BGE-48-III-234 - 1922-12-20 - BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - 234 Schuldbetreibungs undd Konkursrecht (Zivilabteilnngen). N° 69. SchKG dem Schuldner

234 Schuldbetreibungs undd Konkursrecht (Zivilabteilnngen). N° 69.

SchKG dem Schuldner Während dieser Zeit ohnehin untersagt, und zwar
mit der Folge der Ungültigkeit, sodass es ihrer Anfechtung nicht mehr
bedarf. Die kritische Zeit für die Anfechtung nach Art. 286 und 287 SchKG
reicht demnach im vorliegenden Falle bis auf den 6. April 1920 zurück.

69. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Dezember 1922

J i. S. Bräuor gegen Deutsch-Oesterreichische Lebensmittel-thue

Art 273 SchKG: Schadenersatz wegen ungerechtfertigtem Arrest: Kriterien
des Anrestschadens.

A. _ Am 9. Oktober 1919 liess der Beklagte für eine behauptete
Schadenersatzforderung. im Betrage von 1,322,800 Fr. wegen Nichterfüllung
eines Reislieierungsvertrages seitens der Klägerin deren Guthaben
am Schweizerischen Bankverein in Zürich bis zum Betrage von 1 ,404,
000 Fr. mit Arrest belegen, der unter Kautionsvorbehalt bewilligt
wurde. Zwecks Prosequierung dieses Arrestes hob der Beklagte zunächst
Betreibung

und, als die Klägerin Recht vorschlag, auf Grund einer

Gerichtsstandsvereinbarung beim Wiener Handelsgericht schadenersatzklage
an. Die Klägerin verlangte Auferlegung einer Kaution an den Beklagten",
wurde aber mit ihrem Begehren zweitinstanzlich vom Obe1ger1cht Zürich aus
prozessualen Gründen abgewiesen und dabei zu einer Prozessentschädigung
von 500 Fr. verurteilt. Ferner führte sie beim Einzelrichter des
Bezirksgerichts Zürich Arrestaufhebungsklage, und endlich suchte sie beim
Bundesrat um Aufhebung des Arrestes in Anwendung des Bundesratsbeschlusses
vom 12. Juli 1918 nach, laut welchem in Bezug auf Vermögen, _ das
einem fremden Staat gehört, in keinem Fall Arrest verfügt werden
kann,Schuldbetreibungs und Konkursrecht (Zivilabteiiungen). N° 69. 235

sofern dieser Staat Gegenrecht hält, und der Bundesrat einen ,im
Widerspruch zu dieser Bestimmung erfolgten Arrest aufzuheben hat. Durch
Beschluss vom 24. Februar 1920 hob der Bundesrat den Arrest auf, davon
ausgehend, dass die Klägerin eine staatliche Institution sei. deren
Vermögen dem österreichischen Staat gehöre, und der Arrest daher
aufzuheben sei, obwohl er vor der Abgabe der Gegenseitigkeitserklärung
durch die österreichische Gesandtschaft, ja vor der Anerkennung der
österreichischen ,Republik gelegt wurde. Infolgedessen wurde der bis
dahin eingestellte Arrestaufhebungsprozess

. am Protokoll abgeschrieben und dabei dem Beklagten

eine ausserrechtliche Entschädigung von 600 Fr. zugesprochen, welche
das Obergericht, an das die Klägerin diese Kostenverfügung ohne Erfolg
weiterzog, um 40 Fr. erhöhte. Durch Urteil vom 26. April 1920, wies das
Wiener Handelsgericht die Schadenersatzklage Bräuers als unbegründet ab,
und am 1. Dezember 1920 bestätigte das Wiener Oberlandsgericht dieses
Urteil ; dabei Wurden ihm Parteientschädigungen für beide Instanzen im
Betrage von zusammen 128,935 Kronen auferlegt.

B. Mit der vorliegenden, am 10. März 1921 beim Friedensrichteramt
eingereichten Klage verlangt die Klägerin Ersatz des tarifmässigen
Honorars ihres Anwaltes für seine auf Aufhebung des Arrestes durch den
Bundesrat abzielenden Rechtsvorkehren heim Eidgenössischen Politischen
Departement und bei der österreichischen Gesandtschaft im Betrage von
5900 Fr., wovon sie jedoch die dem Beklagten im Kautionsprozess und
im Arrestaufhebungsproz'ess zugesprochenen Parteientschädigungen im
Betrage von zusammen 1140 Fr. abzog, und ferner Bezahlung der ihr von
den sWiener Gerichten zugesprochenen Parteientschädigung im Betrage
von 128,935 Kronen. Der Beklagte anerkennt diese Kronenschuld; dagegen
beantragte er Abweisung der Klage, soweit sie auf Bezahlung von Schweizer-

i'ranken gerichtet ist, und mit seiner Widerklage verlangt

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er Bezahlung der erwähnten, ihm zugesprochenen Parteientschädigungen im
Betrage von 1140 Fr.

C. Durch Urteil vom 24. Juni hat das Obergericht des Kantons Zürich die
Hauptklage gutgeheissen und die Widerklage abgewiesen.

D. Gegen dieses am 22. August zugestellte Urteil hat der Beklagte die
Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen auf Abweisung der
Hauptklage, soweit er sie nicht anerkennt, und Gutheissung der Widerklage,
eventuell Rückweisung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung .-

1. Die demj Arrestnehmer durch Art. 273 SchKG abgesehen von
einem allfälligen Verschulden auferlegte Pflicht zum Ersatz des
dem Arrestschuldner aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenen
Schadens umfasst nach ständiger Rechtssprechung des Bundesgerichts nur den
unmittelbaren Vermögensschaden', welcher auf {die durch den Arrestvollzug
herbeigeführte Behinderung Ein der Verfügung über die Arrestgegenstände
zurückzuführen ist (AS 34 II S. 283 Erw. 2 und neuestens iUrteil vom
31. Mai 1922 i. S. Huber gegen Zürcher, nicht publiziert). Einen solchen
Schaden macht die Klägerin {nicht geltend. Vielmehr verlangt sie die
Kosten von Rechts-verkehren ersetzt, mit welchen sie auf die Aufhebung
des Arrestes abzielte. Dabei handelte es sich nicht etwa um die Kosten
'derjenigen Rechtsbehelfe, welche darzutun bestimmt sind, dass der Arrest
ungerechtfertigt ist, nämlich die Anhebung der Arrestaufhebungsklage oder
sofern man im Sinne der bisherigen Rechtsprechung den Arrest auch dann
als ungerechtfertigten ansehen will, wenn ein Arrestgrund zwar vorliegt,
dagegen die behauptete Arrestforderung in Wahrheit nicht besteht die
Verteidigung gegen die Klage auf Anerkennung der Arrestferderung. Die
Auffassung, dass der Anspruch auf Ersatz der Kosten dieser Rechtsbehelfe
aus Art. 273 SchKG hergeleitet

Schuldbetreibungs und Konkursrecht (Zivilahteilungen). N° 69. 237

werden könne, ist bisher von keiner Seite vertreten werden; richtiger
Ansicht nach lässt er sich einzig auf das kantonale Prezessrecht
stützen, das nicht etwa gegen Art. 273 SchKG verstösst, wenn es nicht
vollen Kostenersatz zuhilligt. Umseweniger können dann aber gestützt
auf Art. 273 die Kosten von Verkehren ersetzt verlangt werden, welche
unabhängig von der Frage, ob der Arrest gerechtfertigt ist oder nicht,
auf dessen Aufhebung abzielen, weil es hiebei an jeglichem Zusammenhang
mit der Ungerechtfertigtheit des Arrestes fehlt. Eine solche Verkehr
aber stellte das Gesuch der Klägerin an den

Bundesrat dar, mit welchem gar nicht geltend gemacht

wurde und auch nicht hätte geltend gemacht werden können, dass der
Arrest ungerechtfertigt sei, wie sich denn auch aus dem Umstand
allein, dass der Arrest aufgehoben wurde, noch nicht ergibt, dass er
ungerecht-fertigt war. Wollte man aber auch gelten lassen, dass die Kosten
des Arrestaufhehungsund des Arrestforderungsprozesses Arrestschaden im
Sinne des Art. 273 SchKG darstellen, von der Überlegung ausgehend, dass
der Arrestschuldner genötigt ist-, sie aufzuwenden, um darzutun, dass
der Arrest ungerechtfertigt ist, so liesse sich hieraus noch nicht ohne
weiteres darauf schliessen, dass gleiches auch für die Kosten der hier
in Betracht fallenden Verkehr gelte. Denn der Zweck, welchen die Klägerin
mit dieser Verkehr zu erreichen suchte und auch erreichte, bestand darin,
die Aufhebung der durch den Arrest verhängten Verfügungsbeschränkung
rascher zu erwirken, als sie es durch einen Prozess erhoffen konnte,
mit welchem sie dartun wollte, dass er ungerechtfertigt sei, zumal die
im beschleunigten Verfahren zu behandelnde und daher im allgemeinen
rascher zum Ziele führende Arrestaufhebungsklage von vorneherein an
Art. 271 Ziff. 4 SchKG zu scheitern bestimmt war m. a. W. es handelte
sich um Aufwendungen, welche bezweckten, den der Klägerin aus dem Arrest
drohenden schaden zu vermindern. Kann hiebei von Schaden

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im eigentlichen Sinne des Wortes auch nicht gesprochen werden, so liesse
es sich vielleicht doch rechtfertigen, Ersatz dafür zuzuhilligen,
sofern man annimmt, der Arrestnehmer hatte für den Schaden nicht,
den der Arrestschuldner hätte abwenden können (vgl. JAEGER, Note 2 zu
Art. 273). Allein die Klägerin hat nicht dargetan, dass ihr durch die
Weiterdauer der Beschränkung in der Verfügung über ihre Guthaben beim
Bankverein bis zur endgültigen Aberkennung der Arrestforderung ein Schaden
erwachsen wäre, und es darf dies auch nicht ohne weiteres angenommen
werden, nachdem sie für die Zeit bis zur Aufhebung des Arrestes durch
Bundesratsbeschluss keinen solchen Schaden eingeklagt hat.

2. _, Die Klägerin hat vor der ersten Instanz freilich noch den
Standpunkt eingenommen, das Arrestgesuch des Beklagten stelle eine
unerlaubte Handlung dar. Allein sie hat die Klage nach dieser Richtung
nicht substantiiert, sodass es an jeglicher Grundlage zur Verurteilung
des Beklagten in Anwendung der Art. 41 ff . OR fehlt und} nicht geprüft
zu werden braucht, ob der streitige Kostenersatz anfällig gestützt auf
jene Vorschriften verlangt werden könnte. Die ,Hauptklage ist daher
abzuweisen, ohne dass zu den übrigen dagegen erhobenen Einwendungen,
insbesondere der Einrede der . Verjährung, Stellung genommen werden muss.

3. Mit Bezug auf die {iderklage fehlt es an dem für die Berufung
erforderlichen Streitwert und muss es somit bei deren Ahweisung durch die
Vorinstanz das Bewenden haben. Doch vermag diese den Beklagten natürlich
nicht zu hindern, die Prozesskostenforderungen die er zum Gegenstand
der Widerklage gemacht hat, gestützt auf die sie ihm zubilligenden
gerichtlichen Erkenntnisse geltend zu machen, wie es denn über-

haupt fraglich erscheint, ob im Hinblick auf diese Ersi

kenntnisse die Widerklage nicht hätte von der Hand gewiesen werden sollen.

..

'Schuldbetreibungs und Konkursrecht (Kreisschreiben). N° 70. 239

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie begründet
erklärt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Juni
1922 aufgehoben und die Hauptklage abgewiesen, soweit sie nicht anerkannt
worden ist.

III. KREISSCHREIBEN DES GESAMTGERICHTS.

70. Iroiuchroiben Nr. 15 vom 22. November 1922.

Inventar-aufnehme im Nachlassverfahren über ausserhalb des Sprengels
der Nachlassbehörde gelegene Vermögensbestandteile.

Anlässlich der Beurteilung eines Rekurses haben wir feststellen
müssen, dass es an einer gesetzlichen Regelung der Zuständigkeit zur
Inventarauinahme über die ausserhalb des Sprengels der Nachlassbehörde
liegenden Vermögensbestandteile des Schuldners, über welchen das
Nachlassverfahren eröffnet ist, fehlt, und eine Umfrage hat ergeben,
dass bei den in Betracht kommenden Behörden und Ämtern grosse
Meinungsverschiedenheiten darüber bestehen, ob der Sachwalter,
insbesondere wenn es sich um Vermögensbestandteile handelt, die in
einem andern Kanton liegen, die Rechtshülfe eines Amtes jenes Kantons,
eventuell welchen Amtes, inAnspruch nehmen müsse, oder ob er selbst dafür
zu ss ständig sei, eventuell ob seine Zuständigkeit eine ausschliessliche
sei, derart, dass einem Reehtshülfegesuch nicht Folge geleistet zu werden
brauche. Wir sehen uns daher veranlasst, diese Zuständigkeitsfrage durch

ausm 1922 rz'

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 286 - 1 Anfechtbar sind mit Ausnahme üblicher Gelegenheitsgeschenke alle Schenkungen und unentgeltlichen Verfügungen, die der Schuldner innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat.504
¹	Anfechtbar sind mit Ausnahme üblicher Gelegenheitsgeschenke alle Schenkungen und unentgeltlichen Verfügungen, die der Schuldner innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat.504
²	Den Schenkungen sind gleichgestellt:
¹	Rechtsgeschäfte, bei denen der Schuldner eine Gegenleistung angenommen hat, die zu seiner eigenen Leistung in einem Missverhältnisse steht;
²	Rechtsgeschäfte, durch die der Schuldner für sich oder für einen Dritten eine Leibrente, eine Pfrund, eine Nutzniessung oder ein Wohnrecht erworben hat.
³	Bei der Anfechtung einer Handlung zugunsten einer nahestehenden Person des Schuldners trägt diese die Beweislast dafür, dass kein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt. Als nahestehende Personen gelten auch Gesellschaften eines Konzerns.506

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 287 - 1 Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
¹	Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
¹	Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
²	Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
³	Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
²	Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen.509
³	Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
¹	verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
²	das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen.510

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 273 - 1 Der Gläubiger haftet sowohl dem Schuldner als auch Dritten für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden Schaden. Der Richter kann ihn zu einer Sicherheitsleistung verpflichten.
¹	Der Gläubiger haftet sowohl dem Schuldner als auch Dritten für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden Schaden. Der Richter kann ihn zu einer Sicherheitsleistung verpflichten.
²	Die Schadenersatzklage kann auch beim Richter des Arrestortes eingereicht werden.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 273 - 1 Der Gläubiger haftet sowohl dem Schuldner als auch Dritten für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden Schaden. Der Richter kann ihn zu einer Sicherheitsleistung verpflichten.
¹	Der Gläubiger haftet sowohl dem Schuldner als auch Dritten für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden Schaden. Der Richter kann ihn zu einer Sicherheitsleistung verpflichten.
²	Die Schadenersatzklage kann auch beim Richter des Arrestortes eingereicht werden.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 273 - 1 Der Gläubiger haftet sowohl dem Schuldner als auch Dritten für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden Schaden. Der Richter kann ihn zu einer Sicherheitsleistung verpflichten.
¹	Der Gläubiger haftet sowohl dem Schuldner als auch Dritten für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden Schaden. Der Richter kann ihn zu einer Sicherheitsleistung verpflichten.
²	Die Schadenersatzklage kann auch beim Richter des Arrestortes eingereicht werden.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 271 - 1 Der Gläubiger kann für eine fällige Forderung, soweit diese nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners, die sich in der Schweiz befinden, mit Arrest belegen lassen:468
¹	Der Gläubiger kann für eine fällige Forderung, soweit diese nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners, die sich in der Schweiz befinden, mit Arrest belegen lassen:468
¹	wenn der Schuldner keinen festen Wohnsitz hat;
²	wenn der Schuldner in der Absicht, sich der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zu entziehen, Vermögensgegenstände beiseite schafft, sich flüchtig macht oder Anstalten zur Flucht trifft;
³	wenn der Schuldner auf der Durchreise begriffen ist oder zu den Personen gehört, welche Messen und Märkte besuchen, für Forderungen, die ihrer Natur nach sofort zu erfüllen sind;
⁴	wenn der Schuldner nicht in der Schweiz wohnt, kein anderer Arrestgrund gegeben ist, die Forderung aber einen genügenden Bezug zur Schweiz aufweist oder auf einer Schuldanerkennung im Sinne von Artikel 82 Absatz 1 beruht;
⁵	wenn der Gläubiger gegen den Schuldner einen provisorischen oder einen definitiven Verlustschein besitzt;
⁶	wenn der Gläubiger gegen den Schuldner einen definitiven Rechtsöffnungstitel besitzt.
²	In den unter den Ziffern 1 und 2 genannten Fällen kann der Arrest auch für eine nicht verfallene Forderung verlangt werden; derselbe bewirkt gegenüber dem Schuldner die Fälligkeit der Forderung.
³	Im unter Absatz 1 Ziffer 6 genannten Fall entscheidet das Gericht bei ausländischen Entscheiden, die nach dem Übereinkommen vom 30. Oktober 2007472 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen zu vollstrecken sind, auch über deren Vollstreckbarkeit.473

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
¹	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
²	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.