1:38 Versicherun gsvertrag. N° 29.

un termine, la cui inosservanza possa produrre la decadenza di un diritto
acquisito (come nell'ipotesi dell'art. 5 o in altri casi di prescrizione
e di perenzione), sibbene di una limitazione contrattuale e liberamente
accettata dalle parti della responsabilità dell'assicuratore. La
differenza delle due ipotesi è manifesta : nella prima, si tratta della
perdita di un diritto, nella seconda non esiste diritto verano.

Che siffatte restrizioni della responsabilità degli assicuratori,
usuali nei contratti di assiourazione, siano vietate dalla legge, non è
stato nemmeno asserito (confronta del resto Schweiz. Juristenzeitung,
vol. 14 pag. 353 e seg.). Esse non soggiaciono al divieto dell'art.
98 della legge sul contratto di assicurazione, e, appunto perchè non
sono disposizioni di prescrizione, non possono essere impugnate neanche
in base all'art. 46 ibidem.

A suffragio della tesi sostenuta dall'istanza cantonale, l'attore
ha preteso nell'odierna discussione della causa, che nel caso in
esame l'infortunio sia avvenuto in realtà, non quando Ramazzina
cadde dall'albero, ma quando si manifestarono le conseguenze dannose
della caduta (agosto 1923), le quali costituirebbero la disgrazia
o infortunio nel vero senso del' termine. L'argomento non regge :
Secondo la definizione, accettata dalle parti perchè contenuta nel
contratto di assicurazione stesso (art. 1 delle condizioni generali),
per infortunio agli effetti dell'assicurazione s'intende una lesione
corporale avvenuta contro la volontà dell'assicurato fortuita mente e
repentinamente, per effetto di forza esterna. Questa definizione non
può appliearsi che alla caduta dall'albero, la quale causò una lesione
corporea, quantunque non manifesta, dovuta a forza esterna. In quel
mo-mento avvenne l'infortunio e si è dunque da quel momento che decorreva
il termine previsto dall'art. 11 della polizza.

Il Tribunale federale pronuncia :

]] ricorso è ammesso.' Markensclmtz. N° 30. 159

V III. MARKENSCHUTZPROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE

30. emu der I. Zivilabteilung vom 8. März 1926 i. S. Konservenfafnrik
Rorschach gegen Konservenfabrik Lenzburg.

MSchG Art. 6, 24, OR Art. 48. Marken für Fruchtund Gemüsekonserven.
Die Vortmarke Coro unterscheidet sich nicht in genügender Weise von der
Wortmarke Hero . Die natnrgetreue Darstellung der Früchte und Gemüse
auf den Etiketten der Konservenbiichsen ist an sich nicht geschützt,
wohl aber, sei es markenrechtlich, sei es aus

dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbes, in ihrer originellen
Verbindung mit dem Firmenzeichen.

A. Die Klägerin, Konservenfahrik Lenzburg, vorm. Henckell und Roth,
ist Inhaberin der am 14. Februar 1910 unter Nr. 26,099 beim Eidg. Amt
für geistiges Eigentum eingetragenen Wortmarke Hero (gebildet aus den
Anfangsbuchstaben der Namen Henckell und Roth). Die Marke ist seit dem
21. Dezember 1910 unter Nr. 10,148 auch im internationalen Markenregister
eingetragen.

Die Klägerin hat ferner folgende kombinierten Marken eintragen lassen :

(1) Am 14. Februar 1910 unter Nr. 26,908 eine Marke, die das Wort Hero
in weissen Buchstaben, umgehen von zwei konzentrischen Kreisen trägt,
deren innerer mit schwarzer wagrechter Schraffierung ausgefüllt ist.
Unter dem Worte Hero befindet sich ein schwarznmrahmter, mit schräger
schwarzer Schraffierung ausgefüllter Balken. Vom inneren gegen den
äusseren Kreis gehen strahlenförmig kleine schwarze Striche aus
(internationale Eintragung am 21. Dezember 1910 unter Nr. 10,147). '

160 . Markenschutz. N° 30.

b) Am 5. Oktober 1912 unter Nr. 32,056 eine Marke in Gestalt eines
schwarzen, weissumrandeten Rechtss ecks ; dieses zeigt links oben in
einem weissen Kreise das mit schwarzen Buchstaben geschriebene Wort
Hero über einem breiten schwarzen Strich. Rechts davon befindet sich ein
weisses Rechteck, das zur Aufnahme der Bezeichnung des Konserveninhaltes
bestimmt ist. Unter diesem Rechteck steht in weissen Buchstaben, und weiss
unterstrichen, das Wort Conserven , und darunter in grosser Schrift,
ebenfalls in weissen Buchstaben, das Wort Lenzburg (internationale
Eintragung am 24. November 1921 unter Nr. 26,121).

6) Am 21. Februar 1906 unter Nr. 20,112 bis 20,116 für den Vertrieb von
Apfelmus , halben geschälten Pfirsichen , roten grossen Kirschen ,
ganzen Zwetschgen und weissen ganzen Birnen fünf Marken, die sich wie
folgt charakterisieren lassen: In einem weissen Rechteck befindet sich
links in schwarz das Bild derjenigen Frucht, die in der betreffenden
Packung enthalten ist, umgeben von den dazu gehörenden Blättern und
Zweigen. Rechts davon steht der Name der betreffenden Fruchtkonserve
in deutscher und französischer Sprache. Darunter folgt dreizeilig der
Name der klägerischen Firma : Fahrique de Conserves (klein gedruckt)
Lenzbourg Suisse (gross gedruckt) -ci.-dev. Henckell und Roth (sehr klein
gedruckt). Die Marke ist in den Farben schwarz und weiss ausgeführt. Im
Verkehr wurde für die Zeichnung der Früchte deren natürliche Farbe
verwendet.

d) Am 24.Jnni 1907 unter Nr. 22,289, 22,290 und 22,292 drei Marken
gleicher Ausgestaltung, wie die unter c genannten, mit dem Unterschiede,
dass (der Verwendung entsprechend) an die Stelle der Fruchtbilder
Gemüsebilder getreten sind.

Auch diese Marken sind schwarz und weiss gehalten ; sie sind eingetragen
für Haricots verts fins Junge ganze Bohnen fein, Pois moyens II -Grüne
Erbsen Markenschutz. N° 30. 161

mittelfein Il und Carottes printaniéres Carotten sehr fein . Die in
den Verkehr gebrachten Etiketten zeigten die Gemüse ebenfalls in den
Naturfarben.

8) Am 22. Juli 1924 unter Nr. 56,701 bis 56,709 9 Marken, die eine
Verbindung der unter b und c hiervor beschriebenen darstellen. Die linke
Hälfte der Marke wird von der naturgetreuen Abbildung der betreffenden
Früchte oder Gemüse eingenommen ; rechts davon befindet sich, in schwarz
und weiss ausgeführt, die unter b beschriebene Hero ii-Marke. Das weisse
Rechteck, das diese Marke oben rechts aufweist, trägt den betreffenden
Fruchtoder Gemüsenamen in deutscher und französischer, gelegentlich auch
in deutscher oder französischer und englischer Sprache, oder in diesen
drei Sprachen zusammen.

Diese Marken bilden neben der Wortmarke Hero den Gegenstand des
Prozesses; sie sind für folgende Konserven eingetragen, die für das
gegenwärtige Verfahren von Interesse sind : Aprikosen halbe -Abricots
coupés; Gemischte Früchte Macédoine de fruits; Mirabellen - Mirabelles ;
Erdbeeren naturell, gezuckert Fraises au nature] sucrées; Reineclauden
Reineclaudes; Eierschwämme Chanterelles; Erbsen und Carotten mittel Pois
et carottes moyens; Grüne Schmalzbohnen ungegrünt Hariccts d'asperges
verts ; Wachsbohnen gelbe Haricots d'asperges jaunes.

f) Am 2. Juli 1924 liess die Klägerin endlich unter Nr. 56,710 eine Marke
für TomatenkonserVen aus Neapel eintragen : ein weisses (in der Ausführung
rotes) Rechteck trägt links oben in schwarzem Kreis das Wort Hero ; etwas
rechts unten findet sich das Wort Conserves in schwarzen Buchstaben
und schwarz unterstrichen, darunter in grösserer schwarzer Schrift, sich
erstreckend über den ganzen Raum unter dem Kreis und dem Wort Conserves
, die Bezeichnung Lenzbourg . Rechts davon folgen in einigem Abstand
dreizeilig die Worte Prodotto speciale di -NAPOLI ; daran reiht

162 , Markenscbutz. N° 30.

sich neuerdings der schwarze Kreis mit der Wortmarke Hero ; darüber und
daneben findet sich dreizeilig die Bezeichnung des Inhalts der Packung:
Estratto di Pomidoro doppio concentrato Rossini , wiederum gefolgt von
dem schwarzen Kreis mit der Wortmarke Hero . Rechts davon findet sich zum
Schluss nochmals die dreizeilige Aufschrift: Prodotto Speciale di NAPOLI .

B. Die Beklagte, Konservenfabrik Rorschach A..-G., ist seit dem
11. September 1918 Inhaberin der Wortmarke Core (zusammengesetzt aus
den Anfangsbuchstaben der die Firma bildenden Worte Conservenfabi-ik
Rorschach ). In einer ersten Ausführung zeigt diese in lateinischen
Schriftbuchstaben ein grosses, die drei Buchstaben oro umschlingendes C,
das mit dem Endhaken des letzten o durch eine sich unten herumziehende
Schleife direkt verbunden ist (schweiz. Eintragung Nr. 42,530). Eine
zweite Eintragung Nr. 48,630 vom 10. Januar 1921 zeigt das gleiche Wort
in grossen lateinischen Druckbuchstaben : CORO (internationale Eintragung
Nr. 24,049 vom 9. Februar 1921). Seit dem 5. Januar 1925 endlich ist
für die Beklagte folgende kombinierte Marke Nr. 57,948 im schweiz.
Markenregister eingetragen : Ein auf die Spitze gestelltes weisses,
schwarz umrandetes (in der Ausführung gelbes, rot oder braun umrandetes)
Dreieck trägt zuoberst ein für die Aufnahme des (mit roten oder braunen
Buchstaben) eingesetzten Fruchtoder Gemüsenamens bestimmtes, leeres Feld
in der Form eines umgekehrten Trapezes. Darunter folgen in schwarzen
(in der Ausführung braunen oder roten) Buchstaben zweizeilig die

cono . . 1 Worte CONSERVE Je 11 iks und rechts vom ersten und

letzten Buchstaben des Wortes Coro findet sich oben ein kleines Dreieck
gleicher Farbe. Unter diesen Worten folgt eine, aus ziemlich starken
Strichen bestehende schwarze (in der Ausführung rote oder braune) senk-

Markenschutz. N° 30. 163

rechte Schraffierung, die ihr Ende an einer um sie gelegten Randlinie
gleicher Farbe findet.

Zur Kennzeichnung ihrer Produkte Verwendet die Beklagte heute diese Marke
in Verbindung mit dem Bilde der in der betreffenden Packung enthaltenen
Früchte oder Gemüsekonserven mit Blättern, Blüten und Zweigen in den
Naturfarben auf weissem Grund. Das oben geschilderte Dreieck überdeckt
bei dieser Ausführung auf der linken Seite das sich über die ganze Fläche
hinziehende Fruchtoder Gemüsebild. Unter diesem ist in verhältnismässig
sehr kleiner Schrift die Firmenbezeichnung Conservenfabrik-Rorschach
(Suisse) Fabrique de conserves alimentaires angebracht. Da die Etiketten
den ganzen Mantel der Büchsen decken, kommt die Firmabezeichnung ganz
an den untern Rand, und ist schon deswegen meistens nicht oder fast
nicht sichtbar. In neuester Zeit hat die Beklagte diese Etiketten auf
der rechten Seite oben mit einem gelben Rechteck versehen, das in roten
oder braunen Buchstaben die Wortmarke Coro trägt.

Die Beklagte vertreibt ferner ein Tomatenextrakt, unter folgender
Etikette : Auf rotem Grund findet sich links, in gleicher Anordnung
und an gleicher Stelle wie bei der klägerischen Marke Nr. 56,710, die
dreizeilige Aufschrift: Prodotto speciale di NAPOLI. Darauf folgt,
ebenfalls dreizeilig, die Angabe des Inhalts: Estratto di Pomidoro
doppio concentrato -CORO ; an diese schliesst sich nochmals die
Aufschrift: Prodotto speciale di Napoli in der oben beschriebenen
Ausführung an. Die Stellen, an denen die Klägerin ihre Wortmarke Hero ,
sowie die Firmabezeichnung Con-serves Lenzbourg angebracht hat, sind
auf der Etikette der Beklagten leer gelassen. Während des Prozesses
verwendete die Beklagte für die Tomatenkonserven die gleiche Etikette
in gelber Grundfarbe mit schwarzen Buchstaben und italienischer und
deutscher Inhaltsbezeichnung.

164 Markenschutz. N° 30.

C. Beide Parteien verwenden die beschriebenen Etiketten als Umhüllung
ihrer zylindrischen Büchsen für Fruchtund Gemüsekonserven.

Die Klägerin sowohl als die Beklagte haben ihre Etiketten heim Eidg. Amt
für geistiges Eigentum als Muster hinterlegt : die Klägerin am 7. November
1924 unter Nr. 36,761 (110 Stück), die Beklagte am 25. November 1922
unter Nr. 34,295 (Vier Stück) und am 10. Dezember 1924 unter Nr. 36,874
(75 Stück).

D. Am 28. März /2. April 1925 hat die Klägerin beim Handelsgericht
des Kantons St. Gallen die vorliegende Klage angehoben, mit den
Reehtsbegehren:

1. Es sei der Beklagten die Führung der Marke Coro eingetragen im
Schweiz. Markenregister unter Nr. 42,530 und Nr. 57,948 (als Bestandteil
einer kombinierten Marke), sowie im internationalen Markenregister unter
Nr. 24,049 für ihre Konserven und Konfitüren zu verbieten, und es seien
diese Marken gerichtlich zu löschen.

2. Es sei der Beklagten die weitere Benützung der zur Zeit der
Klageeinleitung für den Vertrieb ihrer Konserven von ihr verwendeten
Etiketten, soweit sich dieselben als Nachahmungen der von der Klägerin
verwendeten, im Eidg. Markenregister eingetragenen Etiketten darstellen,
an sich und in ihrer Verwendung als Verpackung der Konserveublechbüchsen
zu verbieten.

3. Es sei der Beklagten die weitere Verwendung der von ihr verwendeten
Etikette: roter Untergrund mit den Aufschriften links und rechts:
Prodotto speciale di Napoli , in der Mitte Estratto di Pomidoro doppio
concentrato Coro , an sich wegen Verletzung der der Klägerin zustehenden,
am Eidgen. Markenregister geschützten Marke Nr. 56,710, und auch sonst
aus dem Gesichtspunkte des unlanteren Wettbewerbs in ihrer Verwendung
als Verpackung der betreffenden Konservenbüchsen zu verbieten.

4. (Ausser Streit.)Markenschutz. N° 30. 165

5. Es sei der Beklagten aufzugeben, innert einer vom Gerichte
anzusetzenden, angemessenen Frist die in Verkehr gebrachten Etiketten
gemäss Rechtsbegehren 2 und 3 bei den Kunden und aus dem Verkehr überhaupt
zurückzuziehen, und den vorhandenen Vorrat zu vernichten.

6. Es habe die Beklagte der Klägerin einen Schadenersatz von 30,000
Fr., eventuell einen nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Betrag
zu bezahlen.

7. Die Klägerin sei für berechtigt zu erklären, das Urteil im Dispositiv
auf Kosten der Beklagten je zwei Mal im Schweiz. Handelsamtsblatt und
nach Wahl der Klägerin in einer führenden Zeitung der Ostschweiz, der
Zentralschweiz und der Westschweiz zu publizieren.

Die Klägerin hält dafür, dass diese Rechtsbegehren sowohl nach dem
Markenrecht als nach den Grundsätzen über den unlauteren Wettbewerb
begründet seien.

E. Die Beklagte hat beantragt, die Klage sei in allen Teilen abzuweisen.

F. Die vom Handelsgerichtspräsidium in den Geschäftsräumen der Beklagten
vorgenommene Tatbestandsaufnahme führte zu folgenden Feststellungen:

Die Beklagte benützt die Marke Coro zum Vertrieb von Konserven
und eingemachten Früchten seit der am 16. September 1918/7. Februar
1921 erfolgten Eintragung. Die Etiketten mit den im Streit liegenden
Fruchthildern werden seit Februar 1921, diejenigen mit den beanstandet-en
Gemüsebildern seit November 1922 verwendet. rm Jahre 1923 bezog die
Beklagte insgesamt Etiketten im Werte von 21,609 Fr., im Jahre 1924 im
Werte von 45,000 Fr. und in den ersten Monaten 1925 im Werte von 4000
Fr. Die Zahl der noch vorhandenen Etiketten belief sich am Tage der
Tatbestandsaufnahme auf 1,030,000 Stück, der Ausgang in den ersten drei
Monaten 1925 auf 200,000 Stück. Die Jahresumsätze der Konservenabteilung
bewegen sich seit Einführung der Marke Coro zwischen 900,000 Fr. und
3,500,000 Fr.

166 Markenschutz. N° 30.

G. Mit Urteil vom. 26. Mai 1925 hat das Handelsgericht St. Gallen erkannt:

1. Die Rechtsbegehren Ziffer 1 und 3 der Klage werden gutgeheissen,
Rechtsbegehren Ziffer 2 wird im Sinne der Erwägungen geschützt.

2. Die Beklagte wird pflichtig erklärt, binnen einer Frist von 4
Monaten von der Rechtskraft des Urteils an die in Verkehr gebrachten
Etiketten und Blechpackungen bei den Kunden und aus dem Verkehr überhaupt
zurückzuziehen.

3. Die Beklagte hat die Klägerin mit 2000 Fr. nebst 5% Zinsen seit
2. April 1925 zu entschädigen.

4. Die Klägerin ist berechtigt, das Urteil im Dispositiv auf Kosten der
Beklagten einmal im Schweizer. Handelsamtsblatt zu publizieren.

H. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
erklärt, mit dem Antrag, es sei die Klage in allen Teilen vollständig
abzuweisen

J. Die Klägerin hat sich der Berufung der Beklagten angeschlossen
und beantragt, es sei Disp. 1 des handelsgerichtlichen Urteils dahin
abzuändern, dass das Klagebegehren 2 vorbehaltlos und nicht nur im Sinne
der Erwägungen gutgeheissen werde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

l. Es fragt sich in erster Linie, ob die Marke Core der Beklagten sich
von der Marke Hero der Klägerin hinlänglich unterscheide, um einer
Verwechslung vorzuheugen (MSchG Art. 6). Bei der Prüfung dieser Frage
hat die Vorinstanz zutreffend darauf abgestellt, dass beide Marken reine
Phantasiehezeichnungen darstellen und das Publikum nicht in der Lage sei,
aus der Art und Weise ihrer Zusammensetzung auf die Verschieden-heit der
Herkunft der unter diesen Bezeichnungen in den Handel gebrachten Konserven
zu schliessen. Richtig ist ferner, dass bei Phantasienamen, und vollends
bei solchen, die für Waren genau gleicher Art verwendetMarkenschutz. N°
30. 16?

werden, an die Beurteilung der Unterscheidbarkeit ein
verhältnismässig strenger Masstab anzulegen ist, sowie dass es auf
das Unterscheidungsvermögen der Konsumenten, nicht der Wiederverkäufer
ankommt, und an die Aufmerksamkeit und das Erinnerungsvennögen der als
Detailabnehmer hauptsächlich in Betracht kommenden Kreise (Hausfrauen,
Diensthoten, Kinder) erfahrungsgemäss keine zu grossen Anforderungen
gestellt werden dürfen. Der Vorinstanz ist auch darin beizustimmen,
dass bei Wortmarken, im Gegensatz zu den Bildmarken, nicht sowohl der
bildliche als der Gehörseindruck im Gedächtnis zurückbleibt; deshalb
kann die Klägerin aus der etwelchen Verschiedenheit in der bildlichen
Darstellung und, bei den klägerischen Marken Nr. 26,908 und 32,056 und der
heklagtischen Marke Nr. 57,948, im figurativen Beiwerk nichts herleiten,
was zu Gunsten ihrer Auffassung, dass eine Verwechslung der beiderseitigen
Marken ausgeschlossen sei, entscheidend ins Gewicht fiele (BGE 36 II
259
). Noch weniger schlüssig erscheint der Hinweis auf die durch die Worte
Hero und Coro angeblich geweckten verschiedenen Ideenassoziationen (
Heros , Herero , Herodes auf der einen, Cora oder Koran, also etwas
Orientalisches auf der andern Seite), sowie auf den Umstand, dass die
klägerischen Konserven im Publikum vornehmlich als Lenzburger -Konserven
bekannt seien und unter dieser Bezeichnung, nicht als Hero Konserven,
verkauft werden. Selbst wenn dem so wäre, was nicht feststeht, so hätte
die Klägerin nichtsdestoweniger Anspruch auf Schutz ihrer rechtsförmlich
eingetragenen Hero -Marke gegen unerlaubte Nachahmungen, und es kann
ein Verzicht auf Anfechtung der Coro Marke Weder aus deren anfänglichen
Duldung, noch aus der Stellungnahme der Klägerin während der gepflogenen
Vergleichsunterhandlungen abgeleitet werden.

Ob die Ähnlichkeit, welche im Klange zwischen Coro und Hero besteht
und die namentlich auf der

SA 5111 ss 1926 · ' "12

168 Markenschutz. N° 30.

gänzlichen Übereinstimmung der zweiten Silbe beruht, derart bedeutend
sei, und der Eindruck, den die beiden Marken speziell ihrem Klange nach
in der Erinnerung der Abnehmer zurücklassen, ein dermassen gleichartiger

sei, dass das Bestehen einer Verwechslungsgefahr ange-

nommen werden muss, ist eine Ermessensfrage. Wenn die Vorinstanz in
Würdigung aller Umstände und vermöge ihrer besonderen Kenntnisse über
die Gepflogenheiten im Verkehr zur Bejahung der Frage gelangt ist,
so besteht für das Bundesgericht umso weniger Grund, dieser Auffassung
entgegenzutreten, als nach der ganzen Sachlage nicht bezweifelt werden
kann, dass die Beklagte ihre Warenbezeichnungen denjenigen der Klägerin
nachgebildet hat, und in Fällen, in denen trotz eines solchen Gebarens ein
Zweifel über das Vorliegen einer effektiven Verwechslungsgefahr obwalten
kann, zu Ungnnsten des Nachahmers zu entscheiden ist, insbesondere wenn
ihm eine so beträchtliche Auswahl an Warenbezeichnungen zu Gebote steht,
wie im vorliegenden Falle der Beklagten; es wäre für sie ein Leichtes
gewesen, einen für ihre Zwecke geeigneten Phantasienamen ausfindig zu
machen, der sich von dem von der Klägerin geführten deutlich unterschieden
hätte, wenn sie nicht

si vorzog, einfach ihre Geschäftsfirma als Marke zur Kenn-

zeichnung der von ihr hergestellten Fruchtund Gemüsekonserven
zu verwenden. Die Berufung der Beklagten auf angeblich mit dem
vorinstanzlichen Urteil nicht im Einklang stehende Entscheidungen des
Bundesgerichts geht fehl : der Fallzerido Lilo (BGE 31 II 738 ff.)
kann schon deshalb nicht zum Vergleich herangezogen werden, weil es
sich dort um Marken handelte, die zur Bezeichnung von Uhren dienten,
und auf diesem Gebiet an das Unterscheidungsvennögen der Käufer höhere
Anforderungen gestellt werden dürfen ; die Marken Bursolin und
Basolin (BGE 42 Il 672) hat das Bundesgericht namentlich deswegen
als nebeneinander zulässig angesehen, weil die Schlussilbe lin bei
chemi-Markenschutz. N° 30. 169

schen Präparaten stereotyp geworden sei und die beiden ersten Silben ganz
verschiedenen Ideenassoziationen rufen. Dagegen hat das Bundesgericht
entschieden, dass die Wortmarken Citrogen und Citrovin , Honneur
und Bonheur , Génes und Génie (BGE 36 11250 f., 428 f.; 50 II 77)
sich nicht genügend voneinander unterscheiden, obschon der Wortsinn
der letzteren, wie auch der Marken Honneur und Bonheur , ein durchaus
verschiedener ist : ein Umstand, der bei den begrifflich nichtssagenden
Marken Hero und Coro ganz ausser Betracht fällt. Das Klagebegehren
1 ist daher in Übereinstimmung mit der Vorinstanz gutzuheissen.

2. Gegenüber dem Klagebegehren 2 macht die Beklagte geltend, dass in
der naturgetreuen Darstellung der konservierten Früchte und Gemüse auf
den in Frage stehenden Etiketten keine Spezialität der Klägerin liege,
sondern alle Konservenfabriken solche Darstellungen auf ihren Etiketten
zur Kenntlichmachung des Inhalts ihrer Eimer und Büchsen verwenden,
und eine derartige, zu rein praktischen Zwecken erfolgende Ansstattung
der Verpackungen nicht markenreehtlich appropriiert werden könne. Das
Bundesgericht hat zu dieser Frage bereits im früheren Prozess der Klägerin
gegen die Gebr. Utermöhlen, in dem über die Markenfähigkeit von Etiketten,
die in der Hauptsache mit den vorliegenden übereinstimmen, zu entscheiden
war, in dem Sinne Stellung genommen, dass es die Schutzfähigkeit der
an sich nicht geschützten Sachbezeichnungen (Fruchtbild und Fruchtname)
in ihrer originellen Verbindung mit dem Firmenzeichen bejaht hat; es hat
hiebei die Eigenart in der Ausgestaltung, Anordnung und Verbindung der
einzelnen Bestandteile der Etikette, nach Grösse, Fläche, Verteilung von
Bild und Untergrund, und in der besonderen Behandlung des Fruchtmotivs
(Zweig mit Blättern und Früchten) er-

blickt, und ausgeführt, dass aus dem Zusammenwirken

dieser Momente ein bestimmter Gesamteindruck resul-

170 Markenschutz. N° 30.

tiere (BGE 37 II 173 ff.). Mit der Anerkennung der Markenfähigkeit
einer ein originelles Gesamtbild darstellenden Etikette steht auch das
von der Beklagten angerufene neuere Urteil i. S. Bertsch gegen Ernst
(BGE 49 II 312 ff.) nicht im Widerspruch, in dem das Bundesgericht
ausgesprochen hat, dass einem auf das Produkt oder eine Eigenschaft
desselben deutenden schwachen Warenzeichen zwar nicht an sich, wohl
aber der besonderen Gestaltung desselben individualisierende Kraft zur
Bezeichnung der Produkte eines bestimmten Handeltreibenden zukomme. ·

Es ist der Beklagten zuzugeben, dass ihre Etiketten Elemente enthalten,
die trotz dem gleichartigen Fruchtoder Gemüsebild einen von demjenigen der
klägerischen Etiketten verschiedenen bildlichen Gesamteindruck bewirken.
Der Unterschied im Gesamtaussehen beruht hauptsächlich auf dem grossen
Dreieck, welches links auf der Etikette angebracht ist und das auch
wegen der

si intensiv rot gelben Farbe gegenüber dem schwarzweissen Rechteck,
das sich auf der rechten Seite der klägerischen Etiketten befindet,
differenzierend wirkt, während auf den Unterschied in der Schreibart
(grosse oder kleine Buchstaben) kaum abgestellt werden darf, und
die Bezeichnung Coro aus den in Erwägung 1 angeführten Gründen als
Unterscheidungsmerkmal ausser Betracht fällt. Allein die Vorinstanz
hebt zutreffend hervor, der Unterschied im Gesamteindruck komme infolge
der Verwendung der Etiketten zur Umhüllung runder Büchsen nicht zur
Geltung, indem die Etiketten für den Käufer nicht in ihrer Gesamtheit,
sondern nur von einer Seite sichtbar werden ; und zwar werde bei der in
den Ladenräumen üblichen Aufstellungsweise das Fruchtoder Gemüsebild
dem Verkaufspersonal und dem Publikum zugekehrt, damit der Inhalt der
Büchsen sofort erkennbar sei. Die Fruchtund Gemüsebilder aber sehen bei
den beklagtischen Etiketten in der ganzen Anordnung, Ausgestaltung und
Farbengebung so auffallendMarkenschutz. N° 30. 1?!

ähnlich aus, wie bei denjenigen der Klägerin, dass bei Betrachtung
dieser Bilder allein eine nicht zu unterschätzende Verwechslungsgefahr
besteht, und mit der Vorinstanz geradezu angenommen werden muss,
die eine Darstellung habe als Vorlage für die andere gedient. Die
Verwechslungsgefahr wird dadurch, dass die Beklagte ihre Firmabezeichnung
unter den Fruchtund Gemüsebildern angebracht hat, mit Rücksicht auf
die Kleinheit der Buchstaben nicht vermindert, noch dadurch, dass die
Beklagte mit ihren Bildern die ganze Etikette ausfüllt, während bei den
Etiketten der Klägerin das Bild dort abbricht, WO das Rechteck mit der
Marke Hero , der Firmabezeichnung und dem Fruchtoder Gemüsenamen beginnt,
weil nach den sachverständigen Ausführungen der Vorinstanz auch dieser
Unterschied bei der im Detailhandel üblichen Aufstellung der Büchsen nicht
zur Geltung kommt. Von diesem Gesichtspunkt aus erscheint das Gebaren der
Beklagten als unzulässig, gleichgültig ob man, gemäss der in der Literatur
mehrfach vertretenen Auffassung (KOHLER, Markenschutz S. 285 und 337,
Warenzeichenrecht S. 182/3; POUILLET, Traité des marq. de fahr. Nr. 419;
DUNANT, Marq. de fahr. Nr. 194 S. 318 ff.), bei Verdeckung oder mangelnder
Sichtbarkeit des Unterscheidungsmcrkmals beim Gebrauch der Marke Täuschung
durch Markennachahmung, im Gegensatz zur Täuschung mit Hilfe einer an
sich berechtigten Marke, also eine eigentliche Markenrechtsverletzung
annehmen Will oder nicht; denn im letzteren Falle Würde eine Haftung aus
unlauterem Wettbewerb Platz greifen, indem mit dem angefochtenen Urteil
in der Bewirkung der Verwechsluugsmöglichkeit eine Treu und Glauben
verletzende Veranstaltung im Sinne von Art. 48 OR zu erblicken wäre
(vergl. BGE 38 11701 ff.).

In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist deshalb Klagehegehren 2 insoweit
gutzuheissen, als der Beklagten die weitere Benützung der streitigen
Etiketten zu verbieten

172 Markenschutz. N° 30.

ist, sofern sie nicht durch Einfügung weiterer Markenelemente, die
von den von der Klägerin verwendeten gänzlich abweichen, bewirkt, dass
sich ihre Etiketten bei Betrachtung von allen seiten von denjenigen der
Klägerin deutlich unterscheiden, oder das nämliche Resultat auf andere
zweckentsprechende Weise (durch Verwendung von Etiketten, die nur die
halbe Fläche der KonserVenbüchsen umhüllen, oder dergl.) erzielt. Die von
der Klägerin mit der Anschlussberufung verlangte Ausdehnung des Verbots
auf die naturalistische Wiedergabe und die Bezeichnung des Büchseninhalts
überhaupt würde sich nicht rechtfertigen, da die klägerischen Etiketten ja
nur insoweit als schutzfähig angesehen werden können, als die Firma der
Klägerin und die Marke Hero mit dem Bild und dem Namen der Frucht oder
des Gemüses zu einem originellen Ganzen verbunden sind, und infolgedessen
ein Eingriff in die Rechtssphäre der Klägerin ausgeschlossen ist, wenn
die Beklagte ihrerseits , eigenartige Bilder verwendet, die sich bei
jeder Betrachtungsweise von der klägerischen Darstellung scharf ab-

" heben.

3. Als markenfähig sind auch die von der Klägerin für Tomatenkonserven
verwendeten, Gegenstand des Klagebegehrens 3 bildenden Etiketten
zu betrachten, weil die Kombination der verschiedenen Elemente, aus
denen sie zusammengesetzt sind, ein die Sachbezeichnung überragendes,
originelles Gesamtbild ergibt. Darüber, dass die Beklagte diese Etiketten
nachgeahmt hat, kann ein Zweifel nicht bestehen ; der Umstand, dass sie
nunmehr für ihre Tomatenkonserven andere Etiketten (mit gelbem, statt
rotem Grundton) benutzt, die sich Von denjenigen der Klägerin wesentlich
unterscheiden, bietet keine genügende Garantie gegen Wiederholungen der
erfolgten Markenrechtsverletzung. Die Vorinstanz hat daher mit Recht
das Klagebegehren 3 geschützt.

4. Ebensowenig rechtfertigt sich eine Abänderung des vorinstanzlichen
Urteils in Bezug auf die in teil-Markenschutz. N° 30. 173

weiser Gutheissung der Klagebegehren 5 und 6 der Beklagten auferlegte
Verpflichtung, innert einer Frist von 4 Monaten von der Rechtskraft des
Urteils an die in Verkehr gebrachten Etiketten und die mit der Marke
Coro versehenen Blechpackungen bei den Kunden und aus dem Verkehr
überhaupt zurückzuziehen, und der Klägerin den ihr verursachten Schaden
mit 2000 Fr. nebst 5% Zins seit 2. April 1925 zu ersetzen. Das Gleiche
gilt in Bezug auf das der Klägerin eingeräumte Recht zur einmaligen
Veröffentlichung des Urteilsdispositivs auf Kosten der Beklagten im
Schweiz. Handelsamtsblatt. Ein Grund zur Aufhebung dieser, sowohl nach
dem Markenschutzgesetz als nach Art. 43 OR zulässigen Massnahmen ist
nicht ersichtlich.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Hauptberufung und die Anschlussberufung werden abgewiesen und das
Urteil des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 26. Mai 1925
wird bestätigt.

IX. Schuldbetreibungs und KONKURSRECHT

POURSUITE ET FAILLITE

Vgl. III Teil Nr. 15 und16. Voir III partie nos 15 et 16.

OFDAG Offset-, Formularund Fotodruck AG 3000 Bern
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 52 II 159
Datum : 31. Dezember 1926
Publiziert : 08. März 1926
Gericht : Bundesgericht
Status : 52 II 159
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Regeste :


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