BGE-48-II-215 - 1922-03-07 - BGE - Zivilrecht - 214 Obligationenrecht. N° 30. erst nachträglich, absichtlich für beide zusammen

214 Obligationenrecht. N° 30.

erst nachträglich, absichtlich für beide zusammen bestimmt worden sein
kann, ist sehr wohl denkbar; weshalb in einem solchen Falle darum,
weil die Sicherheit nicht ausschliesslich für die eine oder andere
Forderung bestimmt war, die in Art. 509 OR statuierte Diligenzpflicht
des Gläubigers zessieren sollte, ist nicht wohl einzusehen.

12. Die aus Art. 509 OR erhobene Einrede der Beklagten erweist sich
somit als begründet. Es ist auch nicht anzunehmen, dass diese durch ihre
Erklärung vom 30. Oktober 1919 nachträglich darauf wirksam verzichtet
habe. Einmal steht diese Erklärung, wornach es sich von Anfang an um eine
sog. Blankobürgschaft gehandelt habe, nach dem Gesagten mit dem wirklichen
Vertragswillen im Widerspruch ; auch liegt nichts dafür vor, dass die
Bürgschaft, wie es in der Erklärung heisst, inzwischen im Einverständnis
der Beklagten zu Gunsten der Klägerin abgeändert worden sei. Ob die
Einrede der Täuschung, welche die Beklagte gegenüber der Berufung auf
diese Erklärung erhoben hat, begründet sei, kann dahingestellt bleiben;
denn es ergibt sich aus den Akten, dass sie nur im Hinblick auf das
damals unter den Parteien verhandelte Sanierungsprojekt abgegeben wurde,
welches dann nicht zur Durchführung gelangte; ss so hat die Klägerin
ja auch die Lebensversicherungspolize welche sie der Beklagten damals
übergeben hatte, von dieser zurückverlangt und Wieder in Empfang genommen.

13. Da, wie bereits bemerkt, nach der Darstellung beider Parteien der
Kapitalbetrag der verbürgten Forderung durch den Erlös der Hinterlagen,
auf welche die Beklagte in erster Linie Anspruch zu erheben berechtigt
ist, gedeckt erscheint, so könnte es sich'nur noch fragen, ob und in
welchem Umfange die Beklagte für Zinsen und

Kommissionen hafte. In dieser Beziehung fehlt es aber _

an einer hinreichenden Substantiierung der Klage. Die Klägerin hat die
Zinsen und Kommissionen, mit welchen sie den Hauptschuldner belastete,
auf Grundlage ihresObligationenrecht. N° 31. 2-15

gesamten Verkehrs mit dem Hauptschuldner berechnet, was nach dem
bereits Gesagten gegenüber den Burgen nicht zulässig erscheint. Für
eine ziifermässige Ausscheidung derjenigen Beträge, welche die Klägerin
auf der verbürgten Forderung an Zinsen etc. eventuell fordern könnte,
gibt die klägerische Abrechnung keine genugen-

den Anhaltspunkte.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Luzern vom 29. Oktober 1921 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

31. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteîlung vom 7. März 1922
i. S. Steiner gegen Staub, Wismar & Siegfried. Art. 1 1 9 O R. Objektive
I.ieierungsunmüglichkeit infolge Versetzens einer Schweizerfirma auf
die französische schwarze Liste '?

A. Der Beklagte ist unter der Firma Ferdinand Steiner, Weinhandlung in
Winterthur, im zürcherischen Handelsregister eingetragen. Er betreibt
ausserdem unter der Firma Ferdinand Steiner, Vins en gros, ein Geschäft
in Vilafranca del Panades (Spanien). Von dieser Firma kauften die Kläger
Staub, Wismer & Siegfried in Zürich im Herbst 1916 zu verschiedenen Malen
spanische Weine von 10° und 11° Gehalt Zu Preisen von 35 Fr. bis 39 Fr.
per 111. Die Lieferung war france gare Cette oder france gare Cerbére
)) vorgesehen. Da jedoch der Beklagte am 18. Oktober 1918 schrieb,
die ferhältnisse

_ seien gegenwärtig so, dass ein Transport Via Cerbere, d. h. auf dem
Landweg, voraussichtlich nicht möglich sei, ersuchten die Kläger mit
Telegramm vom 27. Ok-

216 Obligationenreeht. N° 31.

tober, alle Sendungen per Schiff über Cette zu leiten.

Auf Rechnung dieser Käufe sind vom Beklagten am 10. und 14. November
1916 352,3 hl. nach Cette geliefert worden. Weitere Lieferungen erfolgten
trotz vielfacher Reklamationen der Kläger nicht.

Am 12. Januar 1917 schrieb der Beklagte von Winterthur aus an die
Kläger, er sei in der unangenehmen Lage, ihnen mitteilen zu müssen,
dass die Sendungen seines Hauses in Cette von der französischen Behörde
mit der Begründung beschlagnahmt worden seien, dass sein Haus sich auf
der französischen schwarzen Liste befinde ; an ' dieser Massnahme treffe
ihn kein Verschulden, und er

habe auch die näheren Gründe bis heute nicht erfahren können. Er
sei deshalb in der gänzlichen Unmöglichkeit, die verkauften Weine zu
liefern, sowohl nach Cettewie über Genua, da gemäss den Vereinbarungen
der Entente auch dort die Beschlagnahme erfolgen Würde, und es bleibe
ihm nichts anderes übrig, als die Weine, unter entsprechender Reduktion
des Kaufpreises, den Klägern zur Abnahme in Spanien anzudienen, und
die Verladung ab Spanien ihnen zu überlassen. Er ersuche die Kläger,
bis am 20. Januar zu berichten, ob sie mit der Uebernahme in Spanien,
die bis längstens den 12. Februar zu erfolgen hätte, einverstanden seien,
widrigenfalls er die Käufe zufolge der unverschuldeten Unmöglichkeit
der Erfüllung und gestützt auf den vertraglichen Vorbehalt der
Speditionsmöglichkeit als annulliert betrachten müsse.

Die Kläger lehnten dieses Angebot mit Schreiben vom 16. Januar 1917 ab,
und liessen unterm 2. Februar durch ihren Anwalt dem Beklagten eine
Nachfrist zur vertragsgemässen Lieferung bis Ende Februar 1917 ansetzen.
Darauf antwortete der Anwalt des Beklagten am 12. Februar, dieser werde
alles tun, was in seiner Macht liege, um die Beschlagnahme aufzuheben
und die Streichung von der schwarzen Liste zu erwirken; .sollte ihm das
innert der angesetzten Frist möglichObligationenrecht. N° 31. 217

sein, so werde er die Weine zu den vertraglichen Bedingungen liefern,
andernfalls blieben die Verträge endgültig aufgelöst, wobei er jede
Schadenersatzpflicht ablehne. Mit Zuschrift vom 23. März 1917 erklärte
dann der klägerische Anwalt, dass, nachdem der Beklagte die Nachfrist
unbenützt habe verstreichen lassen, die Kläger auf die Erfüllung der
Kaufverträge verzichten und sich vorbehalten, ihm in nächster Zeit ihre
Schadenersatzansprüche spezifiziert bekannt zu geben; hiemit verband der
klägerische Anwalt die Mitteilung, dass laut Anzeige der französischen
Botschaft die in Cette beschlagnahmten Fässer nunmehr freigegeben
seien. Die effektive Freigabe zog sich dann aber bis in den Spätsommer
und der Abtransport bis in den Monat Oktober 1917 hinaus. Die Streichung
von der schwarzen Liste fand trotz aller Bemühungen des Beklagten erst
im März 1919 statt.

B. Mit der vorliegenden Klage fordern die Kläger eine Gesamtentschädigung
von 25,931 Fr. 25 (Its... nebst 5 % Zins seit 4. Januar 1918. --

Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage.

C. Durch Urteil vom 3. Oktober 1921 hat dasHandelsgericht des Kantons
Zürich die Klage im Betrag von 15,000 Fr., nebst 5 % Zins seit 4. Januar
1918 gutgeheissen, die Mehrforderung dagegen abgewiesen.

D. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
erklärt, mit dem Antrag, die Klage sei gänzlich abzuweisen, eventuell
die vom Handelsgericht zugesprochene Summe von 15,000 Fr. sei nach freiem
richterlichem Ermessen auf ein Minimum

zu reduzieren .

,Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Da feststeht, dass der Beklagte einzig deshalb die verkauften Weine
den Klägern grösstenteiis nicht hat liefern können, weil er im Dezember
1916 auf. die französische schwarze Liste gesetzt wurde, und seine

218 Obligationenrecht. N° 31.

Bemühungen, die Aufhebung der Massnahme zu erwirken, erfolglos geblieben
sind, fragt es sich in erster Linie, ob er sich auf diese objektive
Lieferungsunmöglichkeit als Befreiungsgrund im Sinne von Art. 119 OR
berufen könne, oder ob es sich um Umstände handle, die er als Schuldner
zu verantworten hat.

Die Einführung sog. schwarzer Listen war eine Massregel des
Wirtschaftskrieges, die sich über die normale internationale Rechtsordnung
hinweg-setzte und auch über Angehörige neutraler Länder verhängt wurde: es
genügte hiezu, dass jemand verdächtigt wurde, mit Angehörigen feindlicher
Staaten geschäftliche Beziehungen zu pflegen, und es hielt selbst dann,
wenn das Fehlen jedes Verdachtsgrundes nachgewiesen werden konnte,
erfahrungsgemäss sehr schwer, die Streichung herbeizuführen. Man muss also
davon ausgehen, dass das Versetzen des Beklagten als Schweizerkaufmanns
auf die französische schwarze Liste möglich war, ohne dass irgendwelche
positive Handlungen desselben, die auf einen Verkehr mit deutschen
Kaufleuten schliessen liessen, erwiesen waren, oder auch nur begründete
Verdachtsmomente dafür vorlegen, und dass diese Umstände dem Beklagten,
der in der Schweiz und in Spanien grosse Geschäfte betreibt, offenbar
so gut bekannt waren, wie den Klägern.

Prüft man unter diesem-Gesichtspunkte die Verhältnisse, unter denen
der Beklagte im Oktober und November 1916 die Lieferungsverträge mit
den Klägern abschloss. so fällt einmal in Betracht, dass er damals
noch mit dem deutschen Staatsangehörigen Teschendorff an der Firma
Teschendcrfi, Steiner & Cie in Grao (Spanien) beteiligt war. Aus
den Erklärungen, die er bei seiner persönlichen Befragung durch die
Vorinstanz abgegeben hat, geht hervor, dass er mit der Möglichkeit,
wegen dieser Beteiligung Schwierigkeiten zu begegnen, m, a. W. auf
die schwarze Liste der Ententestaaten zu kommen, rechnen musste und
tatsächlich gerechnetObligationenrecht. N° 31. 21 9

hat. Allerdings liess das Verhalten des französischen Generalkonsulats in
Barcelona es als wahrscheinlich erscheinen, dass die, Schwierigkeiten
durch den vom Konsulat geforderten Austritt des Beklagten aus der
Firma gehoben würden; allein sicher war das nicht : denn die Abmachung
bestand, wie die Vorinstanz zu treffend bemerkt, wohl nur in mehr oder
weniger bestimmten Znsicherungen eines Konsulatsbeamten, an die sich die
massgebenden französischen Behörden nicht , zu halten brauchten. Uebrigens
waren einzelne der Verträge mit den Klägern aller Wahrscheinlichkeit
nach schon vor dem Einschreiten des französischen Generalkonsulats
abgeschlossen worden. Andrerseits konnte der Bevollmächtigte des
Beklagten gerade aus den Besprechungen auf dem Konsulat entnehmen,
dass die beklagtische Firma bereits verdächtig't worden sei, weshalb
besondere Vorsicht geboten war. Der Beklagte kann auch daraus, dass die
Kläger sein Gesellschaftsverhältnis mit Teschendorff bei Abschluss der
Käufe kannten, nichts zu seinen Gunsten herleiten : wenn der Beklagte
,sich, vorbehaltlos verpflichtete, grosse Weinlieferungen an die Kläger
zu machen, trotzdem er das Gefährliche der Sachlage kannte und kennen
musste, so war es nicht Sache der Kläger, ihn davor zu warnen.

Doch behaupten die Kläger selber nicht, die Verbindung mit Teschendorff
sei der Hauptgrund gewesen, weshalb der Beklagte auf die schwarze Liste
kam, sondern sie machen geltend, die Hauptgefahr sei durch die Lieferung
enormer Quantitäten Wein nach Deutschland geschaffen worden.Tatsache ist,
dass der Beklagte, und zwar noch im Herbst 1916, bedeutende Lieferungen
spanischer Weine nach Deutschland gemacht hat ; hieran kann der Umstand,
dass die betreffenden Weine infolge des Krieges in Italien liegen
geblieben waren und teilweise erst im Jahre 1916 nach der Schweiz und
Deutschland weiterspediert werden konnten, natürlich nichts ändern. Das
mit diesem Geschäftsverkehr ver-

220 , Obli gationenrecht. N° 32.

bundene Risiko war um so grösser, als der Beklagte zu dieser Zeit
noch Mitinhaber der Firma Teschendorfi, Steiner & (316 war. Freilich
ist ihm zuzugcben, dass ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen
seinem Geschäftsgebahren und den Massnahmen der französischen Behörden
nicht bewiesen ist ; ein solcher Nachweis kann aberin derartigen Fällen
vernünftigerweise nicht gefordert werden, sondern es genügt, wenn es,
-wie hier, als überaus wahrscheinlich erscheint, dass die betreffenden
Umstände die Massregel veranlasst haben. Ist also mit der Vorinstanz
anzunehmen, der Beklagte habe das Risiko, dass er mit Rücksicht auf sein
Verhalten auf die französische schwarze Liste kommen und dadurch an
der Erfüllung der gegenüber den Klägern eingegangenen Verpflichtungen
verhindert werden könnte, auf sich genommen, so ist auch der Schluss
nicht zu beanstanden, dass er für die Folgen der von den französischen
Behörden über ihn verhängten Massnahmen einzustehen und den Klägern
den dadurch verursachten Schaden grundsätzlich zu ersetzen hat. 2. bis
6. ...................

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 3. Oktober 1921 bestätigt.

32. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. April 1922 i. S. Gut & Cie gegen
Haab & Cie.

K auf. Schadenersatzklage des Käufers bei ErfüllungsWeigerung des
Verkäufers zulässig auch bei Fehlen der eunverzüglichen Erklärung
i. S. von Art. 107 OR.

A. Am 16. August 1917 verkauften die Beklagten Haab & (Ile dem Mario
Macchi, welcher in WillisauObligationenrecht. N° 32. 221

eine Holzhandlung betrieb, 15 Wagen Klotzhretter, 15 Wagen abgekantete
Bretter, 5 Wagen Kistenbretter und 15 Wagen Riegelholz zum Export
nach Italien . Der Kaufpreis wurde auf 110 Fr. bis 125 Fr. per m3
festgesetzt, und über die Lieferung folgendes vereinbart: Die Preise
verstehen sich france Station Wolhusen oder Entlebuch verladen, gegen
bar netto. Erteilung der Ausfuhrbewilligungen bleibt vorbehalten. Die
Gebühren für die Ausfuhrbewilligungen bezahlt Käufer... Die Lieferung hat
so zu geschehen, dass Haab & Cie von ihrer monatlichen Exportzuteilung
Herrn Macchi je

. 5 bis 6 Wagen ab August 1917 reservieren, d. h. gestützt

auf die Export-Zuteilungen vom Monat August 1917 an gerechnet.

Die Erfüllung des Vertrages stiess wegen der damals eingetretenen Änderung
in den Exportverhältnissen auf Schwierigkeiten. Aus der hierüber zwischen
den Parteien gewechselten Korrespondenz ist hervorzuheben: Am 26. Dezember
1917 schrieben die Beklagten dem Macchi: Nachdem uns bis heute trotz
Exportzuteilungen und Stellung der bezüglichen Ausfuhrgesuche à conto
Ihrer Aufträge keine Ausfuhrbewilli , gungen erteilt worden sind, so
sehen wir uns genötigt, Sie um Aufschluss zu ersuchen, wie Sie sich den
Bezug der fraglichen Schnittwaren vorstellen. Wir müssen auf diese oder
jene Art eine Erledigung zu treffen suchen und finden uns veranlasst,
Ihnen für den Bezug fraglicher Waren eine Frist von einem Monat von
heute an gerechnet zu stellen, ansonst wir über die Ware verfügen und
die Bestellung anuullieren müssten. Es wird uns angenehm sein, wenn eine
befriedigende Lösung gefundcn wird.

In seiner Antwort vom 2.2. Januar 1918 wies Macchi darauf hin, dass die
Beklagten ihm Tannenschnittwaren

' mit Ausfuhrbewilligung nach Italien verkauft haben ;

er müsse auf dieser vertraglichen Abmachung beharren, und sei jederzeit
zur Einmessung und Zahlung bereit,

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 509 - 1 Durch jedes Erlöschen der Hauptschuld wird der Bürge befreit.
¹	Durch jedes Erlöschen der Hauptschuld wird der Bürge befreit.
²	Vereinigen sich aber die Haftung als Hauptschuldner und diejenige aus der Bürgschaft in einer und derselben Person, so bleiben dem Gläubiger die ihm aus der Bürgschaft zustehenden besondern Vorteile gewahrt.
³	Jede Bürgschaft natürlicher Personen fällt nach Ablauf von 20 Jahren nach ihrer Eingehung dahin. Ausgenommen sind die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl., und für Frachten eingegangenen Bürgschaften sowie die Amts- und Dienstbürgschaften und die Bürgschaften für periodisch wiederkehrende Leistungen.
⁴	Während des letzten Jahres dieser Frist kann die Bürgschaft, selbst wenn sie für eine längere Frist eingegangen worden ist, geltend gemacht werden, sofern der Bürge sie nicht vorher verlängert oder durch eine neue Bürgschaft ersetzt hat.
⁵	Eine Verlängerung kann durch schriftliche Erklärung des Bürgen für höchstens weitere zehn Jahre vorgenommen werden. Diese ist aber nur gültig, wenn sie nicht früher als ein Jahr vor dem Dahinfallen der Bürgschaft abgegeben wird.
⁶	Wird die Hauptschuld weniger als zwei Jahre vor dem Dahinfallen der Bürgschaft fällig, und konnte der Gläubiger nicht auf einen frühern Zeitpunkt kündigen, so kann der Bürge bei jeder Bürgschaftsart ohne vorherige Inanspruchnahme des Hauptschuldners oder der Pfänder belangt werden. Dem Bürgen steht aber das Rückgriffsrecht auf den Hauptschuldner schon vor der Fälligkeit der Hauptschuld zu.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 509 - 1 Durch jedes Erlöschen der Hauptschuld wird der Bürge befreit.
¹	Durch jedes Erlöschen der Hauptschuld wird der Bürge befreit.
²	Vereinigen sich aber die Haftung als Hauptschuldner und diejenige aus der Bürgschaft in einer und derselben Person, so bleiben dem Gläubiger die ihm aus der Bürgschaft zustehenden besondern Vorteile gewahrt.
³	Jede Bürgschaft natürlicher Personen fällt nach Ablauf von 20 Jahren nach ihrer Eingehung dahin. Ausgenommen sind die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl., und für Frachten eingegangenen Bürgschaften sowie die Amts- und Dienstbürgschaften und die Bürgschaften für periodisch wiederkehrende Leistungen.
⁴	Während des letzten Jahres dieser Frist kann die Bürgschaft, selbst wenn sie für eine längere Frist eingegangen worden ist, geltend gemacht werden, sofern der Bürge sie nicht vorher verlängert oder durch eine neue Bürgschaft ersetzt hat.
⁵	Eine Verlängerung kann durch schriftliche Erklärung des Bürgen für höchstens weitere zehn Jahre vorgenommen werden. Diese ist aber nur gültig, wenn sie nicht früher als ein Jahr vor dem Dahinfallen der Bürgschaft abgegeben wird.
⁶	Wird die Hauptschuld weniger als zwei Jahre vor dem Dahinfallen der Bürgschaft fällig, und konnte der Gläubiger nicht auf einen frühern Zeitpunkt kündigen, so kann der Bürge bei jeder Bürgschaftsart ohne vorherige Inanspruchnahme des Hauptschuldners oder der Pfänder belangt werden. Dem Bürgen steht aber das Rückgriffsrecht auf den Hauptschuldner schon vor der Fälligkeit der Hauptschuld zu.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 119 - 1 Soweit durch Umstände, die der Schuldner nicht zu verantworten hat, seine Leistung unmöglich geworden ist, gilt die Forderung als erloschen.
¹	Soweit durch Umstände, die der Schuldner nicht zu verantworten hat, seine Leistung unmöglich geworden ist, gilt die Forderung als erloschen.
²	Bei zweiseitigen Verträgen haftet der hienach freigewordene Schuldner für die bereits empfangene Gegenleistung aus ungerechtfertigter Bereicherung und verliert die noch nicht erfüllte Gegenforderung.
³	Ausgenommen sind die Fälle, in denen die Gefahr nach Gesetzesvorschrift oder nach dem Inhalt des Vertrages vor der Erfüllung auf den Gläubiger übergeht.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 107 - 1 Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
¹	Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
²	Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrage zurücktreten.