318 Erbrecht N° 48

und kann darum auch nicht vorher zum Gegenstand einer Feststellungsklage
gemacht werden. Dabei ergibt sich allerdings aus dieser Auslegung des
Art. 633 der Nachteil, dass die Erben, denen Ausgleichungsansprüche
zustehen, um nicht eine Verschlechterung ihrer Ansprüche zu
riskieren, in Fällen die Teilung beschleunigen, wo, wie z. B. wenn in
bäuerlichen Verhältnissen der Vater vorverstirbt, eine Hinausschiebung
wünschenswert wäre. Allein dieser Nachteil ist angesichts der vorstehenden
grundsätzlichen Erwägungen über den Inhalt des Ausgleichungsanspruehes
nicht zu umgehen.

Da die Teilung des Nachlasses im vorliegenden Falle noch nicht verlangt
wurde, sind die Voraussetzungen der Feststellungsklage nicht gegeben
und es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger schon jetzt oder erst
nach dem Tode der Mutter in der Lage ist, Teilung zu verlangen, und ob
überhaupt die Ausgleichung schon geltend gemacht werden kann, wenn erst
ein Gatte gestorben ist, oder oh nicht vielmehr der Tod beider Eltern
abgewartet werden muss.

Anderseits ist mit der Ablehnung der Feststellung des
Ausgleichungsanspruehes dem weiteren Begehren um Ergänzung des Inventars
die Grundlage entzogen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird gutgeheissen und die Feststellungsklage abgewiesen.

Sachenrecht. N° 49. ' 319

In. ' SACHENRECHT

DRO ITS RÉELS

49. Extrait de l'arrét de la. IIma Section civile da 20 sejptem'bre
1922 dans la cause Balma-t contre Commune dsSemsales. Source coupée
(art. 706 s. C. C. S.). Nation de la source. Droit de disposition du
propriétaire d'une source sur l'eau

qui en découle. Qu'en est-il lorsque cette eau reparaît plus has et
forme une nouvelle source ? --

Pierre Balmat est propriétaire à Semsales d'un domaine appelé Outre
Broye , sur lequel est installée une fontaine. Cette fontaine était
alimentée depuis nombre d'années par un petit réservoir, construit dans
les prés en pente situés 'au dessous du village. L'eau, recueillie aux
alentours immédiats, était amenée, d'abord à la fontaine d'un voisin,
nommé Lambert, puis à celle du demandeur.

Le 3 octobre 1911, Pierre Balmat et Alfred Lambert requirent l'inscription
au registre special des servitudes d'un droit de prise d'eau et de
eonduite en kaveur de leurs fonds. Malgré que les propriétaires intéressés
eusseut donné leur autorisation, la servitude ne fut inserite que le
2? décembre 1921.

Les terrains situés au dessous du village étant krequemment inondés,
le Conseil communal de Semsales provoqua, en 1915, la formation d'un
groupement de propriétaires, à l'effet d'entreprendre la canalis-atico
des eaux de cette région. Un consortium fut alors constitué, avec
la participation de l'Etat et de la Commune, qui avanea les fonds
nécessaires à l'exécution des travaux. Ceux-ci furent commencés le 9
décembre et terminés le 31 décembre 1915.

AS 48 II 1922 21

320 ' Sachenrecht. N° 49.

A partir de ce moment le débit de la fontaine de P. Balmat alla toujours
en diminnant, puis elle tarit complètement.

Par demande en justice du 15 mai 1918, Balmat conclut à ce que la
commune de semsales soit condamnée à procéder, à ses frais, aux travaux
nécessaires pour ramener à la fontaine la quantité d'eau potable que
celle ci recevait dans le passé. Il reclama, de plus, 300 francs pour
dommage cause jusqu'au 15 mars 1918, et une indemnité journalière de
5 francs depuis cette date jusqu'au moment où la situation antérieure
serait rétablie. La défenderesse conclut, tant exceptionnellement qu'au
fond, à liberation des fins de la demande.

L'expertise à laquelle il fut procede aboutit aux constatations suivantes
: Jusqu'en 1915 une partie des égouts de Semsales se déversait dans un
étang, et, de là, se répandait dans les près sous jacents, qui de ce fait,
étaient constamment inondés. Le reservoir

des fontaines de Lambert et Balmat recueillait une"

eertaine quantità de ces eaux, dont le cours était d'allleurs lent et
superficiel. En effet les sondages effectuès révèlent, à la siprofondeur
de 15 à 20 cm., l'existence d'un sol marneux, assez étanche pour" retenir
l'eau à la surface et l'empécher de se filtrer. D'autre part le terrain
avoisinant le réservoir ne présente pas les conditions requises pour
permettre l'affleurement d'une source, au sens technique du mot. ll
n'existe pas de nappe souterraine à cet endroit et l'on n'y relève
pas trace d'infiltrations provenant de la montagne ou du ruisseau la
Mortivue .

Après avoir procédé à l'instruction de la cause et à une inSpection
locale, le Tribunal de la Veveyse condamna, en date du 16 novembre
1921, la commune de Semsales à exécuter les travaux nécessaires pour
ramener l'eau potable sur le domaine de Balmat. Il accueillit également
les deux autres conclusions de celui-ci, en les réduisant tontefois,
la première à 100 francs et la seconde à la somme de 50 centimes par
jour.__-_.W......-...ss_... ...... ...

Sachenrecht. N° 49. 321

La commune de Semsales recouru-t contre ce prononcé. Par jugement du 4
avril 1922, la Cour d'appel du canton de Fribourg débouta la défenderesse
des exceptions qu'elle avait soulevées, et, prononcant sur le fond,
écarta la demande de P. Balmat.

Celui-ci a recouru en reforme au Tribunal fédéral, dans le sens de
l'adjudication de ses conclusions de première instance

Canside'mnt en droit :

3. Au sens technique, la source est constituée par le déversement
d'une nappe 011 d' un cours d' eau s'outerrains à la surface du. 501. La
doctrine et la iurisprudenee ont declare également qu'il fallait entendre
par source toute eau jaillissant de l'intérieur de la terre et provenant
des veines et des couches d'eau souterraines (WIELAND, Droits reels,
art. 704 note 2; CURTI, art. 704 rem. 1; BO 43 II p. 154). En assimilant
aux sources les eaux souterraines (art. 704, al. 3), le CCS a soumis aux
mèmes règles les eaux qui jaillissent artificiellement et celles qui,
se déversent naturellement à 1' air libre. Le critère permettant de
distinguer les eaux de source des eaux de surface est done, moins leur
cours ou leur jaillissement naturel , que leur provenance souierraine
. C'est dans les profondeurs du sol que l'eau reproduite par l'oeuvre de
la nature comme disait l'ancien Code civil vaudois retrouve sa pureté
et prend, grace à sa lente accumulation, le caractère de permanence qui
constitue un de ses éléments essentiels. Si le léglslateur a fait au
propriètaire de la source une position très favorahle, c'est bien parce
qu'une source est toujours plus ou moins indépendante des phénomènes
naturels et du régime des eaux de surface;

Sans deute la distinction entre l'eau superficielleet l'eau souterraine
est-elle parfois malaisée à ètablir.

322 Sachenrecht. N° 49.

Mais, d'emblée, il n'apparaît pas possible de classer dans cette dernière
categorie l'eau qui circule seulement dans la couche de terre supérieure,
et se contente de l'imprégner sans pénetrer plus avant dans le so} comme
c'est le cas ici. D'ailleurs les experts 'ont, en ce qui les concerne,
dénié à l'installation du demandeur le caractère d'un ouvrage de captation
de source, et il n'existe aucune considération valable qui puisse
autoriser le juge à créer une motion juridique spéciale de la source.

4. Le problème se présente encore sous un autre aspect, qui n'a pas
échappé à l'instance cantonale. Comme cela a "été déjà rappelé (voir
supra cons. 2 in fine), la fontaine du recourant a cessé de couler
ensuite des travaux entrepris par la eommune de semsales pour dériver
les eaux s'écoulant de ses propres fontaines. Or le propriétaire d'une
source, ou son ayant droit, peut en disposer ]ihrement, sans avoir à
tenir compte des proprietaires inférieurs. Il peut consommer l'eau,
la mettre eu bouteilles, ou la deriver, sans pour cela porter atteinte
aux droits des tiers. Certes, il est tenu de laisser couler sur le fonds
sous-jaeent l'eau de surface qu'il recoit lui-meme d'un autre immeuble
(art. 689 al. 3) mais cette obligation ne s'étend pas à l'eau qui jaillit
sur sa propriété, et dont il peut faire ce qu'il veut. Brei, lorsque la
source donne naissance à un cours d'eau, nul riverain de celui ci n'a de
droit au maintien de son écoulement, à moins d'ètre au benefico. d'une
servitude sur le fonds d'émergence (BO 42 II p. 440 ss; 43 II p. 154
SS.; Zeitschrift für schw. Recht, Neue Folge XIX p. 566/567 et 735/736 ;
WIELAND, art. 704 note 3 ; LEEMANN, ZW ed. art. 689 note 14 et art. 704
notes 19 à 21 ; cf. STAUDlNGER, ed. 1912 art. 905 note 3). '

Mais, d'autre part, le CCS a protégé le titulaire d'une source sur
le fonds inférieur contre les travaux qui ont pour effet de Ia couper,
meme partiellement, ou de la souiller (art. 706 et 707). Un conflit
peut donc surgir entre les art. 704 et 641 d'une part et l'art. 706
d'autreSachenrecht. N° 49. 323

part, lorsque l'eau jaillissant de la source superieure rencontre ensuite
des couches de terrain perméahles et s'enfonee profondément dans le sol
pour reparaître une seconde fois beaucoup plus bas. On pourrait alors
se demander si la source inférieure, dont l'existence et le débit sont
lies d'une maniere si étroite au sort de la source supérieure, bénéficie
vraiment de la protection de l'art. 706 et si le droit de dispdsition
du premier pmpriétaire, illimité lorsque l'eau s'écoule à l'air libre,
est pareillement restreint lorsqu'elle se perd à nouveau dans le sol.
Mais il n'est pas nécessaire de résoudre actuellement ce problème, puisque
l'eau captée par le réservoir Balmat ne doit pas ètre oonsidérée comme une
eau de source, ainsi qu'il a été dit plus haut (N° 3). Il convient donc
de s'en tenir au principe qui domine toute la matière, et qui accorde au
proprietaire de la source un droit privatif sur l'eau qui en jaillit. La
commune de Semsales ayant usé de ce droit de disposition pour dériver
l'eau provenant'de ses sources ou de ses fontaines, le recourant ne
saurait étre admis à se prévaloir des art. 706 et 707 CCS.'

Le Tribunal fédéral pronome : Le recours est reieté.