BGE-50-I-69 - 1924-03-21 - ATF- Droit constitutionnel - 63 Strafrecht. l'obligation de prendre un échantillon dans le cas prévu sous litt.

63 Strafrecht.

l'obligation de prendre un échantillon dans le cas prévu sous
litt. b, mais l'autorise simplement à ne pas envoyer l'échantillon au
laboratoire.' De mème l'art. 13 de la loi fédérale, qui prescrit l'envoi
des échantillons au laboratoire, se home a réserver les exceptions à cette
règle, sans dire que le prélèvement mème de l'échantillon est superflu.

L'Inspecteur cantonal aurait donc dfi ou bien sequestrer tout le vinaigre
altéré, ou bien prendre un échantillon en observant les prescriptions
réglementaires. Il n'a fait ni l'un, ni l'autre. Dès lors on ne saurait
reprocher au tribunal d'avoir Violé la loi en déclarant que,l'identité
du vinaigre n'étant pas établie, la preuve de l'altération ne pouvait
plus ètre faite.

C'est en vain, d'autre part, que le recourant invoque le fait que
Monnier a forme opposition sans réclamer une surexpertise. La loi
ne dit pas que l'opposition, pour ètre valable, doit comprendi-c une
demande de surexpertise. Du moment que l'échantillon n'avait pas été
prélevé régulièrement, Monnier pouvait considérer une surexpertise
comme dénuée d'objet et partant y renoncer, sans pour cela renoncer à
faire opposition, en se basant sur ila manière dont l'inspecteur avait
pratiqué le prélèvement de l'échantillon (art. 6 al. _1 du règlement
fédéral). L'inculpé a fait valoir ee moyen, sinon dans sa lettre du 25
juillet 1923, du moins devant le juge. Il a déclaré que, vu la facon de
procéder de l'inspecteur, il n'avait pas la certitude qu'il s'agissait du
vinaigre prélevé chez lui le 18 juillet. Le tribunal a pu, sans violet une
disposition du droit fédéral, considérer cette opposition comme valable
et le moyen invoqué à l'appui comme fondé. Etant donné que l'identité de
la marchandise n'était établie ni par un échantillon pris régulièrement,
ni d'aucune autre faeon que le juge pùt regarder comme convaincante,
la liberation se justifiait.

La Cour de cassation pénaie pronome : Le recours est rejetè.

. OFDAG Offset-, Formularund Fotodruck AG 3000 BernA. STAATSBECHT DROIT
PUBLICI. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ (RECHTSVERWEIGERUNG)

ÉGALITÉ DEVANT LA LOI (DÉNI DE JUSTICE)15. Arrèt du 21 mars 1924

dans la cause Instituteurs primaires et Maitre: au Collège

de Genève contre Canton cle Genève.

Statut des foncfz'onnaz'res. Loi cantonale instituant unesilimite
d'àge pour certains fonctionnaires et l'appliquant aussi à ceux nommés
antérieurement. Prétendue inconstitutionnalité de cette loi. Violation
du principe de la non-rétroactivité des

lois, de la garantie de la propriété et de l'égalité devant la loi
'? Rejet du recours.

A. La loi genevoise sur l'instruction publique, codifièe en application de
la loi du 5 novembre 1919, porte à son art. 16 que les fonctionnaires de
l'instruction publique sont nommés par le Conseil d'Etat et ne contient
au sujet de la fin des fonctions aucune autre disposition que celle ide
l'art. 18 ci-après: Le Conseil d'Etat peut : _

a) Mettre à la retraite les fonctionnaires .auxquels l'àge ou les
infirmités ne permettent plus de donner convenablement leur enseignement.

b) Suspendre ou révoquer les fonctionnaires qui manquent gravement à
"leurs devoirs pédagogiques ou dont la conduite est incompatible avec
leurs fonctions.

c) Suspendre les augmentations annuelles prévues.

Les motifs de la mise à la retraite ou de la révocation sont eommuniqués
par écrit au fonctionnaire interesse.

AS 50 I 1924 6

70 Si aatsrecht.

Celui ci peut demander à etre entendu par une délégation du Conseil
d'Etat.

Dans le cas où un fonctionnaire est mis à la retraite, et, suivant les
circonstances, le Conseil d'Etat propose au Grand Conseil qu'il lui soit
accordé une indemnité.

Sont exceptés de cette dernière disposition, les fonctionnaires qui sont
appelés à bénéficier d'une pension de la Caisse de prévoyance.

Le 6 octobre 1923 le Grand Couseil a vote la loi suivante relative à
une limite d'àge dans l'enseiguement primaire et secondaire qui, après
expiration du délai référendaire, est entrée en vigueur le 21 novembre
1923 : Article unique. Il est ajouté à la loi sur l'instruction publique,
codifiée en application de la loi du 5 novembre 1919, un nouvel article
ainsi coucu:

Article 18 bis. La limite d'àge est fixée à 60 ans révolus pour
l'enseignement primaire et 65 ans pour l'enseignement secondaire ainsi que
pour les inspecteurs et directeurs. Les membres du corps enseignant qui
ont atteint l'äge fixé à l'alinéa précédent peuvent rester en fonctions
jusqu'à la fin de l'année scolaire.

Disposition transitoire :

Un délai de 2 ans, dès la promulgation de la présente loi, est accordé
aux fonctiounaires pour se conformer à ces dispositions.

Les fonctionnaires ayant droit au maximum de la pension prévue pour leur
fonction ne pourront toutefois pas se prévaloir de cette disposition
transitoire.

B. La loi du 6 octobre 1923 a fait, en temps utile, l'objet de deux
recours de droit public formés l'un par l'Union des Instituteurs primaires
genevois et par trois fonctionnaires de l'enseignenlent primaire en leur
nom personnel, l'autre par l'Association des maitres au Collège de Genève.

l [Association des maitn-s im College de Genève a pris les ffinclusions
suivautes:Gleichheit vor dem Gesetz. N° 15. _ 71

Plaise au Tribunal fédéral:

prononcer que la loi... n'est pas applicable aux fonctionnaires de
l'enseignement secoudaire, notamment aux maître au Collège de Genève,
nommés antérieurement sans aucune rèserve, quant à la durée de leurs
fonctions, autre que les dispositions de l'art, 18 de la loi sur
l'in-struction publique.

L'Union des Instituteurs primaires a pris les conclusions suivantes:

Plaise au Tribunal fédéral:

annuler la loi dont est recours du 6 octobre 1923,

dire et prononcer en tout état de cause que la loi ne sera pas applicable
aux fonctionnaires actuellement nommés et oecupant leurs postes avant
la promulgation, dont les arretes de nomination ne contiennent aucune
réserve ;

dire et prononcer en particulier et en tant que de besoin qu'elle ne
sera pas applicable aux membres de l'Union recourante et aux recourants
dont les arrétés de nomination ne contiennent aucune réserve.

L'Association des Maîtres au Collège invoque l'art. 4 Const. féd. (art. 2
Const. cant). L'Union des Instituteurs primaires invoque en outre l'art. 6
Const. cant. garantissant l'inviolabilité de la propriété. Elle réserve
expressément la faculté des intéressés d'intenter à l'Etat des actions
en indemnité pour rupture de contrat au cas où, à la suite du present
recours, la loi ne serait pas déclarée inconstitutionnelle.

Les motifs à l'appui des recours seront resumes dans les considérants
de droit du present arret.

L'Etat de Genève a conclu au rejet des recours.

Conside'mnt en droit:

1. La lègitimation active des recourants que l'Etat ne conteste pas
formellement, mais qu'il met en deute doit étre admise sans hésitation. Le
Tribunal fédéral a toujours reconnu aux associations professionnelles
le droit d'attaquer par la voie du recours de droit

72 Staatsrecht.

public les mesures qui portent atteintess aux intérèts communs de
leurs membres (RO 28 I p. 242 ; 33 I p. 16 ; 34 I p. 473; 46 I p. 99
100). Or les deux associations recourantes invoquent la violation des
droits constitutionnels des membres du corps enseignant primaire et
secondaire dont elles sont ehargées, d'après leurs statuts, de defendre
les intérèts généraux. Quant aux 3 instituteurs primaires qui se sont
joints au recours de l'Union, ils avaient également qualité pour recourir
en leur nom personnel.

2. L'objet de la loi genevoise du 6 octobre 1923 est de fixer, pour les
membres du corps enseignant primaire et secondaire, une limite d'äge
qui jusqu'alors n'existait pas. Tandis que l'Association des Maitres au
Collège de Genève ne l'attaque qu'en tant qu'elle s'applique aux maîtres
nommés antèrieurement à sa promulgation, l'Union des Instituteurs, par sa
première conclusion, en conteste la constitutionnalitè aussi d'une faeon
générale. Il y a donc lieu de rechercher tout d'abord si l'introduction
d'une limite d'àge mérite le reproche d'inconstitutionnalité, abstraction
faite de l'atteinte qu'elle peut porter aux intérèts des fonctionnaires
ncmmés avant l'institution de cette limite d'àge.

Or il va sans dire que tel n'est pas le cas. La Constitu "tion genevoise
ne pose nullement le principe que les fonctionnaires dont il s'agit
doivent étre nommés à vie et le législateur (sous réserve de la question
des droits acquis qui sera examinée ci-après) avait done la pleine liberté
d'adopter le systeme de la limite d'àge qui est consacre par la plupart
des legislations modernes et dont les avantages, en ce qui concerne le
rajeunissement des cadres, ne sont pas contestables.

La recourante ajoute, il est vrai, que l'adoption de ce système apparte
aux statuts de sa caisse de prévoyance une modification qui ne pouvait
avoir lieu que par la voie prescrite à l'art. 27 des dits statuts (vote
de l'Assemblée générale par une majorité des =T/si, approbation du Grand
Conseil). Mais c'est là une erreur:Gleichheit vor dem Gesetz. N° 15._ 73

les statuts. ne précisent pas les causes de la retraite donnant lieu au
paiement d'une pension et aucune revision n'est done néeessaire pour
qu'ils s'appliquent à la nouvelle cause de retraite instituee par la
loi. Tout au plus peut-on dire que celle-ci aura pour effet d'aggraver les
charges financières de la Caisse en augmentant le nombre des pensions à
servir ; mais comme l'Etat est gar-ant du paiement des pensions (art. 14)
et qu'il aurait donc à cou'vrir un deficit éventuel, cette aggravation
des charges ne lèse pas la Caisse (dont au surplus on peut se demander
si la reeourante aurait qualité pour défendre les intérèts).

Enfin, en ce qui concerne l'inégalité de traitement consistant en ce que
la limite d'àge est fixée à 60 ans pour l'enseignement primaire et à 65
ans pour l'enseignement secondaire, elle se justifie par le fait que les
études des maîtres secondaires sont en général plus langues que celles des
instituteurs primaires et qu'ils entrent donc plus tard dans la carrière.

3. L'institution de la limite d'àge n'ètant ainsi pas inconstitutionnelle
en elle-meme, il reste à rechercher et c'est là l'essentiel des recours
si elle a ce caractère en tant que la limite d'äge s'applique non
seulement aux fonctionnaires qui seront nommés à l'avenir, mais aussi
aux fonctionnaires en activité de . service qui ont été nommés sans
limitation de la durée de leurs fonctions. Au lieu de pouvoir demeurer
en fonctions aussi longtemps que ne sera pas réalisée en leur personne
une des causes de mise à la retraite prévues par la loi sous l'empire
de laquelle ils ont été nommés (art. 18), ils seront soumis à la limite
d'äge introduite par la nouvelle loi ce qui aura pour effet de les
priver prématurément des avantages pècuniaires (traitement) attachés
à l'exercice de leurs fonctions et, comme la loi ne compense pas cette
privation par l'allocation d'une indemnité, la question se pose de savoir
si le dommage qu'elle entraîne pour les intéressès implique la violation
de leurs droits constitutionnels. La question de la con-

74 Staatsrecht.

stitutionnalitè de la loi et celle du droit à une indemnité ne peuvent
donc pas étre dissoeièes, comme paraît vouloir le faire l'Union des
Instituteurs primaires qui réserve la voie de l'action civile pour la
réclamation d'indemnités. La loi suppose qu'aucune indemnite ne sera
versèe aux fonctionnaires atteints par la limite d'àge; elle n'a été
votée qu'ä cet effet, puisqu'elle est destinée ä procurer une economie
a l'Etat et que cette économie serait annihilée si les fonctionnaires
mis a la retraite. devaient ètre indemnisés. Le Tribunal fédéral appelè
à se prononeer sur la constitutionnalité de la loi doit parconsequent
envisager cette loi telle qu'elle existe, c'est-à-dire comme excluant
toute indemnité en faveur des fonctionnaires atteints par la limite d'àge
d'ou il suit que s'il decide qu'elle est constitutionnelle il ne restem
plus de place pour des actions en indemnité, la loi (par hypothése,
constitutionnelle) s'opposant a leur admission.

4. Les reconrants invoquent les art. 4 Const. fed. et 2 Const· cantonale
qui garantissent l'ègalitè devant la loi et l'art. 6 Const. cantonale
qui garantit

l'inviolabilité de la propriété et ils prétendent que la nouvelle loi
viole ces garanties _constitutionnelles en ce que ) elle méconnait
le. principe de la non-rétroactivité des lois, b) elleporte atteintsse
aux droits acquis des fonctionuaires.

En cc qui concerne tout d'abord la non rétroactivitè des lois, on doit
Observer que ce principe n'est consacré ni par la Constitution federale
ni par la Constitution genevoise, que c'est avant tout une régle
d'interprétation qui s'impose au juge (d'ailleurs sous de multiples
réserves), mais que, méme en matière de droit privé et a foriiori
en matière de droit public (v. FLEINER, Institutionen p· 88/89), le
le'gislaieur peut y déroger en étendant aux faits antén'eurs à l'entrée
en vigneur de la loi l'effet des regles qu'il édicte, pourvu qu'en ce
kaisant il ne Viole pas des droits garantis parla Constitution. Ainsi
que l'aGleichheit vor dem Gesetz. N° 13. 75

juge rècemment le Tribunal fédéral (RO 47 I p. 16), il s'agit tout au
plus d'un postulat dont l'inobservation par le lègislateur ne donne lieu
au recours de droit public que si elle implique la violation d'une autre
norme constitutionnelle positive. Au surplus, en l'espéce, ce moyen se
confond avec celui qui est tirè de la violation des droits acquis. Si les
recourants prètendentque la loi ne doit pas avoir d'effets rétroaetifs,
c'est a raison des droits auxquels elle porterait atteinte et qu'ils
estiment intangibles. Tout le dèbat se resume donc à savoir si l'atteinte
portée à ces droits est contraire à une disposition constitutionnelle.

5. A cet égard, le principe de l'inviolabilitè de la propriété est sans
application possible. Quelque extension en effet qu'on veuille lui donner
et embrassàt-il, outre la propriété, les autres droits patrimoniaux,
dans tous les cas il ne vise que les droits privés, ainsi que le Tribunal
federal l'a admis dans sa jurisprudence constante à laquelle il suffit
de se référer (RO 18 p. 717; ?!! I p. 467; 28 I p. 181 ; 33 I p. 161; 35
Ip. 571). Or le statut des fonctionnaires ne renti'e pas dans le domaine
du droit privé. Le Tribunal fédéral, il est vrai, a encore laissè ouverte
(BO 46 I p. 149 et suiv.) la question de savoir si la nomination des
fonctionnaires constitue un acte unilatéral du pouvoir administratif
nécessitant simplement l'assentiment de l'intéresse (dans ce sens,
la majorité des auteurs: FLElNER, _Institutionen p. 182; OTTO MAYER,
Verwaltungsrecht II p.262 et suiv.; HAURIOU, Droit administratif, 10e
ed., p. 573 et suiv·) ou si les relations entre Etat et fonctionnaire
ont a leur base un contrat (LABAND, Staatsrecht, I 4e ed. p. 405 406;
JELLlNEK, System der subjektiven Rechte, 2e ed. p· 210). Mais, soit
les auteurs, soit les arrèts qui se rallient au systeme du contrat
sont unanimes a reconnaître que c'est un contrat de droit pubfic (v·
outre l'arrét du Tribunal federal cite, RO 24 II p. 941; 41 II p. 181);
cela est evident puisque l'un des sujets est l'Etat agissant dans

76 Staatsrecht.

l'exercice de sa souveraineté et aussi bien, en droit positif suisse,
l'art. 362 CO ne laisse place à aucun douteet soustrait catégoriquement
au domaine du droit privé les relations entre Etat et fonctionnaires.

6. _ C'est dès lors exclusivement au point de vue del'art. 4
Const. fed. (art. 2 Const. cantonale) qu'on doit se placer pour apprécier
la prétendue violation des droits des fonctionnaires atteints par la
nouvelle loi.

A ce point de vue, il y a lieu d'observer que la législation genevoise
ne pose pas le principe de la nomination à vie et qu'en fait les actes
de nominations des fonctionnaires ne renferment pas de clause dans ce
sens. Sans doute les recourants invoquent certains passages des discours
prononcés au Grand Conseil lors de la discussion de la loi de 1848 sur
l'instruction publique, lors de la fondation d'une caisse "de retraite
pour l'enseignement supérieur (1899) et lors de la creation d'un poste
de second secrétaire au Département de l'lnstruction publique (1907)
d'où ils tirent la .conclusion que les fonctionnaires ont été engagés
à vie. Mais, outre que les arguments tires des opinions émises dans les
discussions parlementaires, lorsqu'elles ne se sont pas reflétées dans
le texte de la loi, n'ont qu'une valeur très relative (ci. BO 22 p.927;
25 II p.845; 27 I p. 530; 31 I p. 618), dans sa réponse le Conseil d'Etat
cite des Opinions opposées d'orateuis également qualifiés entendus au
cours des mèmes débats et lors de l'élaboration de la loi de 1872 sur
l'instruction publique de telle sorte qu'il ne peut étre question d'une
conception universellement admise. Comme, d'autre part, l'engagement
à vie ne peut pas. ètre présumé (RO 24 I p. 45), on doit admettre qu'ä
Genève les fonctionnaires étaient nommés, non pas proprement cc à vie
c'est-à-dire avec une garantie formelle de maintien en fonctions pendant
toute la durée de la vie du fonctionnaire mais Simplement pour un temps
indéterminé. Pratiquement, il est vrai, la difference était insensible,
puisque les causesGleichheit vor dem Gesetz. N° 15. 77

de révocation ou de mise à la retraite sont énumérées limitativement
(Art. 18), mais elle n'est pas négligeable quand il s'agit d'apprécier
le droit du législateur d'instituer une limite d'àge. En effet, dans le
premier cas (engagement à vie) cette innovation substituerait à un terme
fixé (décès du fonctionnaire) un terme plus rapproché et impliquerait
donc une contradiction marquee avec le statut précédemment arrété; dans
le second cas (engagement pour un temps indéterminé), elle entraîne
une modification moins profonde, puisqu'elle apporte simplement à la
durée des fonctions une limitation qui n'avait pas encore été prévue,
sans d'ailleurs abroger aucune disposition légale ou sans déroger à
une clause contractuelle. ll reste uniquement ceci, que, nommé sous un
régime qui ne connaissait pas la limitation de la durée des fonctions,
le fonctionnaire se trouve soumis à un nouveau régime legal qui comporte
cette limitation. Mais on ne saurait reconnaître au fonctionnaire le
droit d'exiger que le régime légal sous lequel il a été nommé demeure
sans changement pendant la durée de ses fonctions. Il résultc de
la nature meme des choses que son statut peut et doit ètre adapté
aux circonstances générales du moment et que, lorsque celles-ci se
modifient, le legislateur peut donc lui faire subir des modifications
correspondantes, sans que l'Etat soit tenu de compenser par le paiement
d'une indemnite tout sacrifice qui, dans l'intérèt public, peut lui
ètre imposé. Ce que l'art. 4 const. féd. exige c'est seulement que,
d'une part, les changements apportés se justifient réellement par des
considérations d'intérét public et, d'autre part, qu'ils ne lèsent pas
outre mesure les intérèts légitimes des fonctionnaires. Or, en l'espèce,
il est superflu d'insister sur la Situation financière critique à laquelle
l'Etat de Genève a été obligé de faire face et qui a provoqué l'ensemble
des mesures dont fait partie celle qui est l'objet des presents recours;
les recourants prétendent, il est vrai, que l'institution de la limite
d'äge ne pro-

78 Staatsrecht.

curera pas d'économies appréciables, mais sur ce point le Tribunal
fédéral ne peut que s'en rapporter aux indications fournies dans la
réponse du Conseil d'Etat qui affirme sa volonté de diminuer les dépenses
actuelles en supprimant plusieurs des places dont les titulaires seront
mis à la retraite par le jeu de la nouvelle loi. Quant à l'étendue des
sacrifices imposés aux recourants, il est hors de doute que l'Etat
doit avoir égard aux intérèts matériels des fonctionnaires qui sont
entrés à son service notamment en raison des avantages de la sécurité
qu'ils y trouvaient. Mais les fonctionnaires qui sont atteints par
la nouvelle loi ne sont evidemment pas fondés à prétendre qu'ils sont
congèdiés brutalemeut et sans que l'Etat ait pourvu a leur avenir. La
loi tout d'abord leur laisse un délai de deux ans pour se conformer à ses
dispositions et surtout; gràce aux caisses de retraite (alimentées pour
partie par l'Etat), ils sont assurés de toucher des retraites (dont le
maximum est de 60 % du traitement pour les maîtres au Collège et de 70 %
pour les instituteurs primaires). C'est la un tempérament essentiel qui,
dans la généralité des cas, enléve à la loi tout caractère d'excessive
rigueur. Si toutefois il arrivait que, dans des cas exeeptionnels, il se
révélät inopérant on manifestement insuffisant à 'raison de eirconstances
particuliéres (fonctiounaires attcints par la limite d'äge avant d'avoir
droit à une retraite convenable), il appartiendrait a l'Etat de corriger
par des mesures individuelles ce que l'introduction du nouveau système
pourrait avoir de trop dur pour tels fonctionnaires déterminés. Sous cette
réserve qui ne concerne pas le fond de la loi, mais les modalités de son
application le grief d'iuconstitutionnalité doit ètre declare mal fondéss.

Le Tribunal fédéral prononce : Les recours sont rejetés.

Handelsund Gewerbetreiheit. N° 16. 79

II. AUSÙBUNGV DER WISSENSCHAFTLICHEN BERUFSARTEN

EXERCICE DES PROFESSIONS LIBÉRALES

Vgl. Nr. 17. Voir N° 17.

III. HANDELSUND GEWERBEFREIHEIT

LIBERTÉ DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE

16. Urteil vom 16. Juli 1924 i. S. Bohny gegen Staatsanwaltschaft des
Kantons Baselland.

Ist es Willkür, die Behandlung von Personen mit Massage als
patentpflichtige Ausübung der Heilkunde zu betrachten ?

A. Gegen Oskar Bohuy-Iinhof in Binningen sind im Juli und August 1923 zwei
Anzeigen wegen Übertretung des g 25 des Sanitätsgesetzes von Baselland,
vom 20. Februar 1865 (Verbot der Ausübung der Heilkunde ohne Patent),
erstattet werden, die eine von der Polizei, die sich darauf stützte, dass
Bohn)" trotz früherer Verzeigung sich in der Wirtschaft zur Schützenburg
in Binningen mit der Ausübung der Heilkunde befasse, die andere von
Dr. Band in Binningen, nach der Bohny eine Patientin in Binningen mit
Magnetismus behandelte. Bohny wendete ein, es habe sich nur um erlaubte
Massage gehandelt, die nicht unter das Gesetz falle, in Baselstadt sei
ihm die Ausübung dieser Tätigkeit auf eine bestandene Prüfung hin durch
Entscheid vom 25. septemher 1923 erlaubt und auch in Baselland sei ihm

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 362 - 1 Il ne peut pas être dérogé aux dispositions ci-après par accord, contrat-type de travail ou convention collective, au détriment de la travailleuse ou du travailleur:236
¹	Il ne peut pas être dérogé aux dispositions ci-après par accord, contrat-type de travail ou convention collective, au détriment de la travailleuse ou du travailleur:236
²	Les accords et les dispositions de contrats-types de travail et de conventions collectives qui dérogent aux dispositions susdites au détriment du travailleur, sont nuls.