandrecht / II. Des Bundesprivatrechts / 1. Fälle - II. Des Bundesprivatrechts 1. Fälle
1    Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
1  für die Forderung des Verkäufers an dem verkauften Grundstück;
2  für die Forderung der Miterben und Gemeinder aus Teilung an den Grundstücken, die der Gemeinschaft gehörten;
3  für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben.
2    Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat.
3    Auf gesetzliche Grundpfandrechte nach diesem Artikel kann der Berechtigte nicht zum Voraus verzichten.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 837 D. Gesetzliches Grundpfandrecht / II. Des Bundesprivatrechts / 1. Fälle - II. Des Bundesprivatrechts 1. Fälle
1    Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
1  für die Forderung des Verkäufers an dem verkauften Grundstück;
2  für die Forderung der Miterben und Gemeinder aus Teilung an den Grundstücken, die der Gemeinschaft gehörten;
3  für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben.
2    Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat.
3    Auf gesetzliche Grundpfandrechte nach diesem Artikel kann der Berechtigte nicht zum Voraus verzichten.
ZGB in Frage gezogen werden.

3. Schliesslich vertritt die Klägerin noch die Auffassung, mangels einer
gesetzlichen Vorschrift könne ihr vom Richter in Anwendung des Art. 1
Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 1 A. Anwendung des Rechts
1    Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
2    Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht 1 nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde.
3    Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.
und 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 1 A. Anwendung des Rechts
1    Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
2    Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht 1 nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde.
3    Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.
ZGB für den Baurechtszins ein dingliches Verwertungsrecht,
verbunden mit einem Vorzugsrecht auf den Verwertungserlös, zuerkannt
werden. Allein von einer Lücke des ZGB, welche vom Richter zu
ergänzen wäre, kann ernstlich nicht gesprochen werden, da das ZGB laut
ausdrücklichen Vorschriften einerseits nur öffentlichrechtliche, dagegen
nicht privatrechtliche Grundlasten ohne Eintragung im Grundbuch anerkennt
(Art. 783 Abs. I und 784 Abs. 1) und anderseits ohne Grundbuch-eintrag
auch kein Grundpfandrecht anerkennt, soweit nicht das Gesetz selbst
Ausnahmen vorsieht (Art. 799); dass der vorliegende Fall einer
dieser-gesetzlichen Ausnahmen (Art. 836, 808 Abs. 3, 810 Abs. 2, 819)
subsumiert werden könnte, lässt sich jedoch nicht behaupten.

Sachenrecht. N° 5.' 43

Ist es dem Richter somit weder in Auslegung der einschläg'gen
sachenrechtlichen Vorschriften, noch durch Ergänzung einer angeblich,
in Wahrheit aber nicht, bestehenden Lücke des ZGB möglich, die von
der Klägerin gewählte Ausgestaltung des Baurechts zu sanktionieren, so
kann der Klägerin doch nicht zugegeben werden, dass sich das Baurecht
nicht in den Dienst kommunaler Bodenpolitik stellen lasse, obwohl dies
nicht verwunderlich wäre, weil der Gesetzgeber das Baurecht nicht diesem
Bedürfnis entsprechend auszugestalten gedachte (vgl. Erläuterungen zum
Vorentwurf, 2. Ausgabe, II S. 91). Zunächst ist nicht einzusehen, aus
welchem Grunde die Hypothekarinstitute dann keinen Kredit auf Bau-rechte
und die gestützt darauf errichteten Bauwerke sollten gewähren können,
wenn der Baurechtszins als Grundlast oder eine ihm entsprechende
Kapitalforderung als Grundpfand ersten Ranges im Grundbuch eingetragen
wird, während sie nichts dagegen einzuwenden haben, dass ihnen die gleiche
Baurechtszinslast ohne Eintragung im Range vorgeht. Sollte es richtig
sein, dass, wie die Klägerin behauptet, die Hypothekarkasse des Kantons
Bern sich durch das für sie geltende Verbot der Gewährung von Bodenkredit
anders als gegen erste Hypotheken in die Unmöglichkeit versetzt sieht,
Baurechte und die gestützt darauf errichteten Bauwerke zu belehnen,
sobald eine derartige Last vorgetragen ist, während sie am Vorrang der
gleichen Lastkeinen Anstoss nimmt, solange sie nur nicht eingetragen
wird, so würde diese Auslegung jenes Verbotes das Wesen der ersten
Hypothek verkennen, welches nur entweder darin gefunden werden kann,
dass die Hypothekensumme (unter Berücksichtigung der vorgehenden Lasten)
einen bestimmten Teil des Pfandwertes nicht übersteigen darf, der bei der
Verpfändung eines Baurechts und des gestützt darauf errichteten Bauwerkes
unter allen Umständen ein Mehrfaches des kapitalisierten Baurechtszinses
ausmachen wird, oder aber darin, dass

44 Sachenrecht. N° 5.

kein besser Berechtigter die Zwangsvollstreckung soll verlangen können;
auf letzteres kommt indessen der Hypothekarkasse offenbar nichts an, wenn
sie den vorliegend streitigen Baurechtsvertrag als annehmbare Grundlage
für die Belehnung des Baurechts und des gestützt darauf errichteten
Bauwerkes gelten lässt. Übrigens braucht ja die Klägerin nicht den
ganzen mutmasslichen Kapitalwert des Baurechtszinses durch Grundpfand zu
sichern oder als Gesamtwert der Grundlast anzugeben (deren Errichtung
nicht etwa Art. 785
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 785
ZGB entgegensteht, weil der Baurechtszins nicht
den Ertrag einer bestehenden Kapitalschuld, sondern eine fortlaufend
zur Entstehung gelangende Rentenschuld darstellt). Dadurch wird dem
Bauberechtigten nicht etwa die Ablösung der Grundrente um diesen geringen
Betrag ermöglicht; vielmehr ist die Ablösung einer derartigen Grundlast
überhaupt ausgeschlossen gemäss Art. 788 Abs. 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 788 B. Errichtung und Untergang / II. Untergang / 2. Ablösung / b. Durch den Schuldner - b. Durch den Schuldner
1    Der Schuldner kann die Ablösung verlangen nach Abrede und ferner:
1  wenn der Vertrag, auf dem die Grundlast beruht, vom Berechtigten nicht innegehalten wird;
2  nach dreissigjährigem Bestande der Grundlast, und zwar auch dann, wenn eine längere Dauer oder die Unablösbarkeit verabredet worden ist.
2    Erfolgt die Ablösung nach dreissigjährigem Bestande, so hat ihr in allen Fällen eine Kündigung auf Jahresfrist voranzugehen.
3    Ausgeschlossen ist diese Ablösung, wenn die Grundlast mit einer unablösbaren Grunddienstbarkeit verbunden ist.
ZGB, weil auch auf
diese Gegenleistung für die Einräumung der Servitut zutrifft, dass sie
mit einer unablösbaren Grunddienstbarkeit verbunden ist, nicht weniger
als auf ein Nebenrecht zur Servitutverpflichtung , dessen besonderer
Berücksichtigung die genannte Vorschrift ihre Entstehung verdankt
(vgl. Protokoll der Expertenkommission 3 S. 165).

4. Trotzdem sich der Beklagte darauf beschränkt hat, zur Begründung
seiner gegen die Gutheissung des eventuellen Klagantrages
gerichteten Anschlussberufung auf den bezüglichen Passus seiner
Klagebeantwortungs-schrift zu verweisen, kann die Anschlussberufung auf
Grund des sub Fact. F wiedergegebenen Beschlusses des Gesamtgerichts
als wirksam betrachtet und darauf eingetreten werden.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass die Vertragsbestimmung, wonach
die Rentenverpflichtung von Gesetzes wegen bei jeder Art der Übertragung
des Baurechts und Sondereigentums auf den Erwerber übergehe, nicht gelte,
wenn die Dinglichkeit der Bau-Sachenrecht. N° 5. 45

rechtszinsverpflichtung verneint werde, und die Vorinstanz ist ihr hierin
gefolgt, indem sie davon ausging, dass jene Vertragsbestimmung lediglich
eine aus der vorher festgestellten Dinglichkeit des Verhältnisses von
selbst sich ergebende Folge erläuternd aufführe und nicht etwa eine zur
Verdinglichung hinzutretende Vereinbarung darstelle. Auch in diesem Punkte
ist der Vorinstanz beizustimmen. Aus der Art und Weise der Einreihung
der streitigen Bestimmung in den Vertrag und ihrer Formulierung ergibt
sich zweifelsfrei, dass sie nicht eine Willenserklärung der Klägerin
enthält, wonach bei Veräusserung des Baurechts der Beklagte ohne weiteres
aus der Baurechtszinspflicht entlassen werde, sondern lediglich dazu
bestimmt war, das mit der Verdinglichung der Baurechtszinspflicht
vermeintlich von Gesetzes wegen gewonnene Ergebnis festzuhalten;
alsdann aber steht und fällt diese Rechtsfolge der Verdinglichung mit
letzterer selbst und kann aus der streitigen Bestimmung nichts dafür
entnommen werden, was in dem nun eingetretenen Falle der Verneinung der
Dinglichkeit der Baurechtszinspflicht gelten solle. Hievon abgesehen
ist klar und konnte auch für den Beklagten nicht zweifelhaft sein,
dass die Klägerin vernünftiger-. weise nicht von vorneherein ein für
allemal in die Entlassung des ursprünglichen (oder später angenommenen)
Baurechtszinsschuldners hätte einwilligen wollen, wenn sie keinerlei
dingliche Sicherung für den Baurechtszins besass, sondern einfach mit der
Solvenz des Baurechtserwerbers vorlieb nehmen musste; weder hat sie also
eine derartige Willenserklärung abgeben wollen noch der Beklagte sie als
abgegeben ansehen dürfen. Übrigens erscheint fraglich, ob angesichts der
Ausgestaltung der Schuldübernahme im OR, wonach es zur Schuldüber-nahme
eines Vertrages zwischen dem Übernehmer und dem Gläubiger bedarf, der
durch Annahme des Antrages des ersteren seitens des letzteren zustande
kommt, eine derart ein für allemal zum voraus erklärte Annahme

46 Sachenrecht. N° 6.

des Antrages auf Sehnldübernahme, von wem immer er werde gestellt werden,
überhaupt rechtswirksam wäre. Wie dem auch sein möge, so erweist sich
jedenfalls des Verlangen der Klägerin als gerechtfertigt, dass sie bei
Veräussernng des Banrechts und Sondereigentums durch den Beklagten
den Erwerber nicht ohne weiteres als neuen Baurechtszinsschuldner
anzuerkennen brauche, und zwar nicht nur für die bereits verfallenen,
sondern auch für die erst künftig fällig werdenden Rentenbeträge. Die
Frage, wie sich das Rechtsverhältnis gestalte, wenn die Klägerin den
Erwerber als neuen Baurechtszinsschuldner ablehne, oder wenn sich der
Beklagte vom Erwerber überhaupt nicht versprechen liesse, dass dieser
ihn von der Baurechtszinsschuld zu befreien habe, ist nicht zu erörtern,
da sie von der Klägerin nicht zum Gegenstand eines Feststellungsbegehrens
gemacht worden ist und gegenwärtig wohl auch nicht zulässigerweise hätte
gemacht werden können.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Hauptund Anschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil des
Appellationshofes des Kantons Bern vom 23. März 1925 bestätigt.

6. Urteil der II. Zivilabteîlung vom 18. Februar 19261. S. David.
gegen Konkurs-masse der Motorwegenfehrik Arbenz A.-G.

Wer gegen seinen Schuldner (so besonders auch den aus paulianischer
Anfechtung zur Rückgewähr Verpflichteten) weder Pfändung noch Arrest
ausgewirkt hat, kann eine von diesem veräusserte bewegliche Sache dem
Erwerber, der nun B e si t z daran hat, nicht unter Berufung auf S i m
u 1 a t i o n des Erwerbsgeschäites abstreiten, Art. 930
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 930 C. Bedeutung / II. Rechtsschutz / 1. Vermutung des Eigentums - II. Rechtsschutz 1. Vermutung des Eigentums
1    Vom Besitzer einer beweglichen Sache wird vermutet, dass er ihr Eigentümer sei.
2    Für jeden früheren Besitzer besteht die Vermutung, dass er in der Zeit seines Besitzes Eigentümer der Sache gewesen ist.
, 932
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 932 C. Bedeutung / II. Rechtsschutz / 3. Klage gegen den Besitzer - 3. Klage gegen den Besitzer Der Besitzer einer beweglichen Sache kann sich gegenüber jeder Klage auf die Vermutung zugunsten seines besseren Rechtes berufen, unter Vorbehalt der Bestimmungen über eigenmächtige Entziehung oder Störung des Besitzes.
ZGB.

B e s i t z e r w e r b durch Stellvertreter. Kein B e s i t zv e r 1 u s
t durch Beschlagnahme in der Straiuntersuehung, Art. 921
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 921 A. Begriff und Arten / III. Vorübergehende Unterbrechung - III. Vorübergehende Unterbrechung Eine ihrer Natur nach vorübergehende Verhinderung oder Unterlassung der Ausübung der tatsächlichen Gewalt hebt den Besitz nicht auf.
ZGB, oder durch
einen Sequestrationsvertrag, Art. 931 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 931 C. Bedeutung / II. Rechtsschutz / 2. Vermutung bei unselbständigem Besitz - 2. Vermutung bei unselbständigem Besitz
1    Besitzt jemand eine bewegliche Sache, ohne Eigentümer sein zu wollen, so kann er die Vermutung des Eigentums dessen geltend machen, von dem er sie in gutem Glauben empfangen hat.
2    Besitzt jemand eine bewegliche Sache mit dem Anspruche eines beschränkten dinglichen oder eines persönlichen Rechtes, so wird der Bestand dieses Rechtes vermutet, er kann aber demjenigen gegenüber, von dem er die Sache erhalten hat, diese Vermutung nicht geltend machen.
ZGB.Sachenrecht. N° 6. 47

Anfechtungsklage gegen den bösgläubigen D r i t t e n, Voraussetzungen
(Erw. 2). Anfechtung eines zum Zweck der Tilgung einer Geldschuld
durch Verrechnung abgeschlossenen Kaufvertrages kann nicht gemäss Art.
287
SR 281.1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
SchKG Art. 287 B. Arten / 2. Überschuldungsanfechtung - 2. Überschuldungsanfechtung
1    Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war: 1
1  Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
2  Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
3  Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
2    Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen. 3
3    Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
1  verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
2  das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen. 4
Ziff.. 2, sondern nurmehr gemäss Art. 288
SR 281.1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
SchKG Art. 288 B. Arten / 3. Absichtsanfechtung - 3. Absichtsanfechtung
1    Anfechtbar sind endlich alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.
2    Bei der Anfechtung einer Handlung zugunsten einer nahestehenden Person des Schuldners trägt diese die Beweislast dafür, dass sie die Benachteiligungsabsicht nicht erkennen konnte. Als nahestehende Personen gelten auch Gesellschaften eines Konzerns. 2
SchKG erfolgen, wenn der
Kaufvertrag länger als sechs Monate vor der Konkurseröffnung abgeschlossen
wurde.

A. Durch Vereinbarung vom 22. Oktober 1921 zwischen Eugen Arbenz, dem
Delegierten des Verwaltungsrates der Motorwagenfabrik Arbenz A.-G.,
und dem Kläger, ihrem Vertreter für Italien, wurde festgestellt und
vereinbart :

1. Hr. E. Arbenz schuldet Hr. R. David aus früher gewährten Darlehen
nebst Zinsen einen Betrag von 145,000 Fr., Wert 22. Oktober
1921, wofür Hr. R. David als Sicherstellung an folgenden 12
MotorlastwagenChassis und 2 Personen-Autos (folgt die Aufzählung von 8
bei der Maschinenbau-A.-G. Seehach, 4 bei Kohlenhändler Koch gelagerten
Chassis und 2 Personen-Autos) ein Faustpiandrecht besitzt.

2. Herr B. Arbenz überlässt nun an Herrn R. David die vorerwähnten
12 Chassis und 2 Personen-Autos kaufweise. Der Kaufpreis und die
Darlehenschuld des Herrn E. Arbenz werden mit einander verrechnet und
erklärt sich Herr R. David per Saldo seiner Forderung als befriedigt...

3. Die Chassis sind Herrn Rudolf Pister in Zürich... übergeben worden,
welcher für Herrn R. David den Besitz ausübt. ...

Eugen Arbenz hatte die Chassis von der Motorwagenfabrik Arbenz-A..-G. laut
Fakturen vom 30. November 1920 (über 7 Stück) und 1. März 1921 (über 5
Stück) gekauft und den Kaufpreis mit einer Gegenforderung verrechnet,
deren Bestand von der Beklagten bestritten wird; am 7. Juli und
13. Oktober 1921 hatte er mit Kohlenhändler Koch und der Maschinenbau-A
G. Seebaeh Verträge über die Einlagerung von Autos in deren Lokalitäten
abgeschlossen und daraufhin dort 4,
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 52 II 27
Datum : 17. Februar 1926
Publiziert : 31. Dezember 1926
Gericht : Bundesgericht
Status : 52 II 27
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Regeste :


Gesetzesregister
OG: 23  67  70
OR: 217
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 217 B. Bedingter Kauf und Eigentumsvorbehalt
1    Ist ein Grundstückkauf bedingt abgeschlossen worden, so erfolgt die Eintragung in das Grundbuch erst, wenn die Bedingung erfüllt ist.
2    Die Eintragung eines Eigentumsvorbehaltes ist ausgeschlossen.
SchKG: 287 
SR 281.1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
SchKG Art. 287 B. Arten / 2. Überschuldungsanfechtung - 2. Überschuldungsanfechtung
1    Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war: 1
1  Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
2  Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
3  Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
2    Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen. 3
3    Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
1  verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
2  das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen. 4
288
SR 281.1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
SchKG Art. 288 B. Arten / 3. Absichtsanfechtung - 3. Absichtsanfechtung
1    Anfechtbar sind endlich alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.
2    Bei der Anfechtung einer Handlung zugunsten einer nahestehenden Person des Schuldners trägt diese die Beweislast dafür, dass sie die Benachteiligungsabsicht nicht erkennen konnte. Als nahestehende Personen gelten auch Gesellschaften eines Konzerns. 2
ZGB: 1 
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 1 A. Anwendung des Rechts
1    Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
2    Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht 1 nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde.
3    Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.
738 
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 738 C. Inhalt / I. Umfang / 2. Nach dem Eintrag - 2. Nach dem Eintrag
1    Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrage deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend.
2    Im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist.
779 
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 779 C. Baurecht / I. Gegenstand und Aufnahme in das Grundbuch - C. Baurecht I. Gegenstand und Aufnahme in das Grundbuch 1
1    Ein Grundstück kann mit der Dienstbarkeit belastet werden, dass jemand das Recht erhält, auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten.
2    Dieses Recht ist, wenn es nicht anders vereinbart wird, übertragbar und vererblich.
3    Ist das Baurecht selbständig und dauernd, so kann es als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen werden.
785 
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 785
788 
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 788 B. Errichtung und Untergang / II. Untergang / 2. Ablösung / b. Durch den Schuldner - b. Durch den Schuldner
1    Der Schuldner kann die Ablösung verlangen nach Abrede und ferner:
1  wenn der Vertrag, auf dem die Grundlast beruht, vom Berechtigten nicht innegehalten wird;
2  nach dreissigjährigem Bestande der Grundlast, und zwar auch dann, wenn eine längere Dauer oder die Unablösbarkeit verabredet worden ist.
2    Erfolgt die Ablösung nach dreissigjährigem Bestande, so hat ihr in allen Fällen eine Kündigung auf Jahresfrist voranzugehen.
3    Ausgeschlossen ist diese Ablösung, wenn die Grundlast mit einer unablösbaren Grunddienstbarkeit verbunden ist.
789 
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 789 B. Errichtung und Untergang / II. Untergang / 2. Ablösung / c. Ablösungsbetrag - c. Ablösungsbetrag Die Ablösung erfolgt um den Betrag, der im Grundbuch als Gesamtwert der Grundlast eingetragen ist, unter Vorbehalt des Nachweises, dass die Grundlast in Wirklichkeit einen geringeren Wert hat.
791 
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 791 C. Inhalt / I. Gläubigerrecht - C. Inhalt I. Gläubigerrecht
1    Der Gläubiger der Grundlast hat keine persönliche Forderung gegen den Schuldner, sondern nur ein Recht auf Befriedigung aus dem Werte des belasteten Grundstückes.
2    Die einzelne Leistung wird jedoch mit Ablauf von drei Jahren seit Eintritt ihrer Fälligkeit zur persönlichen Schuld, für die das Grundstück nicht mehr haftet.
816 
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 816 C. Wirkung / VII. Befriedigung aus dem Pfande / 1. Art der Befriedigung - VII. Befriedigung aus dem Pfande 1. Art der Befriedigung
1    Der Gläubiger hat ein Recht darauf, im Falle der Nichtbefriedigung sich aus dem Erlöse des Grundstückes bezahlt zu machen.
2    Die Abrede, wonach das Grundpfand dem Gläubiger, wenn er nicht befriedigt wird, als Eigentum zufallen soll, ist ungültig.
3    Sind mehrere Grundstücke für die gleiche Forderung verpfändet, so ist die Betreibung auf Pfandverwertung gleichzeitig gegen alle zu richten, die Verwertung aber nach Anordnung des Betreibungsamtes nur soweit nötig durchzuführen.
837 
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 837 D. Gesetzliches Grundpfandrecht / II. Des Bundesprivatrechts / 1. Fälle - II. Des Bundesprivatrechts 1. Fälle
1    Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
1  für die Forderung des Verkäufers an dem verkauften Grundstück;
2  für die Forderung der Miterben und Gemeinder aus Teilung an den Grundstücken, die der Gemeinschaft gehörten;
3  für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben.
2    Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat.
3    Auf gesetzliche Grundpfandrechte nach diesem Artikel kann der Berechtigte nicht zum Voraus verzichten.
874  921 
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 921 A. Begriff und Arten / III. Vorübergehende Unterbrechung - III. Vorübergehende Unterbrechung Eine ihrer Natur nach vorübergehende Verhinderung oder Unterlassung der Ausübung der tatsächlichen Gewalt hebt den Besitz nicht auf.
930 
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 930 C. Bedeutung / II. Rechtsschutz / 1. Vermutung des Eigentums - II. Rechtsschutz 1. Vermutung des Eigentums
1    Vom Besitzer einer beweglichen Sache wird vermutet, dass er ihr Eigentümer sei.
2    Für jeden früheren Besitzer besteht die Vermutung, dass er in der Zeit seines Besitzes Eigentümer der Sache gewesen ist.
931 
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 931 C. Bedeutung / II. Rechtsschutz / 2. Vermutung bei unselbständigem Besitz - 2. Vermutung bei unselbständigem Besitz
1    Besitzt jemand eine bewegliche Sache, ohne Eigentümer sein zu wollen, so kann er die Vermutung des Eigentums dessen geltend machen, von dem er sie in gutem Glauben empfangen hat.
2    Besitzt jemand eine bewegliche Sache mit dem Anspruche eines beschränkten dinglichen oder eines persönlichen Rechtes, so wird der Bestand dieses Rechtes vermutet, er kann aber demjenigen gegenüber, von dem er die Sache erhalten hat, diese Vermutung nicht geltend machen.
932 
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 932 C. Bedeutung / II. Rechtsschutz / 3. Klage gegen den Besitzer - 3. Klage gegen den Besitzer Der Besitzer einer beweglichen Sache kann sich gegenüber jeder Klage auf die Vermutung zugunsten seines besseren Rechtes berufen, unter Vorbehalt der Bestimmungen über eigenmächtige Entziehung oder Störung des Besitzes.
943
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 943 A. Einrichtung / I. Bestand / 2. Aufnahme / a. Gegenstand - 2. Aufnahme a. Gegenstand
1    Als Grundstücke werden in das Grundbuch aufgenommen:
1  die Liegenschaften;
2  die selbständigen und dauernden Rechte an Grundstücken;
3  die Bergwerke;
4  die Miteigentumsanteile an Grundstücken.
2    Über die Voraussetzungen und über die Art der Aufnahme der selbständigen und dauernden Rechte, der Bergwerke und der Miteigentumsanteile an Grundstücken setzt eine Verordnung des Bundesrates das Nähere fest.
BGE Register
28-II-597 • 38-II-724 • 40-II-452 • 45-II-214 • 49-III-180
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
sachenrecht • beklagter • grundbuch • dienstbarkeit • weiler • bundesgericht • grundlast • vorinstanz • rechtsbegehren • baurechtszins • frage • hauptbuch • gegenleistung • grunddienstbarkeit • bestandteil • bedingung • grundpfand • rang • kaufpreis • bodenpolitik
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