BGE-49-II-330 - 1923-02-14 - BGE - Zivilrecht - 330 Sachenrecht. N° 47. Klägerin nicht geändert habe, ist es nicht getan; denn wenn

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Klägerin nicht geändert habe, ist es nicht getan; denn wenn darnach auch
der Beweggrund für die Schlechterstellnng der Klägerin nicht sichtbar ist,
kann ein solcher dennoch vorhanden und wirksam gewesen sein.

Somit muss es hier bei der gesetzlichen Vermutung der Aufhebung der
früheren Verfügung durch die spätere sein Bewenden haben, was die
Abweisung der auf die frühere Verfügung gestützten Klage zur Folge hat.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 14. Februar 1923 bestätigt.

III. SACHENRECHT

DROITS REELS

47. Urteil der II. Zlvilabteilungrom 27. September 1923 i. S. Mahal-t
gegen Kollis-

R ü c k k a u f s r e c h t. Die Verwirkungsfrist des Art. 683 Abs. 2 ZGB
findet auch Anwendung auf aitrechtliche Rückkaufsrechte, insbesondere
Zugrechte, die nach altem kantonalem Rechte länger dauerten. Art. 683
Abs. 2 ist eine um

der öffentlichen Ordnung willen erlassene Bestimmung im Sinne von
Art. 2 Seth.

A. Durch Kaufvertrag vom 23./ 26. Januar 1907 erwarb der Kläger Mullis
vom Beklagten Manhart dessen Wiese Oberberg in Flums-Grossberg, nebst
Scheune, Wiesenhäuschen, Waldboden und einem auf der Liegenschaft im Bau
befindlichen Kurhaus. Der Kaufpreis betrug 66,000 Fr. Laut Ziffer 2 der
Kaufbedingungen trat der Käufer in den vom Verkäufer mit Zimmermeister
Beeler abgeschlossenen Bauvertrag ein;

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die Zahlung der Akkordsumme für die Fertigstellung des Baues und die
Lieferung des allfällig noch nötigen Holzes blieben jedoch Sache des
Verkäufers. Ferner räumte der Käufer dem Verkäufer ein dingliches Zugrecht
ein, wie es das st. gallische Gesetz betreffend Grenzverhältnisse,
Dienstbarkeiten und Zugrecht vom 22. August 1850 kennt : danach waren
der Beklagte und seine leiblichen Nachkommen berechtigt, das Kaufsobjekt
mit den von Beeler gemäss Vertrag zu erstellenden Mobilien nach Umfluss
von 20 Jahren zum nämlichen Kaufpreis zurückzukaufen, wobei der Kläger
für allfällige Weiterbauten nichts berechnen, das für solche Bauten
erforderliche Holz aber vom Kaufsobjekt nehmen und das von ihm selber
angeschaffte Mobiliar behalten durfte. ,

Wegen Verzögerung und Mangelhaftigkeit in der Ausführung des Baues musste
der Beklagte dem Kläger laut Vergleich vom 31. Dezember 1910 den Betrag
von 5562 Fr. vergüten.

Am 26. März 1921 brannte das Kurhaus nieder. Der Kläger erhielt eine
Gebäudeversicherungsentschädigung von 150,948 Fr. (98,900 Fr. + 52,048
Fr. Zusatzversicherung), und von der Mobiliarversicherungsgesellschaft
eine Entschädigung von 88,130 Fr. (einschliesslich 9000 Fr. für Effekten
Fremder).

B. Mit der vorliegenden, im März 1922 (also 5 Jahre vor Ablauf der 20
jährigen Frist) erhobenen Klage verlangt nun der Kläger Feststellung, dass
das zu Gunsten des Beklagten begründete Rückkaufsrecht nicht mehr bestehe,
sowohl weil die Verwirkungsfrist des Art. 683 Abs. 2 ZGB (10 Jahre
seit erfolgter Vormerkung im Grundbuche) abgelaufen, als auch weil die
Erfüllung infolge des Brandes unmöglich geworden sei. Eventuell fordert
der Kläger gerichtliche Feststellung, dass im Falle des Wiederaufbaues
des Kurhauses der Beklagte bei Geltendmachung des Rückkaufsrechts den
Mehrbetrag der Baukosten über die Gebäudeassekuranzsumme von

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98,900 Fr., nebst 6 % Zins, sowie eine jährliche Entschädigung von
10,000 Fr. für die Dauer der Ausserbetriebsetzung an ihn zu zahlen habe,
und weiter dass bei Nichtwiederaufbau der Beklagte bei Ausübung des
Rückkaufsrechtes nur Anspruch auf jene Assekuranzsumme, abzüglich einer
jährlichen Amortisationssumme von 10,000 Fr. vom 1. April 1921 an, habe.

C. Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage und widerklageweise
Feststellung, dass das Rückkaufsrecht zu Recht bestehe und der
Kläger verpflichtet sei, ihm nicht nur das Kaufsobjekt im Jahr 1927
zurückzugeben, sondern auch den allfälligen Unterschied zwischen dem
dannzumaligen Wert und demjenigen Wert zu ersetzen, den das Kurhaus bei
Fortbestehen des zur Zeit des Brandes vorhandenen Zustandes beim Rückkanf
gehabt hätte. Ferner habe der Widerbeklagte Sicherheit zu leisten für
die Herausgabe der Gebäudeversicherungsentschädigung von 150,948 Fr. zur
Zeit des Rückkaufs, abzüglich daraus bezahlter Hypotheken, sowie aus der
ihm ausbezahlten Mobiliarversicherungssumme für die im Rückkaufsrecht
inbegriffenen Mobilien den Betrag von 2870 Fr. sicherzustellen.

D. Das Kantonsgericht St. Gallen hat in seinem Urteil vom 5. Juni 1923 die
Verwirkung des Zugrechts wegen Fristablaufs abgelehnt, weil es sich bei
der Bestimmung von Art. 683 Abs. 2 ZGB um einen Erlöschungsgrund handle,
und ein solcher sich nach altem Recht beurteile, sodass selbst zeitlich
unbeschränkte Zugrechte unter neuem Rechte fortbestehen könnten. Dagegen
hat es angenommen, dass infolge des Brandes die dem Kläger obliegende
Rückgabe des Kaufgegenstandes als Ganzen unmöglich geworden sei, und
die Rückerstattung nur des nackten Bodens und der Wälder und Wiesen
dem Parteiwillen nicht entsprechen würde, und aus diesem Grunde das
Hauptbegehren der Klage geschützt. Die Widerklage wurde abgewiesen, weil
bei Unmöglichkeit der Erfüllung nur die RückgabeSachenrecht. N° 47. 333

der Gegenleistung, soweit der Kläger durch sie bereichert wäre, in Frage
komme, ein dahingehen-les Begehren aber nicht gestellt werden sei ; die
Geltendmachung eines solchen Anspruchs bleibe dem Beklagten vorbehalten.

E. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
erklärt, mit den Anträgen, die Hauptklage sei gänzlich abzuweisen,
die Widerklage in vollem Umfange zu schützen, eventuell die Sache sei
zur Aktenvervollständigung und neuen Beurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Da es sich bei dem streitigen Rückkaufsrecht um ein unter der
Herrschaft des kantonalen Rechts begründetes altrechtliches Zugrecht
handelt, kann auf die Berufung überhaupt nur insoweit eingetreten werden,
als geltend gemacht wird, dieses Recht sei wegen Ablaufes der in Art. 683
Abs. 2 ZGB für Dritten gegenüber wirksame Rückkaufsrechte aufgestellten
Verwirkungsfrist erloschen. Das Schicksal der Berufung hängt also einzig
davon ab, ob der Kläger sich für den Untergang des Rechtes ai f jene
bundesrechtliche Bestimmung berufen könne.

3. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass
das durch den Kaufvertrag vom 23./ 26. Januar 1907 begründete Zugrecht
im Zeitpunkt des Inkrafttretens des ZGB kraft kantonalen Rechts noch
in Kraft bestand. Es blieb daher nach Art. 17 Abs. 1 Scth auch unter
dem neuen Recht als dingliches Recht anerkannt. Ob es sich bei diesem
Rechte wirklich um ein eigentliches dingliches Recht, und nur um ein
solches handelte, beurteilt sich ausschliesslich nach dem alten Recht,
unter dem es als dingliches Recht begründet wurde. Der Auffassung Mann ms
(Komm. zu Art. 17 scth Anm. 2), dass die Frage, was unter einem dinglichen
Recht zu verstehen sei und daher gemäss Art. 17 Abs. 1 anerkannt werde,
nach der neuen

AS 49 _II _ 1923 23

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Rechtsordnung zu entscheiden sei, kann nicht beigepflichtet werden. Die
Umichtigkeit dieser Ansicht ergibt sich schon aus der Bestimmung von
Art. 17 Abs. 3 Seth, wonach sogar ein altes dingliches Recht, dessen
Errichtung nach dem neuen Recht gar nicht mehr mòglich wäre, als solches
anerkannt wird; hieraus folgt, dass etwas dingliches Recht sein kann,
was es nur nach altem, nicht nach neuem Recht ist, sodass man nicht
sagen kann, es bestimme sich allein nach neuem, ob ein Rechtsgebilde
ein dingliches Recht sei.

Das nach altem Gesetz begründete dingliche Recht trat dagegen mit dem
Inkrafttreten des ZGB für seinen I n h a l tnach Art. 17 Abs. 2 unter das
neue Recht. Allein es ist nicht zu entscheiden darüber, ob es sich bei
der Frage, ob das Recht durch Ablauf einer vom neuen Gesetz eingeführten
Verwirkungsfrist erloschen sei, um den Inhalt im Sinne von Art. 17 Scth
handelt, denn wenn dies auch nicht zutreffen würde, muss doch das neue
Recht aus anderm Grunde zur Anwendung gelangen. Es fragt sich zunächst,
ob die im Kaufvertrag vom 23./ 26. Januar 1907 getroffene zeitliche
Begrenzung der Rückkaufsberechtigung nicht als durch Rechtsgeschäft
fest-gesetzter Inhalt eines dinglichen Verhältnisses im Sinn von Art. 18
Abs. 3 Scth betrachtet werden könne, und demgemäss die Anerkennung dieser
Klausel unter dem neuen Recht nicht davon abhänge, ob sie mit letzterem
verträglich sei, was angesichts der Bestimmung von Art. 683 Abs. 2 ZGB
offenbar verneint werden müsste. Voraussetzung hiebei wäre, dass Art. 18
Abs. 3 scth für alle dinglichen Rechtsverhältnisse gelte, die sich auf
ein vor dem Inkrafttreten des ZGB abgeschlossenes Rechtsgeschäft gründen,
und nicht (wie nach den Marginalien zu Art. 17 und 18 zu schliessen,
und das Bundesgericht in Übereinstimmung mit dem Kommentar Risian in BGE
38 II 756 angenommen hat) nur für diejenigen dinglichen Verhält-nisse,
hei denen der Rechtsgrund zwar unter dem

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alten Recht eingetreten, die Errichtung des dinglichen Rechts aber unter
dem neuen Recht erfolgt ist. Auch diese Frage braucht jedoch deshalb
nicht näher er-· örtert zuwérden, weil man auch auf anderem Wege zur
Bejahung der Anwendbarkeit des Art. 683 Abs. 2 ZGB gelangt.

3.Wenn nämlich das ZGB für das durch Vormerkung im Grundbuch gegen
Dritte wirksame Rückkaufsrecht eine Verwirkungsfrist von 10 Jahren
seit der Vormerkung eingeführt hat, so geschah es in Verfolgung des
wirtschaftspolitischen Zweckes, das Grundeigentum ven langfristigen,
das Erwerbsleben aussergewöhnlich hemmenden Belastungen nach Möglichkeit
zu befreien. Wie aus den Erläut. z. Vorentwurf (II 97) hervorgeht, wurde
die zeitliche Beschränkung des Wiederkaufsrechts grundsätzlich gleich
behandelt, wie diejenige der Grundlasten ; wegen des noch grösseren
wirtschaftlichen Druckes wurde dann die Verwirkungsfrist für die
Vor-und Rückkaufsreehte von 30 auf 10 Jahre herabgesetzt. Mit Rücksicht
auf diesen Zweckgedanken, indem hier nicht nur das Interesse der am
Rechtsverhältnis unmittelbar Beteiligten im Spiel ist, sondern dasjenige
der Allgemeinheit an der relativen Freiheit des Grundeigentums, dessen
übermässige Einschränkung die allgemeine Wohlfahrt gefährden kann, ist
Art. 683 Abs. 2 ZGB als eine um der öffentlichen Ordnung willen erlassene
Bestimmung i. S. von Art. 2 Scth anzusehen. Wenn das Bundesgericht die
Einschränkung des Eigentumsvorbehaltes durch das neue Recht unter diese
Bestimmung subsumiert hat, so fällt mit noch mehr Recht auch Art. 683
Abs. 2 ZGB darunter. Er muss deshalb als eine ausschliessliche Geltung
beanspruchende, unabänderliche Vorschrift sofort mit dem Inkrafttreten
des Gesetzes auf alle Rechtsverhältnisse Anwendung finden, insbesondere
auf analoge Verhältnisse des alten Rechts, deren unveränderter Fortbestand
den rechtsund wirtschaktspolitischen Zwecken des ZGB und da-

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mit der öffentlichen Ordnung widerspräehe. Das trifft für das vorliegende
alte St. Galler anreeht, dessen Dauer durch vertragliche Abmach'ung
auf 20 Jahre festgesetzt worden war, zu: diese Abrede muss vor der
zwingenden Festsetzung einer gesetzlichen, kürzeren Dauer, wie sie
Art. 683 Abs. 2 ZGB aufstellt und mit welcher jene längere vertragliche
Dauer sich nicht vereinbaren lässt, weichen. Darauf, dass die Vorschrift
an sich auf Rückkaufsrechte zugeschnitten ist, wie das ZGB sie kennt,
d. h. auf persönliche, aber durch Vormerkung gegen Dritte wirksame,
kann nichts ankommen. Einmal steht die Vorinstanz nicht an, das alte
St. Galler Wiederkaufsrecht dem vorgemerkten Rückkaufsreeht des ZGB
gleichzustellen; denn sie hat die Anwendung des Art._683 nicht etwa darum
abgelehnt weil das vorgemerkte Rückkaufsrecht ein vom st. gallischen
Zugrecht verschiedenes Rechtsgebilde sei. Es handelt sich hier im
wesentlichen um eine Auslegung des alten St. Galler Rechts, an welche
das Bundesgericht gebunden ist. Selbst wenn man aber mit der in der
Literatur vorherrschenden Auffassung einen wesentlichen Unterschied
zwischen dem altdeutschen gewillkürten dingliehen Zugreeht und dem
modernen persönlichen, durch Grundbuchvormerk gegen Dritte wirksamen
Anspruch erblicken wollte, wäre Art. 683 kraft seiner rechtspolizeilichen
Natur auf solche Rückkaufsrechte zum mindesten analog anwendbar; denn die
Notwendigkeit der Ablösung langfristiger, verkehrshemmender Lasten besteht
in ebenso hohem, wenn nicht verstärktem Masse, wenn das Wiederkaufsrecht
noch mehr verdinglicht ist, als die blosse Verrua-kung des persönlichen
Rechts es ermöglicht.

Der Hinweis der Vorinstanz auf die gegenteilige Ansicht LEEMANNS,
welcher laut Anm. 35 zu Art. 681 in der 1. Aufl. seines Kommentars die
alten kantonalen dingliehen Näherrechte und V'orkaufsrechte auf Grund
von Art. sò Abs. 3 Scth unter dem neuen RechtWen-echt N° 47. 337

unbeschränkt gelten lassen will, ist unbehelflieh, indem mit der Anrufung
von Art. 18 Scth nach dem Gesagten nichts gewonnen wird. Ebenso trifft
die Auffassung Morznnns (Anm. '? zu Art. 17), das Zugreeht falle
nicht unter Art. 17 Scth, weil es kein dingliches Recht, sondern nur
eine Reflexwirkung der dem Eigentümer durch das Gesetz auferlegten
Beschränkungen sei, auf vertraglich begründete Zugreehte, wie das
vorliegende, offenbar nicht zu. Endlich kann nicht eingewendet werden,
das vom Beklagten geltend gemachte Rückkaufsrecht sei nicht vorgemerkt
, und das schliesse allein schon die Anwendung des Art. 683 aus. Denn
das St. Galler Zugrecht entsteht in den für die Eigentumsbegründung
vorgesehenen Formen der Strazzierung und Fertigung vor dem Gemeinderat
(vgl. Art. 41 zit. Ges. v. 22. August 1850), und es findet also ein
Eintrag in denjenigen Büchern, die das kant. Einführungsgesetz dem
Grundbuch gleichstellt, statt ; ob das Einführungsgesetz dies Vormerkung
nennt oder nicht, ist bedeutungslos, da jedenfalls jeder Erwerber von
der Eintragung des Rechts Kenntnis erhalten kann. Eines neuen Eintrages
unter dem neuen Recht bedurfte es unter diesen Umständen nicht.

4. _ Da die 10-jährige Frist des Art. 683 Abs. 2 ZGB ! o r der im
März 1922 erfolgten Klageanhebung abgelaufen ist, auch wenn man sie
erst vom Inkrafttreten des ZGB an laufen lässt, ist das Rückkaufsrecht
des Beklagten gänzlich erloschen und das klägerische Hauptbegehren um
Feststellung des Unterganges begründet. Für eine Forderung des Beklagten
aus ungerechtfertigter Bereicherung ist hei Erlöschen des Rechts infolge
Ablaufes der gesetzlichen Verwirknngsfrist kein Raum.

Demnach erkennt daaundesger-icht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen
vom 5. Juni 1923 im sinne der Erwägungen bestätigt..