BGE-50-III-134 - 1924-06-12 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - 134 Schuldbetreibungs und Konkursrecht {Zivilabteilungen} N° 33. kung zuzubilligen,

134 Schuldbetreibungs und Konkursrecht {Zivilabteilungen} N° 33.

kung zuzubilligen, von der Zustellung des Rekursentscheides des
Bundesgerichts, oder ob sie vielmehr nieht _vor dem Empfang des
Auszuges aus dem nach der Fassung des-Dispositivs der Vorinstanz erst
noch vom Betreihungsamt abzuändernden Kollokationsplanes zu laufen
beginnt. Indessen kann die Bekurrentin mit einer solchen Klage nur aus
materiellrechtliChen Gründen Wegweisung oder Herabsetzung der zugelassenen
Forderung der Rekursgegnerin verlangen, dagegen nicht die im vorliegenden
Rekursverfahren erörterte rein betreibungsrechtliche Frage neu aufwerfen,
weil deren Beurteilung einzig den betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden
zusteht.

Demnach erkennt die Schuldbetr.und Konkurskammer : Der Rekurs wird
abgewiesen.

II. URTEILE DER ZlVlLABTElLUNGEN

ARRETS DES SECTIONS CIVILES

33. Urteil 'àe'rsi'îl Zivilabteilung vom 12, Juni 1924
i. S. Schweizerische Banks-Mecha gegen Botsch. S c h K G A r t. 2
6 9. Nachträglich entdeckter Anfechtungsanspruch. Abtretung an einen
Gläubiger unter Ùbergehung der andern. Nachweis, dass der Anspruch erst
nach Kon--

kurssehluss entdeckt wurde. Frage, ob ihn das Konkursamt schon früher
hätte kennen sollen.

A. Am 31. Januar 1922 wurde über die 1916 gegründete Kommanditgesellschaft
Felchlin & Cif-' in Basel, bestehend aus Friedrich Felchlin-Leder als
unbeschränkt haftendem Gesellschafter und dem heutigen Beklagten als
Kommanditär mit 50,000 Fr., der Konkurs

Schuldhetreibungsund Konkursrecht (Zivilabteilungenj. N° 33. 135

erkannt. Mangels Aktiven erfolgte zunächst die Einstellung, des Verfahrens
; nachdem ein Konkursgläubiger, der Rechtsvorgänger der heutigen Klägerin,
einen Kostenvorschuss geleistet hatte, wurde der Konkurs im summarischen
Verfahren durchgeführt. '

In diesem Konkurs meldete derBeklagte eine Forderung von 89,288 Fr. 06
Cts., wovon 50,000 Fr. als seine Kommandite, zur Kollokation an gestützt
auf eine Aufstellung, worin er seine Gesamtforderung auf 188,581 Fr.
50 Cts. bezifferte, daran aber folgende Posten in Abzug brachte: Eine
Zahlung von Blum-Greater, Architekt, gemäss Zession vom 12. August 1919
im Betrage von 60,000 Fr. ; drei Zahlungen der Chemischen Fabrik Brugg
gemäss Zession vom gleichen Datum im Gesamtbetra'ge von 83,750 Fr. 34
Cts.; eine Zahlung von F. Felchlin an die Basler Handelsbank im Betrage
von 5000 Fr. ; endlich Eingänge in deutscher Währung gemäss Zessionen
vom 12. August 1919 und 20. August 1920 im Betrage von 543 Fr. 10 Cts. ;
total 99,293 Fr. 44 Cts. Das Konkursamt liess den Betrag von 39,283 Fr.
08 Cts. in fünfter Klasse zu, die Mehrforderung von 50,000 Fr. für
Kommandite admittierte es nur-, sofern und inwieweit ein Gläubiger
Abtretungdes Anspruches gerichtet auf Anfechtung der Verrechnung und
Bezahlung der Kommanditsumme verlangt und in dem Anfechtungsprozesse
obsiegt .

Am 1. Juli 1922 verlangte die'Kläger'm die Abtretung sämtlicher der
Konkursmasse gegen den Beklagten zu stehender Ansprüche im Sinne von
Art. 260 SchKG. Darauf trat ihr das Konkursamt am 11. Juli den Anspruch
auf Einzahlung der Kommanditsumme von 50,000 Fr. ab mit Klagefrist bis
15. Oktober 1922. Am 29. August 1922 wurde das Konkursverfahren als
geschlossen erklär'c ; diese am 9. September publizierte Verfügung blieb
unangefochten. Am 7. November 1922 verlangte die Klägerin vom Konkursamt
die Ergänzung der Abtretung vom 11. Juli. Das Konkursamt entsprach dem

AS 50 m 1924 11

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Begehren; die neue, vom 7. November 1922 datierte Abtretung umfasst
alle Ansprüche gegen Dr. Betsch'Mähly in Baden, insbesondere
die Anfechtungsansprüche aus Art. 285 ff . SchKG auf Rückzahlung
der bezogenen zirka 100,000 Fr. und Anspruch auf Einzahlung von
50,000 Fr. Kommanditsumme . Für die Geltendmachung dieser Ansprüche
wurde Klagefrist bis 15. November, später bis 15. Dezember 1922
angesetzt. Während des vorliegenden Prozesses gab das Konkursamt
durch Rundschreiben sämtlichen Konkursgläubigern von den erwähnten
Anfechtungsansprüchen als von neu entdecktem Vermögen Kenntnis mit dem
Antrag, dass die Masse als solche auf deren Geltendmachung verzichte,
und bot ihnen für den Fall der Zustimmung die Abtretung gemäss Art. 260
SchKG an. Nach Angabe der Klägerin haben dann ausser ihr auch noch
andere Gläubiger die Abtretung verlangt, in der Folge aber wieder darauf
verzichtet.

B. Mit Klage vom 15. Dezember 1922 begehrte die Klägerin Verurteilung
des Beklagten zur Zahlung von 149,293 Fr. 44 Cts. nebst 6% Zins seit
31. Januar 1922 an die Konkursmasse Felchlin & Cie, vertreten durch
das Konkursamt Basel, eventuell an die Klägerin direkt. Der Beklagte
habe die in seiner Konkurseingabe aufgeführten aus der Veräusserung der
Gesellschaftsaktiven stammenden Beträge von zusammen 99,293 Fr. 44 Cts.
auf anfechtbare Weise erlangt, daher an die Masse abzuliefern, und
ferner schulde er noch seine Kommandite von 50,000 Fr., eine Verrechnung
derselben sei unstatthaft.

Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage an, zunächst aus formellen
Gründen. Die erste Abtretung vom 11. Juli 1922 sei mit dem Schluss
des Konkursverfahrens und jedenfalls mit dem unbenützten Ablauf der
Klagefrist dahingefallen, die zweite vom 7. November 1922 nach Ablauf
der Beschwerdefrist und vollends nach Konkursschluss nicht mehr zulässig
gewesen, da es sich

Schuidbetreibuugsund Kot-W (Zivilabteiluugen). N° 33. 137

nicht um nen entdecktes Vermögen handle, und zudem ungültig, weil die
Abtretung nicht sämtlichen Gläubigern angebcten werden sei.Ausserdem
aber sei durch die auf Grund seiner Aufstellung erfolgte rechtskräftige
Kollozierung einer ,Forderung von 39,288 Fr. 06 Cts. auch diese
Aufstellung anerkannt und eine nachträgliche Anfechtung seiner darin
aufgeführten Bezüge ausgeschlossen. Im übrigen bestritt der Beklagte
die materielle Begründetheit der Klage.

C. Durch Urteil vom 29. Februar 1924 hat das Obergericht des Kantons
Aargau die Klage abgewiesen, soweit die Einzahlung der Kommanditsumme
verlangt wurde, wegen Verwirkung des Klagerechts und überdies Wegen
Zulässigkeit der Verrechnung, hinsichtlich der Weiteren Ansprüche wegen
Fehlens einer gültigen Abtretung und weil es sich nicht um neu entdecktes
Vermögen handle.

D. In ihrer gegen dieses Urteil rechtzeitig ergriffenen Berufung
an das Bundesgericht hat die Klägerin den Anspruch auf Einzahlung
der ,Kommanditsumme fallen lassen, dagegen Gutheissung der Klage auf
Erstattung der angefochtenen Bezüge von 99,293 Fr., 44 Cts., eventuell
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur materiellen Beurteilung
dieser Forderung verlangt. Der Berufungsbeklagte hat auf Abweisung der
Berufung angetragen.

Das. Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. (Aktenvervollständigung.)

2. Die Abtretung vom 11. Juli 1922 fällt für die heutige Entscheidung
ausser Betracht, weil sie den Anspruch, den die Berufung einzig noch
geltend macht, überhaupt nicht betrifft. Dass die Klägerin schon damals
die Abtretung sämtlicher Ansprüche verlangt hat, ist unerheblich,
massgebend ist, wofür ihr das Prozessmandat Wirklich erteilt wurde.

Die Abtretung vom 7. vNovember 1922, auf die sich

138 schutMDaaR und Konkmreeht(2ivflabteilungeu).N'33.

die Klägerin dermalen allein stützen kann, ist entgegen der Ansicht der
Vorinstanz nicht deshalb nichtig, weil sie nicht sämtlichen Gläubigern
angeboten worden war; diese Unterlassung hätte vielmehr lediglich eine
Beschwerde der übrigen Gläubiger begründen können. Die

Abtretung ist auch nie widerrufen und ebensowenig -

ist sie durch das weitere Vorgehen des Konkursamtes aufgehoben worden;
denn das Konkursamt bezweckte mit diesem Vorgehen bloss, auch den
versehentlich übergangenen Gläubigern die Teilnahme am AnfechtungSprozess
zu ermöglichen. Ob in der Folge das der Klägerin bereits erteilte
Prozessmandat formell erneuert und auf weitere Gläubiger erstreckt
werden ist, berührt den Beklagten nicht ; er könnte sich lediglich einer
gesonderten Belangung durch weitere Konkursgläubiger widersetzen.

Dagegen setzt die erst nach Schluss des Konkursverfahrens erfolgte
Abtretung allerdings voraus, dass es sich bei dem abgetretenen Anspruch
um nen entdecktes Vermögen im Sinne von Art. 269 SchKG handelt. Denn
nur unter dieser Voraussetzung ist ein nachträglicher Konkursbescblag
zulässig, und daraus folgt weiterhin, dass auch der Beklagte zu
der Einwendung legitimiert ist, der .abgetretene Anspruch'sei der
Konkursverwaltung als Vertreterin der Masse nicht bloss einem einzelnen
Gläubiger, der heutigen Klägerin schon vor Konkurss'chluss bekannt
gewesen, und dass in dieser Frage die Beweislast grundsätzlich den
Prozessbeauftragten der Masse trifft. Anderseits aber liegt es nicht im
Sinne des Gesetzes, die nachträgliche Heranziehung von Massavermögen, das
zu Unrecht der Verwertung entgangen ist, durch zu strenge Anforderungen
an den Beweis für die nachträgliche Entdeckung dieses Vermögens zu
erschweren. Vielmehr wird die nachträgliche Entdeckung, die sich
in der Regel wohl überhaupt nicht strikt beweisen lässt, schon dann
anzunehmen sein, wenn keine Anhaltspunkte für eine frühere Kenntnis
derSchuldbetrelbungsund Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 33. 139 '

Konkursverwaltung vorhanden sind, zumal da ein Verzicht auf bekanntes
Massavermögen an sich unwahrscheinlich ist und die Konkursverwaltung
billig die Vermutung für sich in Anspruch nehmen darf, dass sie
pflichtgemäss ihres Amtes gewaltet und nicht wissentlich Massavermögen
vernachlässigt habe.

Nun ist nicht jede vom späteren Gemeinschuldner irgend einmal getroffene
und in der Folge der Massa nachteilige Verfügung ankechtbar. Die Kenntnis
der heute angefochtenen, für das Konkurs-amt aus der Konkurseingabe
des Beklagten allerdings ohne weiteres ersichtlichen Zessionen und
Zahlungen involviert daher nicht auch die Kenntnis des geltend gemachten
Anfechtungsanspruches, vielmehr gehörte hiezu auch die Kenntnis der
Tatsachen welche die Anfechtbarkeit begründen sollen, der Umstände,
aus denen nun auf die Absicht des späteren Gemeinschuldnersl'geschlossen
wird, den Beklagten zum Nachteil anderer Gläubiger zu begünstigen, mit
andern Worten die Kenntnis der gesamten finanziellen Lage, in der sich
die Kornmanditgesellschaft in einem der Konkurseröfinung ziemlich weit
vorausliegenden Zeitpunkte angeblich befunden hat. Dass das Konkursamt
über diese Verhältnisse hinlänglich unterrichtet war, um die heute
behauptete Anfechtbarkeit jener Bezüge des Beklagten zu erkennen, ist
aus nichts zu entnehmen. Die vom Beklagten selbst angeführte". Tatsache,
dass es den streitigen Anfechtungsanspruch nicht im Konkursinventar
verzeichnet hat, lässt das Gegenteil vermuten; auch ist gar nicht
einzusehen, warum das Amt diesen Anspruch einfach übergangen und nicht
schon am 11. Juli 1922 der Klägerin abgetreten hätte, wenn es ihn Wirklich
gekannt hätte. Nun steht freilich dem Kennen des Kennenmüssen gleich,
aber von einem Kennenmüssen kann nur die Rede sein, wenn die Unkenntnis
unentsehuldbar ist. Das trifft hier nicht zu. Vom Konkursbeamten, der
einen Konkurs im summarischen Verfahren durchzuführen hat, kann unmög-

140 Schuldbetreibungs und Konkursreeht (Zivilabteilungen). N° 33.

lich verlangt werden, dass er die Vermögenslage des Gemeinschuldners
auf Jahre zurückverfolge, um festzustellen, ob Rechtsgeschäfte, die der
Schuldner früher einmal, lange vor Konkursausbruch, abgeschlossen hat,
etwa anfechtbar sind. Das summarische Konkursverfahren ist nicht auf
derartige Untersuchung berechnet; anderseits will Art. 269 SchKG nicht
zuletzt die nachträgliche Erfassung gerade solcher Anfechtungsanspriiche
ermöglichen, die dem Zugriff der Konkursverwaltung am leichtesten
entgehen. Ob d i e K] a g e r i n den Anspruch kannte und diese Kenntnis
dem Konkursamt schon während des Konkursverfahrens hätte mitteilen
können, ist unerheblich. Aus der Unterlassung kann der Masse als solcher
kein Nachteil gegenüber dem Ar.fechtungsbeklagten erwachsen. Die
Klägerin vertritt aber in diesem Prozesse die Rechte der Masse, und
wem schliesslich bei der Verteilung das Prozessergebnis zufallen wird,
geht den Beklagten nichts an.

Die gegen die Abtretung vom 7. November 1922 erhobenen Einwendungen
halten demnach nicht stand.

3. Unbegründet ist auch der weitere Standpunkt des Beklagten, dass
die rechtskräftige Kollozierung seiner Forderung die vorliegende
Anfechtung ausschliesse. Denn die Forderung, mit welcher der Beklagte
kolloziert werden ist, wird ihm heute nicht streitig gemacht und auch
sein ursprüngliches Gesamtguthaben an die Gesellschaft laut Aufstellung
bleibt ungeschmälert, wenn der Beklagte die daran erhaltenen Zahlungen
zurückgeben muss. Daraus aber, dass nicht mehr admittiert wurde, als
was er selbst als sein Rechtsguthabcn anmeldete-, ist ein'Verzicht auf
die Anfechtung jener Zahlungen nicht herzuleiten.

Hiernach hängt das Schicksal der Klage davon ab, ob die Anfechtung
materiell begründet ist. Da die Vorinstanz hierüber noch nicht geurteilt
hat, ist die Streitsache an sie zurückzuweisen.WWMM} N°34. 141 '

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Aargau vom 29. Februar 1924 aufgehoben und. die Streitsache zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen..

34. Urteil der II. Zivilshteilung vom 3. Juli 1924 i. S. A. Michel
AL.-G. gegen Konkursmasse Müller.

Faustpfandhestellung oder Besitzentziehung durch verbotene
Eigenmacht? Maugelhaftigkeit der Pfandbestellnng infolge Furchterregung
? OR Art. 30 Abs. 2 (Erw. 1).

Erlöschen des Faustpfandrechts infolge ungerechtfertigter Nichtablieierung
der Pîànder an die Konkursverwaltung '? SchKG Art. 232 Ziff. 4: bezieht
sich nicht auf den Erlös von Pfändern, Welche der Pfandgläubiger privatim,
wenn auch'unbefugterweise, verkauft hat (Erw. 2).

Verhältnis dieser Einreden zur Anfechtungseinrede (Erw. 1 i. i., 2 i. f.,
5 i. f.).

Gutheissung der Anfechtungseinrede gemäss Art. 287 Ziff. 1 SchKG (Erw. 3).

Umfang der Rückgabepilicht, SchKG Art. 291 : Sie umfasst nicht den
Ersatz des Minderwertes infolge Preissturzes (Erw. 5). Bestimmung des
Wertersatzes bei Nicht-Naturalrückgabe, speziell infolge (befugten oder
unbefugten) privaten Pfandverkaufs durch den Pfandgläubiger ' (Erw. 6). =

Art und Weise der Geltendmachung solcher Ersatzforderungen (Erw. 4),
speziell Zulässigkeit der Verrechnung der Konkursdividende (Erw. 7).

Widerklagen gegenüber Kollokationsklagen bundesrechtlich zulässig
(Erw. 4i. i.).

Aktenwidrigkeitsrüge, Kriterien (Erw. 5 i. i.).

A. Die Klägerin leistete ihrem Abnehmer Louis Müller finanziellen
Beistand, indem sie zunächst einen grundpfandversicherten Bankkredit
von 30,000 Fr. ver--

bürgbe und sodann mehrere Wechsel aus reiner Gefàlligkeit mit ihrem
Indossament versah, damit sie diskon-

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 260 - 1 Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
¹	Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
²	La somma ricavata, dedotte le spese, serve a coprire i crediti dei cessionari secondo il loro grado rispettivo. L'eccedenza sarà versata alla massa.
³	Una pretesa può essere realizzata conformemente all'articolo 256, se la massa dei creditori rinuncia a farla valere e nessuno di essi ne domanda la cessione.463

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 285 - 1 La revocazione ha per scopo di assoggettare all'esecuzione i beni che le sono stati sottratti in seguito a uno degli atti enumerati dagli articoli 286 a 288.502
¹	La revocazione ha per scopo di assoggettare all'esecuzione i beni che le sono stati sottratti in seguito a uno degli atti enumerati dagli articoli 286 a 288.502
²	Possono domandare la revocazione:
²	l'amministrazione del fallimento o, a termini degli articoli 260 e 269 capoverso 3, i singoli creditori.
³	Non sono revocabili gli atti compiuti durante una moratoria concordataria, per quanto siano stati autorizzati da un giudice del concordato o da una delegazione dei creditori (art. 295a).504
⁴	Non sono inoltre revocabili gli altri debiti contratti durante la moratoria con il consenso del commissario.505

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 260 - 1 Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
¹	Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
²	La somma ricavata, dedotte le spese, serve a coprire i crediti dei cessionari secondo il loro grado rispettivo. L'eccedenza sarà versata alla massa.
³	Una pretesa può essere realizzata conformemente all'articolo 256, se la massa dei creditori rinuncia a farla valere e nessuno di essi ne domanda la cessione.463

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 269 - 1 Se, chiuso il fallimento, si scoprono beni che sarebbero spettati alla massa, ma non vi furono compresi, l'ufficio ne prende possesso e li realizza senz'altra formalità, distribuendo la somma ricavatane fra i creditori perdenti, secondo il grado rispettivo.
¹	Se, chiuso il fallimento, si scoprono beni che sarebbero spettati alla massa, ma non vi furono compresi, l'ufficio ne prende possesso e li realizza senz'altra formalità, distribuendo la somma ricavatane fra i creditori perdenti, secondo il grado rispettivo.
²	L'ufficio dei fallimenti procede nello stesso modo riguardo alle somme depositate che divengono disponibili o che non sono state riscosse entro dieci anni.472
³	Trattandosi di pretesa dubbia, l'ufficio ne avvisa i creditori mediante pubblicazione o con lettera. Si applicano per analogia le disposizioni dell'articolo 260.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 269 - 1 Se, chiuso il fallimento, si scoprono beni che sarebbero spettati alla massa, ma non vi furono compresi, l'ufficio ne prende possesso e li realizza senz'altra formalità, distribuendo la somma ricavatane fra i creditori perdenti, secondo il grado rispettivo.
¹	Se, chiuso il fallimento, si scoprono beni che sarebbero spettati alla massa, ma non vi furono compresi, l'ufficio ne prende possesso e li realizza senz'altra formalità, distribuendo la somma ricavatane fra i creditori perdenti, secondo il grado rispettivo.
²	L'ufficio dei fallimenti procede nello stesso modo riguardo alle somme depositate che divengono disponibili o che non sono state riscosse entro dieci anni.472
³	Trattandosi di pretesa dubbia, l'ufficio ne avvisa i creditori mediante pubblicazione o con lettera. Si applicano per analogia le disposizioni dell'articolo 260.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 287 - 1 Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:509
¹	Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:509
²	l'estinzione di un debito pecuniario che non sia stata eseguita con danaro o con altri mezzi usuali di pagamento;
³	il pagamento di un debito non scaduto.
²	Tuttavia la revocazione non è ammessa se colui che ha profittato dell'atto prova di non aver conosciuto né di aver dovuto conoscere l'insolvenza del debitore.511
³	La revocazione non è in particolare ammessa se valori mobiliari, titoli contabili o altri strumenti finanziari negoziati su un mercato rappresentativo sono stati costituiti in garanzia e in precedenza il debitore:
¹	si è impegnato ad aumentare la garanzia in caso di cambiamenti del valore della garanzia o dell'importo dell'impegno garantito; o
²	si è fatto concedere il diritto di sostituire una garanzia con una garanzia dello stesso valore.512

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 291 - 1 Chi per l'atto rivocabile avesse acquistato beni del debitore è tenuto a restituirli. Il correspettivo dev'essere restituito, in quanto si trovi ancora nelle mani del debitore o in quanto questi se ne sia arricchito. Per l'eccedenza non si ha che un semplice credito verso il debitore.
¹	Chi per l'atto rivocabile avesse acquistato beni del debitore è tenuto a restituirli. Il correspettivo dev'essere restituito, in quanto si trovi ancora nelle mani del debitore o in quanto questi se ne sia arricchito. Per l'eccedenza non si ha che un semplice credito verso il debitore.
²	Il creditore che ha restituito quanto gli fu dato in pagamento in virtù di un atto revocabile, rientra nei suoi diritti.518
³	Il donatario di buona fede è tenuto a restituire soltanto ciò di cui si è arricchito.