BGE-48-III-41 - 1922-01-23 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - 40 Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 10. nach Art. 109 SchKG an den Gläubiger

40 Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 10.

nach Art. 109 SchKG an den Gläubiger gerechtfertigt hätte, weil die
Rekurrentin, welcher der Besitz durch die Hinterlegung eingeräumt werden
war, nicht liquid darzutun in der Lage ist, auf welche Weise dieser
Besitz in P fan d besitz verwandelt worden wäre, braucht als nicht
streitig nicht untersucht zu werden.) Dabei muss alsdann zur Vermeidung
eines zweiten Prozesses den Parteien die Möglichkeit geboten werden,
die Frage, welche nach allfälliger Gutheissung der Widerspruchsklage des
Dritten und Zustellung des Zahlungsbefehls auf dessen Rechtsverschlag bin
der Gläubiger seinerseits zum Gegenstand eines Prozesses machen müsste,
nämlich ob er dieses fremde Eigentum als Pfand für seine Forderung in
Anspruch nehmen dürfe, also nach Bestand und Fälligkeit der Forderung
und Bestand des Piandrechts, schon in

diesem Prozesse der gerichtlichen Entscheidung zu unterfsiss

breiten, sei es durch negative Feststellungsklage des . Dritten oder
Widerklage des Gläubigers, sodass das Urteil als Rechtsöffnungstitel zu
dienen vermag.

Nun behauptet die Rekurrentin, dass die fraglichen Wertpapiere, obwohl
sie auf gemeinsamen Namen des Schuldners und der Rekursgegnerin bei ihr
depcniert worden sind, dem Schuldner, nicht der Rekursgegnerin, sei es
auch nur zu Miteigentum mit jenem zusammen, gehören. Erweist sich diese
Behauptung als richtig, so kann von der Zustellung einer Ausfertigung
des Zahlungsbefehls an die Rekursgegnerin keine Rede sein. Insbesondere
vermag sie einen solchen Anspruch nicht aus ihrer Rechtsstellung als
Hinterlegerin herzuleiten, da natürlich das Eigentumsrecht nicht ohne
weiteres damit verknüpft ist. Das Betreibungsamt hat daher mit Recht
zunächst das Widerspruchsverfahren durchgeführt und von der Zustellung
eines Zahlungsbefehls an die Rekursgegnerin vorläufig abgesehen. Hierauf
kann diese nur dann Anspruch erheben, wenn sie mit ihrer Widerspruchsklage
durchdringt.Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 11. 41

Demnach erkennt die schmähen-.und Konkurskammer :

Der Rekurs wird begründet erklärt, der Entscheid des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 23. Januar 1922 aufgehoben und die Beschwerde
abgewiesen.

11. Entscheid vom 20.März 1922 i. S. Bernstein und Kona.

SchKG Art. 17, 253 Abs. 2: Unzulässigleit der Beschwerde gegen nicht
gesetzwidrige oder im Widerspruch zu Beschlüssen der Gläubigerversammlung
stehende Verfügungen

der Konkursverwaltung (Erw. 1).

SchKG Art. 237 Ziff. 1, 253 Abs. 2, 255: Unterzieht sich die
Konkursverwaltung dem Einspruch des Glàubigerausschusses nicht, so
entscheidet die Gläubigerversammlung [nicht die Aufsichtsbehörde]
(Erw. 2 u. 3).

SchKG Art. 229 Abs. 1: Unzuständigkeit der Aufsichtsbehörden zur
Entscheidung über die Präsenzpilicht des Gemeinschuldners.

A. Im Konkursverfahren über Niklaus Burkhardt ersuchte dessen Vormund
das Konkursamt von BaselStadt als Konkursverwaltung um Aufhebung der
seinerzeit verfügten Passperre. Am 17. Januar teilte das Konkursamt
den Mitgliedern des Gläubigerausschusses brieflich mit, es werde die
Aufhebung der Passperre verfügen, wenn sie nicht innert 10 Tagen bei der
Aufsichtsbehörde gegen diese Verfügung Beschwerde einlegen. Darauf
führte der Gläubigerausschuss am 25. Januar Beschwerde mit dem Antrage,
jene ,Verfügung als null und nichtig zu erklären, eventuell das Konkursamt
anzuweisen, die Passperre bis auf weiteres aufrecht zu erhalten. Dabei
bestritt er dem Konkursamt in erster Linie Legitimation und Kompetenz
zu einer Fristansetzung im vorliegenden Falle und bezeichnete

42 Schuldbetreibnngsund Konkursrecht. N° 11.

als zur Entscheidung herufene Instanz die Gläubigerversammlung; im
weiteren machte er geltend, es sei nicht dargetan, dass die Anwesenheit
des Falliten nicht mehr notwendig sei.

B. Durch Entscheid vom 16. Februar hat die Aufsichtsbehörde über das
Betreibungsu. Konkursarnt von Basel-Stadt beide Begehren abgewiesen,
mit der Begründung, der dem Gläubigerausschuss durch Art. 237 Ziff. ]
SchKG eingeräumte Einspruch gegen jede den Interessen der Gläubiger
zuwiderlaufende Massregel sei, wenn die Konkursverwaltung ihn nicht
annehme, durch Beschwerde an die Aufsichtsbehörde geltend zu machen,
sodass das vom Konkursamt eingeschlagene Verfahren zutreffend erscheine;
die Präsenzpflicht des Gemeinschuldners höre ohne weiteres auf, wenn
die Konkursverwaltung wie hier erkläre, ihn nicht mehr nötig zu haben,
und keine Anhaltspunkte dafür angeführt werden können, dass dies nicht
zutreffe. '

C. Diesen ihm am 18. Februar zngestellten Entscheid hat der
Gläubigerausschuss am 27. Februar an das Bundesgericht weitergezogen.'

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht ' in Erwägung :

1.-Für die Verwaltung des Konkursmassevermögens gilt das Recht
der Selbstverwaltung durch die Gläubigerschaft (Art. 253 Abs.' 2
SchKG). Demgemäss können die Beschlüsse der zweiten Gläubigerversammlung
nur wegen Gesetzwidrigkeit, nicht aber wegen blosser Unangemessenheit
oder Unzweckmässigkeit durch Beschwerde angefochten werden (vgl. AS 47
S. 37 "Erw. 1 u. dortige Zitate, besonders AS 32 I S. 200 ff. Erw. 2
u. 35 I S. 630 = Sep.-Ausg. 9 S. 28 ff. Erw. 2 11. 12 S. 196). Gleich
verhält es sich mit den Verfügungen der von der Gläubigerversammlung
gewählten Konkursverwaltung, gleichgültig ob das Konkursamt als solche
eingesetzt werde (mit der Massgabe freilich, dass sie auch wegen
Verstos--Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 11. 43

ses gegen Gläubigerbeschlüsse durch Beschwerde angefochten werden
können). Dies ergibt sich ohne weiteres daraus, dass gemäss Art. 237
Ziff. 1 SchKG die Obliegenheit, gegen jede den Interessen der Gläubiger
zuwiderlaufende Massregel (scil. der Konkursverwaltung) Einspruch zu
erheben, dem Gläubigerausschuss übertragen werden kann, was zwecklos wäre,
wenn ohnehin jedem einzelnen Gläubiger das Recht zur Beschwerdeführung
gegen alle derartigen Verfügungen zustande.

2. Kann sonach jeder Konkursgläubiger, also auch jedes Mitglied des
Gläubigeraussehusses '(allfällig im Namen des von ihm vertretenen
Gläubigers) einzeln zwar gesetzwidrige oder gegen Gläubigerbeschliisse
verstossende, nicht aber sonstige ihm unangemessen oder unzweckmässig
erscheinende Verfügungen der Konkursverwaltung anfechten, so liegt die
Bedeutung des Rechts des Gläubigeraussehusses zum Einspruch gegen jede
den Interessen der Gläubiger zuwiderlaufende Massregel wesentlich darin,
dass der Einspruch bei blosser Unangemessenheit oder Unzweckmässigkeit
der in Betracht kommenden Verfügung erhoben werden kann, wie es sich
denn auch vorliegend um einen solchen Fall handelt. Dem Einspruch kann
jedoch nicht die Bedeutung beigemessen werden, dass er die Verfügung
der Konkursverwaltung aufheht; dem Gläubigerausschuss ist für diese
Fälle keine selbständige Entscheidungsbefugnis zugewiesen worden. Es
muss deshalb eine Instanz zur Entscheidung über die Einsprüche des
Gläubigerausschusses berufen sein, welchen sich die Konkursverwaltung
nicht unterziehen will.

3. Nun stünde es aber mit dem Prinzip der selbstverwaltung des
Konkursmassevermögens durch die Gläubigerschaft durchaus im Widerspruch,
wenn, wie die Vorinstanz annimmt, die Aufsichtsbehörden zur Entscheidung
üher die Einsprüche des Gläubigerausschusses berufen Wären. Sind nach
dem Gesagten die mannigfachen bei der Vermögensverwaltung im Konkurs
sich erge-

44 Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 11.

henden Angemessenheitsund Zweckmässigkeitsfragen der Entscheidungsgewalt
der Aufsichtsbehörden grundsätzlich entrückt, so können sie ihr auch
nicht durch den Einspruch des Gläubigerausschusses unterworfen

werden. Zu Unrecht hat also die Konkursverwaltung ss

den Gläubigerausschuss mit seinem Einspruch auf den _ Beschwerdeweg
verwiesen.

Zuständig zum Entscheid darüber kann vielmehr nur die Gläubigerversammlung
sein. Art. 255 SchKG ermächtigt denn auch den Gläubigerausschuss, deren
Einberufung zu verlangen, offenbar gerade zur Erledigung von Anständen
der vorliegenden Art. Will er seinem Einspruch die aufschiebende Wirkung
wahren, so wird er von dieser Befugnis ohne Verzug Gebrauch machen müssen.

zl. Die von der Konkursverwaltung und ihr folgend von der Vorinstanz gegen
diese Lösung erhobene Einwendung, dass der Gläubigerversammlung wohl die
Entscheidung über die Art und Weise der Wahrung der Gläubigerinteressen
zustehen, nicht aber in einem'Interessenkonflikt zwischen Gläubigern
u. Gemeinschuldner, wie er hier vorliege, trifft nicht zu. Der Wortlaut
des _ Art. 253 Abs. 2 SchKG, wonach die zweite Gläubigerversammlung
unbeschränkt alles weit e r e für die Durchführung des Konkurses
anordnet, spricht gegen eine solche Unterscheidung, und die Praxis hat
bisher auch kein Bedürfnis danach gezeigt. Das Bundesgericht hat denn
auch für die Entscheidung der für den Schuldner doch ebenso wichtigen
Frage der Gewährung eines Unterhaltsbeitrages die Zuständigkeit der
Aufsichtsbehörden ausdrücklich verneint (AS 35 I S. 800 ff. Erw. 2 f. =
Sep. Ausg. 12 S. 258 ff. Erw. 2 f.). Insbesondere lässt sich für die
vorwürfige Streitfrage

nichts daraus herleiten, dass über die Unpfändbarkeit die _

Aufsichtsbehörden und nicht die Gläubigerversammlung entscheidet. Dort
handelt es sich um einen dem Gemeinschuldner vom Gesetz ausdrücklich
zugestandenen An-Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 11. 45

spruch, während Art. 229 SchKG ihm ein Recht darauf nicht einräumt, unter
gewissen Voraussetzungen der Pflicht enthoben zu werden, zur Verfügung der
Konkursverwaltung zu stehen; ferner ist es ja auch gar nicht die von der
Gläubigerversammlung gewählte Konkursverwaltung, sondern das Kohkursamt,
welches den Entscheid über die Unpfändbarkeit trifft, und zwar auch
dann, wenn er ausnahmsweise bis nach der ersten Gläubigerversammlung
hinausgeschoben werden muss. Begründeter mögen Vielleicht die Bedenken
praktischer Natur erscheinen. Allein sie sind nicht so schwer-

. Wiegand, um einen Einbruch in das System der Selbst-

verwaltung des Konkursmassevermögens durch die Gläubigerschaft zu
rechtfertigen. Die Durchführung des Beschwerdeverfahrens, zumal wo
ein kantonaler Instanzenzug besteht, auch ohne dass versucht wird, in
den ausschliesslich zur Diskussion stehenden Angemessenheitsfragen das
Bundesgericht anzugehen, nimmt eher längere Zeit in Anspruch als die
Einberufung einer Gläubigerversammlung, und der dafür erforderliche
Arbeitsaufwand dürfte an die Kosten der Gläubigerversamm-q lung
heranreichen, an deren Stelle übrigens auch eian Gläubigerbeschluss auf
schriftlichem Wege durch Zir ._' kular herbeigeführt werden kann.

5. Erweist sich somit die Geltendmachung des Einspruchs des
Gläubigerausschusses durch Beschwerde als unzulässig, so folgt daraus
einerseits, dass die Vorinstanz in die materielle Behandlung der
Beschwerde nicht hätte eintreten, sondern sie von der Hand weisen sollen,
anderseits aber auch, dass die Verweisung des Gläubigerausschusses
auf den Beschwerdeweg seitens der Konkursverwaltung unbeaehtlich
ist, es dem Gläubigerausschuss vielmehr freisteht, den Entscheid der
Gläubiger-versammlung anzurufen.

Demnach erkennt die Schuldbetr.und Konkurskammer : Der Rekurs wird im
Sinne der Erwägungen abgewiesen.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 237 - 1 Costituita l'assemblea, l'ufficio presenta una relazione sull'inventario e sulla massa.
¹	Costituita l'assemblea, l'ufficio presenta una relazione sull'inventario e sulla massa.
²	L'assemblea delibera se intende affidare l'amministrazione all'ufficio dei fallimenti oppure ad una o più persone di sua scelta.
³	In entrambi i casi, l'assemblea può costituire fra i suoi membri una delegazione dei creditori, alla quale sono affidati, se l'assemblea non decide altrimenti, i seguenti compiti:440
¹	vigilare sulla gestione dell'amministrazione del fallimento, dar pareri sulle questioni ad essa sottoposte dall'amministrazione, fare opposizione ad ogni provvedimento contrario agli interessi dei creditori;
²	autorizzare la continuazione del commercio o dell'industria del fallito, determinandone le condizioni;
³	approvare i conti, autorizzare a stare in giudizio, a transigere e compromettere;
⁴	opporsi ai crediti ammessi dall'amministrazione;
⁵	autorizzare ripartizioni provvisorie durante la procedura di fallimento.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 253 - 1 L'amministrazione presenta all'assemblea una relazione particolareggiata sull'andamento della gestione, nonché sullo stato attivo e passivo.
¹	L'amministrazione presenta all'assemblea una relazione particolareggiata sull'andamento della gestione, nonché sullo stato attivo e passivo.
²	L'assemblea delibera sulla conferma dell'amministrazione ed eventualmente della delegazione dei creditori; essa ordina inappellabilmente quanto richiede la gestione del fallimento.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 237 - 1 Costituita l'assemblea, l'ufficio presenta una relazione sull'inventario e sulla massa.
¹	Costituita l'assemblea, l'ufficio presenta una relazione sull'inventario e sulla massa.
²	L'assemblea delibera se intende affidare l'amministrazione all'ufficio dei fallimenti oppure ad una o più persone di sua scelta.
³	In entrambi i casi, l'assemblea può costituire fra i suoi membri una delegazione dei creditori, alla quale sono affidati, se l'assemblea non decide altrimenti, i seguenti compiti:440
¹	vigilare sulla gestione dell'amministrazione del fallimento, dar pareri sulle questioni ad essa sottoposte dall'amministrazione, fare opposizione ad ogni provvedimento contrario agli interessi dei creditori;
²	autorizzare la continuazione del commercio o dell'industria del fallito, determinandone le condizioni;
³	approvare i conti, autorizzare a stare in giudizio, a transigere e compromettere;
⁴	opporsi ai crediti ammessi dall'amministrazione;
⁵	autorizzare ripartizioni provvisorie durante la procedura di fallimento.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 253 - 1 L'amministrazione presenta all'assemblea una relazione particolareggiata sull'andamento della gestione, nonché sullo stato attivo e passivo.
¹	L'amministrazione presenta all'assemblea una relazione particolareggiata sull'andamento della gestione, nonché sullo stato attivo e passivo.
²	L'assemblea delibera sulla conferma dell'amministrazione ed eventualmente della delegazione dei creditori; essa ordina inappellabilmente quanto richiede la gestione del fallimento.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 229 - 1 Durante la procedura di fallimento, il fallito è tenuto, sotto minaccia di pena (art. 323 n. 5 CP420), a rimanere a disposizione dell'amministrazione, a meno che ne venga dispensato espressamente. Se necessario, egli è tradotto sul luogo dall'autorità di polizia. L'amministrazione del fallimento gli ricorda esplicitamente il suo obbligo come pure le conseguenze penali dell'inosservanza.421
¹	Durante la procedura di fallimento, il fallito è tenuto, sotto minaccia di pena (art. 323 n. 5 CP420), a rimanere a disposizione dell'amministrazione, a meno che ne venga dispensato espressamente. Se necessario, egli è tradotto sul luogo dall'autorità di polizia. L'amministrazione del fallimento gli ricorda esplicitamente il suo obbligo come pure le conseguenze penali dell'inosservanza.421
²	L'amministrazione del fallimento può assegnargli un equo soccorso, specialmente quando lo obblighi a stare a sua disposizione.
³	L'amministrazione del fallimento determina a quali condizioni e fino a quando il fallito e la sua famiglia possono rimanere nell'abitazione, sempreché questa faccia parte della massa.422