BGE-48-I-197 - 1922-07-15 - ATF- Droit constitutionnel - 196 Steam-echt. kursbeklagte Joder haben die Abweisung der Beschwerde beantragt.

196 Steam-echt.

kursbeklagte Joder haben die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

Art. 59 BV schützt nach feststehender Praxis (AS 10 S. 38 Erw. 2 und
zahlreiche spätere Urteile) den Schuldner nur beim Richter seines
Wohnortes zur 'Zeit der Anhängigmachung der Klage bezw. der Einleitung
des Rechtsstreites: ein erst nach diesem Zeitpunkt eintretender
Wohnsitzwechsel hat demnach auf die Zuständigkeit in dem eingeleiteten
Prozesse keinen Einfluss. Durchs welche Handlungen ein Prozess einzuleiten
ist und mit welchem Augenblicke also der Gerichtsstand für denselben
festgelegt wird, beurteilt sich, wie ebenfalls stets erklärt wurde, nach
dem Prozessrecht des Kantons, in welchem der Prozess geführt wird, das
demnach speziell auch darüber entscheidet, ob hiefür schon die Einreichung
der Klage (des Ladungsgesuches) heim Richter oder erst deren Mitteilung
(die Zustellung der Ladung) an den Beklagten genügt. Für das bernische
Recht wird die Frage hinsichtlich der erstund letztinstanzlich vom
Amtsgerichtspräsidenten zu beurteilenden Streitigkeiten gelöst durch
§ 294 der neuen Zivilprozessordnung von 1918, wonach in solchen die
Rechtshängigkeit mit der Anbringung des Gesuches um Ladung des Beklagten
beim Richter eintritt . Dieses Ladungsgesuch, welches nach gesetzlicher
Vorschrift auch das Rechtsbegehren enthielt, war aber im vorliegenden
Falle schon am 6. April 1921 beim Richteramt III von Bern eingereicht
worden, in einem Zeitpunkte, als der Rekurrent seinen Wohnsitz noch
im Kanton Bern, in Rain bei Gasel, hatte (auch nach dem von ihm selbst
vorgelegten Zeugnis

des Gemeinderats von Waltenschwil ist er erst im _

Mai 1921 an letzteren Ort umgezogen und hat hier einen neuen Wohnsitz
begründet). War demnach in jenem Zeitpunkt der bernische Richter in der
SacheGerichtsstand. N' 27. 197

unzweifelhaft noch zuständig, so kommt aber nichts darauf an, dass
die Zustellung der Ladung an den Rekurrenten erst erheblich später,
als er schon in Waltenschwil domiziliert war, erfolgte und' wodurch
diese Verzögerung in der Behandlung der Sache verursacht wurde (nach
der Auskunft des Gerichtspräsrdenten wäre sie darauf zurückzuführen,
dass im ersten Halbjahre 1921 die Stelle des III. Gerichtspräsidenten
während einiger Zeit nicht besetzt war).

Demnach erkennt das Bunde-gerächt : Die Beschwerde wird abgewiesen.

27. Urteil vom 15. Juli 1922 i. S. Elektrizitätswerk Olten-Aarburg Aas-Au
gegen Solothurn Regierungsrat und Obergencht.

Neufestsetzung des vom Inhaber einer Wasserrechtskonzession zu
entrichtenden Wasserzinses gestützt auf einen dessen periodische
Revision durch die Verleihungsbehörde vorstehenden Vorbehalt der
Konzession. Anfechtung des Masses der Erhöhung wegen Missachtung von
Vorschriften des kantonalen und eidgenössischen Wasserrechtsgesetzes.
Der Streit darüber fällt als solcher zwischen Behebenem und
Verleihungshehörde über die aus dem Verleihungsverhältnis entspringenden
Rechte und Pfhchtennnter Art. 71 des letzteren Gesetzes. Zulässigkeit
einer Parterverembarung, wonach er unter Ausschluss der kantonalen
Genchtsbehorde (Art. 71 Abs. 1) erstund letztinstanzlich vom Bundes-

gericht beurteilt werden soll.

A.'Die A.-G. Elektrizitätswerk Olten-Aarburg mit Sitz in Olten ist
Inhaberin einer Konzession des Regierungsrates des Kantons Solothurn
vom 17. September 1909 für Erstellung und Betrieb eines Wasserwerkes an
der Aare bei Winznau und Obergösgen. Durch Beschluss des Regierungsrates
vom 16. Februar 1912 wurde

198 Staatsrecht.

die Konzession auf den Aare-Flusslauf von Obergösgen bis
Niedergösgen ausgedehnt. Am 7. Dezember 1917 erfolgte eine neue
Ifonzessionserweiterung, die sich auf die Stauhöhe bezog. Da mit der
letzteren Erweiterung auf das Gebiet des Kantons Aargau übergegriffen
wurde, war auch die Bewilligung des 'aargauischen Regierungsrates nötig ;
sie wurde am 26. Dezember 1917 erteilt.

Nach § 34 Abs. 1 der Konzession vom 17. September 1909 war die dem Kanton
Solothurn zu bezahlende Konzessionsgebühr (Wasserzins) für die ersten
zehn Jahre, vom Tage der Konzessionserteilung an gerechnet, auf jährlich
pauschal 24,000 Fr. festgesetzt ; bei den KonzessionSerweiterungen
wurde diese Summe auf 50,000 Fr. und 55,000 Fr. erhöht. § 34 Abs. 2 der
Konzession bestimmt: Naeh Ablauf der ersten zehn Jahre (Abs. 1) und
je nach Verfluss eines ferneren Jahrzehntes wird der Regierungsrat auf
Grund des Gesetzes betreffend die Taxation der staatlich konzedierten
Wasserfallrechte vom 3. April 1892 die Wasserkraft der Anlage, den
Einheitspreis per Pferdekraft und die demgem'äss zu entrichtende jährliche
Konzessionsgehühr für eine weitere zehnjährige Periode festsetzen.
Demgemäss hat der Regierungsrat des Kantons Solothurn am 9. Januar 1920
folgenden Beschluss gefasst : ss

1. Die Konzessionsgebühr für das Kraftwerk OltenGösgen wird für die Zeit
vom 17. September 1919 bis 17. September 1929 auf 6 Fr'. per Pferdekraft
festgesetzt.

2. Die jährliche Konzessionsgebühr für 43,468 Pferdekräfte à 6 Fr. beträgt
260,808 Fr.

3. Nach § 3 des Gesetzes ist die Gebühr jeweils zum Voraus auf 1. Juli
zu bezahlen. Für die Zeit vom 17. September 1919 bis 1. Juli 1920 beträgt

dieselbe WITH-WE= ....... Fr. 204,359.Für die nämliche Zeit sind bereits
bezahlt worden W = . . . . 43,096.--

somit Nachzahlung = ........ Fr. 161,263.--Gerichtsstand. N° 27. 199

4. Aenderungen in der bestehenden eidgenössischen und kantonalen
Gesetzgebung bleiben vorbehalten.

Das Elektrizitätswerk Olten-Aarburg erhob am 23. Januar 1920 gegen
diesen Beschluss Einsprache, worin es sich gegen die Festsetzung der
zinspflichtigen Pferdekràfte und gegen die Höhe des Wass'erzinses
(Konzessionsgebühr) wendete. Am 16. Juli 1920 trat jedoch der
Regierungsrat auf die Einsprache, die er als Wiedererwägungsgesuch
bezeichnete, nicht ein.

B. Mit Eingabe vom 22./ 23. September 1920 hat darauf Fürsprech Dr. Hugo
Meyer in Olten namens des , Elektrizitätswerkes 01ten-Aarburg-A.-G. gegen
den Regierungsrat des Kantons Solothurn beim Bundesgericht folgende
Begehren gestellt: Es sei gerichtlich festzustellen und zu erkennen : s .

1. dass die von der Elektrizitätswerk Olten-AarburgA.-G. für ihr Kraftwerk
Olten-Gösgen dem Staate Solothurn für die Periode vom 17. September 1919
an auf zehn Jahre zu Vergütende 'Wasserkraft 47,306 BruttoPferdekräfte,
eventuell 33,114,2 solothurnische Effektiv ' Pferdekräfte betrage ; .,

2. dass-die für diese Kraftmenge von der Elektrizitätswerk
Olten-AarburgÄA. G. für die erwähnte zehnjährige Periode dem Staate
Solothurn zu hezahlende Konzessionsgebühr (Wasserz'ins) nach Massgabe
eines Preisansatzes von 3 Fr. 15 Cts. pro-Brutto-Pferdekraft, eventuell
von 4 Fr. ;50 Cts. pro solothurnische EffektivPferdekraft zu berechnen
sei ; --

3. dass demgemäss die während der erwähnten zehnjährigen Periode von der
Elektrizitätswerk OltenAarburg A.-G. an den Staat Solothurn jährlich zu
entrichtende Konzessionsgebühr (Wasserzins), total 149,014 Fr. betrage ; _

4. dass das nach Massgabe dieser Konzessmnsgebühr (Wasserzins) von der
s Elektrizitätswerk OltenAarburg A. G. für die Zeit vom 17. September
1919 bis und mit 30. Juni ,1920, d. h. für 288 Tage dem Staate

AS 48 1 19-22 14

200 _ Staatsrecht.

Solothurn zu zahlende Betreffnis 117,256 Fr. 92 Cts. betrage, an
welche Summe das dieser Zeit entsprechende _Betreifnis der früheren
Konzessionsgebühr von 43,278 Fr. 69 Cts. anzurechnen sei;

5. dass die Elektrizitätswerk Olten Aarhurg-A. G. für dieses
Mehrbetreifnis per 73,978 Fr. 23 Cts. pro 17. September 1919 bis 30. Juni
1920 und für die Konzessionsgebühr per 149,014 Fr. pro 1. Juli 1920 bis
30. Juni 1921 keinen Zins, eventuell Zins erst ab 24. August 1920 und
nur zu 5 % zu bezahlen habe, 11. K. u. E. F.

Zur Begründung wird geltend gemacht, dass die Festsetzung
der_Konzessionsgebührr durch die Beschlüsse vom 9. Januar le. Juli
1920 gegen Bundesund kamtonales Recht verstosse. Sie verletze folgende
Bestimmungen des solothurnischen Gesetzes betreffend Taxation der
staatlich konzedierten Wasserfallkräfte vom 3. April 1892 : 1. §
1 Abs. 1 durch unrichtige Deutung und Berechnung der nutzbaren
mittleren sekundlichen Wassermenge; 2._ § 1 Abs. 2 durch unrichtige
Auslegung des Begriffes der nutzbaren Fallhöhe ; 3. § 2 Abs. 1
durch Ausserachtlassung der bei Festsetzung der Konzessionsgebühr zu
berücksichtigenden Verhältnisse der Ausnutzung und durch Anwendung
des maximalen Gebührrenansatzes. Überdies liege auch eine Missachtung
von Art. 4 der Bundesverfassung vor, weil der Regierungsrat in andern
ähnlichen Fällen das Gesetz anders ausgelegt und angewendet habe. Das
Bundesrecht werde durch die Regierungsratsbeschlüs'se verletzt, weil
sie die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der
Wasserkräfte, vom 22. Dezember 1916, betreffend die Berechnung des
Wasserzinses nicht beachteten und gegen Art. 4 BV verstiessen.

Hinsichtlich der Zuständigkeit beruft sich die Klägerin

auf Art. 71 Abs. 2 des genannten Bundesgesetzes, fügt -

aber bei, da es zweifelhaft sei, ob nicht Art. 71 Abs. 1 hier _zutreffe,
habe sie die gleiche Klage auch beim solothurnischen Obergericht hängig
gemacht. Der an-Gerichtsstand. N° 27. 201

geführte Artikel lautet ': Entsteht Streit zwischen dem Beliehenen
und der Verleihungsbehörde über die aus dem Verleihungsverhältnisse
entspringenden Rechte und Pflichten, so entscheidet, wo dieses Gesetz oder
die Verleihung nichts anderes bestimmt, in erster Instanz die zuständige
kantonale Gerichtsbehörde und in zweiter Instanz das Bundesgericht als
Staatsgerichtshof. Ist die Verleihung von mehreren Kantonen oder vom
Bundesrat erteilt worden, so entscheidet das Bundesgericht erst-und
letztinstanzlich als Staatsgerichtshof. ss

C. Der Regierungsrat des Kantons Solothurn, eingeladen sich über die
Frage der Zuständigkeit zu äussern, hat beantragt, es sei auf die
Beschwerde wegen Inkompetenz nicht einzutreten : Es handle sich nicht
um eine von mehreren Kantonen erteilte Konzession und nicht um einen
Streit zwischen dem Beliehenen und der Verleihungsbehörde über die aus
dem Verleihungsverhältnis entspringenden Rechte und Pflichten, sondern
um einen solchen über die Anwendung des kantonalen Taxations-gesetzes,
zu dessen Beurteilung der Regierungsrat, unter Vorbehalt der Veiterziehung
an den Kantonsrat zuständig sei.

D. Das Bundesgericht hat mit Beschluss vom 5. November 1920 die Behandlung
der Sache eingestellt, bis das solothurnischeObergericht über seine
Zuständigkeit zur Beurteilung der bei ihm eingereichten Klage entschieden
hahen werde. Vor dem Obergericht war vom Regierungsrat Solothurn ebenfalls
die Einrede der Unzuständigkeit erhoben worden, weil keine Streitigkeit
nach Art. 71 des Bundesgesetzes vorliege. Nachdem darüber gemäss den
Vorschriften des kantonalen Zivilprozesses schriftlich und mündlich
verhandelt worden war, hat das Obergericht am 22. Juni 1921 erkannt:

1. Die Einrede des Beklagten ist als begründet erklärt und das Obergericht
ist zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache nicht zuständig.

2 Die Klägerin und Einredebeklagte hat dem

202 Staatsrecht.

Beklagten und Einredekläger die gesetzlichen Parteikosten mit einer
Einleitungsgebühr von 150 Fr., einer Vortragsgebühr von 60 Fr. und
einer Vorstansidsgebühr von 10 Fr. im Gesamtbetrage von 276 Fr 70 Cts.
zu bezahlen.

3. Die Klägerin und Einredebeklagte hat die Gerichtskosten mit einer
Gerichtsgebühr von 150 Fr. zu bezahlen. _ ss

Die-Erwägungen führen aus, es handle sich zwar um einen Anstand zwischen
Beliehenem und Verleihungsbehörde über die aus dem Verleihungsverhältnis
entstehenden Rechte und Pflichten im Sinne von Art. 71 des Bundesgesetzes
(§§ 2 und 34 der Konzession vom 17. September 1909). Allein zur
Beurteilung solcher Streitigkeiten wären die in diesen-Bestimmungen
genannten Behörden nur dann zuständig, wenn das Bundesgesetz oder die
Verleihung nichts anderes bestimmte, und das sei mit Bezug auf Anstände
über den Wasserzins der Fall._ In der Festsetzung desselben seien
die Kantone nur durch die Vorschriften von Art. 48 Abs. 3, 49 bis 51
des Bundesgesetzes beschränkt, im übrigen gelten dafür das kantonale
Recht und das kantonale Verfahren. weiter; über die Einhaltung der
bundesrechtlichen Schranken habe der Bundesrat zu wachen (Art. 48 Abs. 3
und Kommentar GElSER und ABBÙHL S. 87 und 88, 179).

E. Gegen dieses den Parteien am 29. März 1922 schriftlich mitgeteilte
Urteil hat die Klägerin innert 20 Tagen beim Obergericht die Weiterziehung
an das Bundesgericht erklärt, und unter eingehender Begründung
beantragt, es sei-dasselbe aufzuheben, die Unzuständig-keitseinrede des
Regierungsrates von Solothurn abzuweisen. und dieser zu verpflichten,
sich auf die beim solothurnischenObergericht eingereichte Klage
einzuiassen. Die gleichen Begehren mit der nämlichen Begründung hat die
Klägerin in einer direkt an das Bundesgericht gerichteten Eingabe vom
17. 18. AprilGerichtsstand. N° 27. 203

1922 gestellt. Es wird daran festgehalten, dass der Streit unter
Art. 71 des Bundesgesetzes falle, und zwar unter Abs. 1 dieser
Bestimmung. Die Eingabe an das ,Obergericht ist mit den Akten dem
Bundesgericht übermittelt worden, das die Behandlung ins staatsrechtliche,
Verfahren verwies und eine Antwort des Regierungsrates von Solothurn
einholte. Dieser beantragte Nichteintreten eventuell Abweisung, ersteres:
deshalb, weil es sieh um eine staatsrechtliche Beschwerde handle, die
Frist zur Erhebung einer solchen aber mit der mündlichen Eröffnung des
kantonalen Urteils zu laufen begonnen habe, letzteres unter Wiederaufnahme
der Begründung der vor Obergericht und Bundesgericht erhobenen Unzu
ständigkeitseinrede

F. In einer von der Instruktionskommission des Bundesgerichts angeordneten
Vorverhandlung einigten sich die Parteien nach Darlegung der Prozesslage
durch den Instruktionsrichter darüber, dass das Bundesgericht unter
Vorbehalt der Prüfung der Frage, ob überhaupt ein Streit nach Art. 71
WEG vorliege, als einzige Instanz über den Streit zu entscheiden habe.

Das Bundesgericht ziehi in Erwägung:

1. Nachdem das solothurnische Obergericht über die Frage des Eintretens
auf die bei ihm erhobene Klage geurteilt hat, ist es nun am Bundesgericht
über seine Zuständigkeit zur Beurteilung der bei ihm eingereichten Klage
selbständig Beschluss zu fassen. _

2. Mit den Klagebegehren wird der Beschluss des solothurnischen
Regierungsrates vom 9. Januar 1920 hetreffend Festsetzung ,des von der
Klägerin für die Zeit

.vom 17. September 1919 an auf zehn Jahre zu ent-.

richtenden Wasserzinses angefochten und die Herabsetzung des jährlichen
Wasserzinses auf 149.014 Fr. statt der verlangten 260,808 Fr., und
eine entsprechende Berichtigung der auf den 30. Juni 1920 bestimmten
Zahlungs,und Zinspflicht verlangt. Die Begehren

204 . *Staatsreckt'. -

werden damit begründet, dass die regierungsrätliche Festsetzung
in verschiedenen Beziehungen mit dem kantonalen Gesetz betreffend
Taxation der staatlichen konzedierten Wasserrechte und auch mit den
Vorschriften des Bundesrechtes über die Berechnung des Wässerzinses nicht
übereinstimme. ss ' si 3. Oh das Bundesgericht zur Beurteilung dieser
Begehren zuständig sei, hängt in erster Linie davon ab, ob man es mit
einer Streitigkeit zwischen dem Beliehenen und der Verleihungsbehörde über
die aus dem Verleihungsverhältnisse entspringenden Rechte und Pflichten
im Sinne von Art. 71 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der
Wasserkräfte zu tun habe. Die Frage ist zu bej ahen : der Wasserzins
ist ein Entgelt, eine Gegenleistung des Beliebenen für die Einräumung
des staatlichen Rechts zur Ausnutzung der Wasserkraft. Die Pflicht
dazu wird durch die Verleihung begründet und bleibt eine solche aus dem
Verleihungsverhältnis auch dann, wenn für die Festsetzung gesetzliche
Regeln materieller und formeller Art bestehen, wie dies für Solothurn
zutrifft. Daran ändert der Umstand nichts, dass kantonalgesetzlich
eine periodische Revision des Wasserzinses stattzufinden hat.Auch
eine so revidierte Auflage bleibt eine Verpflichtung des Belieheuen
aus dem Verleihungsverhältnis; und auch da bleibt der Resgierungsrat
Verleihungsbehörde, nicht nur deshalb, weil, er die Revisionen vorzunehmen
hat, sondern auch deshalb, weil er im Verleihungsverhältnis den Staat
in seinen Rechten und Pflichten dem Beiiehenen gegenüber vertritt. Nach
dem Wortlaute des E ntwurf e s zum Bundesgesetz über die Nutzbarmachung
der Wasserkräfte

könnten allerdings über die Frage Zweifel entstehen, .

weil dort die entsprechende Bestimmung in Art. 50 dahin lautete, dass
Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen und der verleihenden Behörde
über den Inhalt der Verleihung oder über ihre durch gegenwärtiges Gesetz
bestimmten gegenseitigen Rechte und Pflichten durch die Gerichtsstand. N°
27. 205

daselbst bezeichneten Behörden zu entscheiden seien. Allein einmal
waren im Entwurf über die Höhe und die Berechnung des Wasserzinses
weitergehende Vorschriften enthalten, als im Gesetz, welche unter die
durch das gegenwärtige Gesetz bestimmten Pflichten des. Beliehenen fielen,
und sodann wäre wohl auch nach jener Fassung ein Streit über die Höhe des
Wasserzinses als ein solcher über den Inhalt der Verleihung anzusehen
gewesen, zumal da nach dem Entwurf der Wasserzins während der Dauer der
Verleihung nicht erhöht werden durfte (Art. 39 Abs. 3). Keinenfalls aber
können Zweifel darüber, ob die Fassung des Entwurfes die vorliegende
Streitigkeit erfasst hätte, zu einer einschränkenden'Auslegung des nach
dem Wortlaut auf dieselbe unzweifelhaft zutreffenden Art. 71 des Gesetzes
führen. _

4. Der Regierungsrat von Solothurn stützt sich für seine abweichende
Auffassung darauf, dass nach der verfassungsmässigen Ausscheidung der
Bundesund der kantonalen ' Hoheit auf diesem Gebiete und nach Art. 48
des Gesetzes die Festsetzung des Wasserzinses den kantonalen Behörden
zustehe und diese hier nur durch die Vorschriften der Art. 49 bis 51
des BG beschränkt seien. Es ist richtig, dass Verfassung und Gesetz
nicht nur den Wasserzins den Kantonen gesichert, sondern auch seine
Festsetzung den kantonalen Behörden überlassen haben, wie sich nicht
nur aus den Art. 24 bis Abs. 5 und,6 BV und aus Art. 48 des BG, sondern
auch aus den Beratungen der Bundesversammlung über den bundes-rätlichen
Gesetzesentwurf ergibt. Nach dem Wortlaut von Art. 48 Abs. 3 wäre auch
der Bundesrat, der im übrigen darüber zu wachen hat, dass die Ausnutzung
der Wasserkräfte nicht durch die dem Beliebenen auferlegten Bedingungen
und Leistungen wesentlich erschwert Wird, hiebei an die kantonale
Festsetzung von Wasserzms und Gebühren'gebunden. Das schliesst aber
nicht aus,. dass die kantonalen Behörden bei dieser Festsetzung einmal
die dafür bestehenden kantonalen Vorschriften und so-

206 ' :Staatsrecht.

dann die bundesrechtlich"aufgestellten Schranken, insbesondere die
Art. 49 bis 51 des Bundesgesetzes zu beobachten haben; Die letztern
Bestimmungen treten neben die einschlägigen kantonalen Vorschriften,
die dadurch, wo sie nicht übereinstimmen, ergänzt oder abgeändert
werden. Es ist klar, dass die Beobachtung solcher, den kantonalen
Behörden gezogenen bundesrechtlichen Schranken der, Kontrolle einer
Bundeshehörde unterstehen muss, und es wäre dafür die Beschwerde an den
Bundesrat gegeben, sofern das Gesetz nicht auf andere Weise für jene
Kontrolle sorgt. Diesist nun aber eben durch die Vorschrift von Art. 71
desBundesgesetzes geschehen, wonach Streitigkeiten zwischen dem Beliebenen
und der Verleihungsbehörde über die aus dem Verleihungsverhältnisse
entspringenden Rechte und Pflichten oberoder letztinstanzlich vom
Bundesgericht zu entscheiden sind. Das Verleihungsverhältnis mit den
daraus für den Beliehenen entstehenden Rechten und Pflichten wird so
unter einen besonderen Rechtsschutz gestellt, in letzter Linie unter
den Schutz des Bundesgerichts. Es liegt darin eine weitere, nicht
das materielle Verleihungsrecht, sondern die Zuständigkeiten und das
Verfahren betreffende bundesrechtliche Einschränkung des in erster Linie
massgebenden kantonalen Rechts, die für das Bundesgericht massgebend
ist, selbst wenn dabei die Bundesgesetzgebung über die Verfassung
hinausgegangen sein sollte (Art. 113 Abs. 3 ' der BV), was übrigens wohl
verneint werden müsste, da die Einführung eines solchen Rechtsschutzes
als eine zur Sicherung der zweckmässigen Nutzbarmachung der Wasserkräfte
erforderliche Anordnung (Art. 24 bis Abs. 2 BV) angesehen werden kann. Die
Bestimmung beruht auf dem Gedanken, dass zwi-schen der Verleihungsbehörde
und dem Beliehenen durch die Verleihung ein Rechtsverhältnis mit
gegenseitigen Rechten und Pflichten entsteht, einem durch Vertrag
begründeten Verhältnis vergleichbar, und der Beliebene deshalb einen
rechtlich geschützten Anspruch daraufGerichtsstand. N° 27. 207

hat, dass die Verleihungsbehörde ihm gegenüber die Verleihungsbestimmnngen
einhalte, wobei die allgemeinen, das Verhältnis betreffenden Vorschriften
des kantonalen und eidgenössischen Rechts ergänzend in Betracht
fallen. Dabei hat sich das Gesetz nicht begnügt, eine Rechtskontrolle über
die Einhaltung der bundesrechtlichen Schranken durch das Bundesgericht
einzuführen,wie dies nach dem bundesrätlichen Entwurfe beabsichtigt
gewesen zu sein scheint. Sondern es greift einerseits auch in die
kantonale Zuständigkeitsordnung ein, indem es solche Streitigkeiten,
soweit sie nicht direkt an das Bundesgericht gehen, an die kantonalen
Gerichte verweist, und andererseits beschränkt es die Nachprüfungsbefugnis
auch des Bundesgerichtes nicht auf die Beobachtung des Bundesrechtes,
sondern dehnt sie allgemein auf die Frage aus, ob ein von der einen
Partei an die andere erhobener, von dieser bestrittener Anspruch
nach der Verleihung und dem sonst anwendbaren Recht begründet sei. Es
mag Zweifelhaft sein, ob von solchen Ansprüchen schon im Stadium des
Verleihungsverfahrens gesprochen werden kann, da das Verleihungsverhältnis
erst durch die Verleihung begründet und erst jetzt der Bewerber zum
Beliehenen wird, und es kann die Auffassung vertreten werden (so der
vom Beklagten und vom solothurnischen Obergericht angeführte Kommentar
GEIsEn und ABBÙHL), dass die dem Bewerber bei der Verleihung auferlegten
Verpflichtungen nach Art. 48 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom Bundesrat
auf ihre Übereinstimmung mit den Schranken des-Bundesrechts nachzuprüfen
seien. Jedenfalls aber fallen die nach Erteilun der Verleihung von der
Verleihungsbehörde erhobenen, auf die Verleihung sich gründenden Ansprüche
unter] Art. 71. Auf die Form der Geltendmachung kommt es dabei nicht
an. Ein Anstand im Sinne jener Bestimmung liegt immer dann vor, wenn
die eine Partei von der andern auf Grund der Verleihung etwas verlangt,
wozu die letztere nicht verpflichtet zu sein behauptet. Dazu

208 . Staatsrecht.

gehört nach seiner oben erörterten Natur als Gegenleistung für
die Einräumung des Wassernutzungsrechtes auch der Anspruch auf den
Wasserzins. Wenn und soweit er in der Verleihung genau und endgültig
bestimmt ist, mag nach dem Gesagten eine Nachprüfung auf dem Wege des
Art. 71 ausgeschlossen sein. Wird er aber nach der Verleihung von der
Verleihungsbehörde anders festgesetzt und bestreitet der Beliehene
den Anspruch, so hat man es mit einem Streit zu tun, der unter
Art. 71 fällt. Dies Wäre ohne weiteres klar, wenn die Zulässigkeit
einer solchen Abänderung grundsätzlich bestritten würde. Es verhält
sich aber auch nicht anders, wenn, wie hier, die Erhöhung nur dem
Masse nach angefochten wird, da es gerade der Sinn und Zweck des
Art. 71 ist, den Beliebenen gegen einseitige Belastungen seitens der
Verleihungsbehörde' zu schützen Das Recht der Verleihungsbehörde, den
Wasserzins festzu'setzen, wird da-durch nicht angetastet, sondern es
wird nur ihre Festsetzung einer Rechtskontrolle durch die in Art. 71
genannten Gerichtsbehörden unterstellt, wobei dahingestellt bleiben kann,
ob daneben der im solothurnischen Taxationsgesetz vorgesehene Rekurs
an den Kantonsrat weiterbestehe. Ebenso ist unerheblich, ob es sich um
eine in der Verleihung selbst und in der kantonalen Gesetzgebung, auf
die darin verwiesen ist, vorgesehene periodische Revision handle. Denn
auch eine solche bedeutet im Lichte des Bundesrechtes nichts anderes,
als die Festsetzung einer dem Beliebenen gemäss der Ver-

leihung obliegenden Leistung, stellt sich daher als ein

aus jener fliessender Anspruch an den Beliehenen dar, über den, wenn
er als unzulässig oder als zu hoch angefochten wird, im Verfahren nach
Art. 71 zu entscheiden ist. Gerade in Fällen, wie dem vorliegenden,
wo in der Verleihung als Wasserzins nur eine Pauschalsumme festgesetzt
wurde und dann bei der Revision die zinspflichtigen Wasserkräfte und
ein Einheitssatz dafür bestimmt werden, kann nach dem Sinn und Zweck
desGerichtsstand, N° 27. zoo

Bundesgesetzes unmöglich einfach das kantonale Tassxàtionsverfahren
massgebend sein; sonst ,wäre der Belieheneuin Bezug auf die Höhe seiner
Leistungen den

kantOnalen Verleihungsund ihren Aufsichtsbehörden

ausgeliefert. 5 Zum nämlichen Ergebnis führen übrigens nach-' folgende
Überlegungen mehr allgemeiner Natur: Da

. grundsätzlich den Kantonen die Verfügung über ihre

Wasserkräfte zusteht unddemBunde, wo nicht interkantonale Oder
internationale Gewässerstrecken in Frage kommen ,(Art. 6 und 7 des
Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte) nur ein
Oberaufsichtsrecht eingeräumt ist (Art. 1 bis 5 ebenda), so enthält
die ,Verleihung von Wassernutzungsrechten an einem kantonalen Gewässer
einen kantonalhoheitlichen Akt. Für die Bedingungen unter denen eine
solche Verleihung erteilt wird, ist aber nicht allein das kantonale Recht
massgebend, sondern es stellt auch das Bundesgesetz darüber verschiedene
Vorschriften und Schranken.

auf, die von den kantonalen Behörden zu beobachten

sind, und zwar nicht nur solche über die Anlage der Wasserwerke
(Art. 21 ff. des Gesetzes), sondern auch über den Inhalt der Verleihung
(Art. 38 ff. des Gesetzes). so enthält das Bundesgesetz insbesondere
auch bestimmte _ Vorschriften über die zulässige Höhe und die Art
der Berechnung des Wasserzinses (Art. 49 bis 51). Sie beruhen darauf,
dass es in Art. 24 bis der Verfassung als Bundes-EUR sache erklärt ist,
auf diesem Gebiete die allgemeinen öffentlichen Interessen zu wahren
und für eine zweckmässige Ausnutzung der Wasserkräfte zu sorgen. Die
kantonale Verleihung muss danach auch einer Bundeskontrolle daraufhin
unterstehen, ob die eidgenössischen Vorschriften beobachtet und die
aufgestellten Schranken eingehalten seien. Kontrollinstanz dafür ist
naturgemäs der Bundesrat. Er wird daher angerufen werden können, wenn
bei der Verleihung dem Bewerber Bedingungen , und Leistungen zugemutet
werden, die mit den bundes-"-

210 ss Staatsrecht.

rechtlichen Vorschriften nicht im Einklang stehen. Der Gesichtspunkt,
aus dem dabei der Bundesrat den Verleihungsakt nachzuprüfen hat, ist
derjenige der allgemeinen öffentlichen Interessen der Eidgenossenschaft
und der Sorge für die zweckmässige Ausnutzung der Wasserkräfte im Rahmen
und nach Massgabe der bundesrechtlichen Ordnung. Die Kontrolle wird
in der Regel nur das Stadium der Verleihung erfassen, "nicht mehr das
spätere Stadium, in dem die Verleihung erteilt oder ausgeführt ist. Es
mag sein, dass der Bundesrat ausnahmsweise auch in diesem letzteren
Stadium wegen Missachtung der bundesrechtlichen Vorschriften über den
Inhalt der Verleihung angerufen werden kann, etwa in den Fällen von
Art. 48 Abs. 3 Schlussatz, oder von Art. 49 Abs. 3 des Bundesgesetzes ;
auch dann aber sind es nur die vorerwähnten Gesichtspunkte, aus denen
ihm eine Nachprüfung kantonaler Ansprüche zusteht. Im vorliegenden Falle
steht etwas ganz anderes in Frage. Es handelt sich nicht darum, ob durch
die neue Festsetzung des Wasserzinses allgemeine Landesinteressen oder
die zweckmässige Ausnutzung der Wasserkräfte gefährdet werden, sondern
nur um die Interessen des Beliebenen und darum, ob von ihm nicht eine
ungerechtfertigte Leistung verlangt werde. Wenn solche Interessen
bei der Verleihung missachtet werden, so werden sie vom Bundesrat
berücksichtigt werden, soweit sie sich mit den von ihm zu wahrenden
öffentlichen Interessen decken. Im übrigen steht es dem Bewerber frei,
auf die Verleihung zu verzichten, falls er die Belastung für zu stark
erachtet. Werden dagegen nach der Erteilung der Verleihung und Während
des Bestehens des Verleihungsverhältnisses Ansprüche an den Beliehenen
erhoben, die .ihn übermässig belasten, so ist für ein Nachprüfungs-

recht des Bundesrates kein Raum mehr. Nun verschafft _

aber nach Art. 43 des Gesetzes die Verleihung dem Beliehenen ein
wohlerworbenes Recht auf die Benutzung des Gewässers nach Massgabe des
Verleihungsa'ktes.Gerichtsstand. N° 27. 2 1 1

Und diesem Gedanken entspricht es, dass in Art. 71 des Gesetzes
Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen und der Verleihungsbehörde über
den Inhalt des Verleihungsverhältnisses und die gegenseitigen Rechte
und Pflichten einer Gerichtsinstanz zur Erledigung zugewiesen werden.
Die Zulassung der Weiterziehung an das Bundesgericht ist darin begründet,
dass die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis
vielfach durch Bundesrecht beherrscht werden, und zwar oft in einer
Verknüpfung mit dem kantonalen Rechtdie es schwer machen würde, die
beiden Gebiete auseinanderzuhalten.

_ Ein solcher Streit ist gemäss den früheren Ausführungen

auch derjenige über die Höhe des geschuldeten Wasserzinses. ' -

6. Demnach ist denn die Neufestsetzung des Wasserzinses, wie sie
durch den Beschluss des solothurnischen Regierungsrates vom 6. Januar
1920 vorgenommen wurde, nicht eine endgültige und für den Beliehenen
verbindliche, sondern sie bedeutet lediglich die Erhebung des Anspruches
auf eine verleihungsmässige Leistung. Wollte der Beliehene den Anspruch
nicht anerkennen, so war auf dem Wege des Art. 71 des BG vorzugehen,
was in der Weise geschehen konnte, dass der Beliehene mittelst einer
Feststellungsklage die kantonale Festsetzung anfocht. Das schliesst
nicht aus, dass in gewissem Umfange die Behörden des Art. 71 an die
kantonale Festsetzung gebunden sind. Es hängt dies davon ab, wieweit
die Überprüfungsbefugnis derselben sich erstrecke,' worüber aber nicht
in diesem Verfahren, sondern einlässlich zu befinden ist.

7. Da sich die Parteien für den Fall, dass das Bundesgericht das Vorliegen
eines Anstandes nach Art. 71 BG bejahen sollte, dahin geeinigt haben, dass
es als einzige Instanz urteilen solle, so braucht zu der Frage, ob Art. 71
Abs. 1 oder 2 zutreffe, nicht Stellung genommen zu werden. Eine solche
Vereinbarung ist jedenfalls im Hinblick auf Art. 52 Abs. 1 OG zulässig. si

212 Staatsrecm.

_8. Die in doppelter Form ergriffene Weiterziehung gegen das in der
Sache ergangene' Urteil des Solothur-

nischen Obergerichtes wird durch die Anhandnahme s

der Klage seitens des Bundesgerichtes gegenstandslos. Eine Rückweisung
an das solothumische Obergerieht kommt nicht mehr in Frage, und die
Kostenauflage an die Klägerin begründet kein genügendes Interesse an
der Beurteilung der Weiterziehung, da die Klägerin durch gleichzeitige
Anrufung des Bundesgerichtes und des Obergerichtes die Gefahr
widersprechender Entscheidungen auf sich genommen hat.

Demnacli erkennt das Bundesgericht :

1. Die Unzuständigkeitseinrede des Beklagten gegenüber der direkt beim
Bundesgericht erhobenen Klage wird abgewiesen und es wird die Klage an
die Hand

genommen. · ; ·-

2. Die Weiterziehung gegenüber dem Urteile des solothurnischen
Obergerichts vom 22. Juni 1921 wird als dadurch gegenstandslos geworden
abgeschriehen.

si-_ss.Derogatorische Kraft des Bundesrechts. b 8. 213

VII. DEROGATORISCHE KRAFT DES BUNDESRECHTS

FORCE DÉROGATOIRE DU DROlT FEDERAL

28. Sentenza 9 guigno 1922 nella causa Odoni contro Stato 'del Cantone
Ticino.

Esecutività di una decisione de Consiglio Stato del Cantone

Ticino colla quale vien fissato l'importo diuna tassa di succes--

sione (legge cantonale 6 decembre 1917, art. 25). Questa

tassazione costituisce titolo esecutivo a sensi dell'art. 80

LEF. L'azione in contestazione della tassazîone governativa

prevista dell'art. 26 di detta legge è un rimedio di diritto

straordinario e non ha quindi effetto sospensivo.

A. La legge ticinese 6 dicembre 1917 sulle tasse di successione, dopo
aver stabilito (art. 25) che esse sono fissate dal Consiglio di state,
dispone all'art. 26 : Quando il contribuente si trovi aggravato dalla
tassazione governativa, deve Spiegare la sua azione contro lo Stato entro
un mese dali'intimazione della tassazione stessa, davanti l'autorità
giudiziaria competente colla procedura ordinaria stahilita dal codice
di procedura civile, ritenuto come valore della causa l'importo della
tassa imposta. Art. 27: La tassazione diventa! esecutiva colla
decisione governativa e dovrà essere pagata nel termine di un mese,
a meno che non venga accordata proroga dal Consiglio di Stato.

B. .Con decreto 12 luglio 1921 il Consiglio di Stato del Cantone
Ticino stabiliva in 10,082 schi. 10 la tassa sulla successione della
fu Bontadelli Paolina ved. fu Celestino. L'erede, Giovanni Odoni in
Bellinzona, ritenendosi aggravato, introduceva azione contro lo Stato
in conformità dell'art. 26 precitato ma, pendente cause, versava il 28
ottobre 1921 nelle mani dell'Ufficiale

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 113 * - 1 La Confédération légifère sur la prévoyance professionnelle.
¹	La Confédération légifère sur la prévoyance professionnelle.
²	Ce faisant, elle respecte les principes suivants:
^a	la prévoyance professionnelle conjuguée avec l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité permet à l'assuré de maintenir de manière appropriée son niveau de vie antérieur;
^b	la prévoyance professionnelle est obligatoire pour les salariés; la loi peut prévoir des exceptions;
^c	l'employeur assure ses salariés auprès d'une institution de prévoyance; au besoin, la Confédération lui donne la possibilité d'assurer ses salariés auprès d'une institution de prévoyance fédérale;
^d	les personnes exerçant une activité indépendante peuvent s'assurer auprès d'une institution de prévoyance à titre facultatif;
^e	la Confédération peut déclarer la prévoyance professionnelle obligatoire pour certaines catégories de personnes exerçant une activité indépendante, d'une façon générale ou pour couvrir des risques particuliers.
³	La prévoyance professionnelle est financée par les cotisations des assurés; lorsque l'assuré est salarié, l'employeur prend à sa charge au moins la moitié du montant de la cotisation.
⁴	Les institutions de prévoyance doivent satisfaire aux exigences minimales fixées par le droit fédéral; la Confédération peut, pour résoudre des problèmes particuliers, prévoir des mesures s'appliquant à l'ensemble du pays.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 113 * - 1 La Confédération légifère sur la prévoyance professionnelle.
¹	La Confédération légifère sur la prévoyance professionnelle.
²	Ce faisant, elle respecte les principes suivants:
^a	la prévoyance professionnelle conjuguée avec l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité permet à l'assuré de maintenir de manière appropriée son niveau de vie antérieur;
^b	la prévoyance professionnelle est obligatoire pour les salariés; la loi peut prévoir des exceptions;
^c	l'employeur assure ses salariés auprès d'une institution de prévoyance; au besoin, la Confédération lui donne la possibilité d'assurer ses salariés auprès d'une institution de prévoyance fédérale;
^d	les personnes exerçant une activité indépendante peuvent s'assurer auprès d'une institution de prévoyance à titre facultatif;
^e	la Confédération peut déclarer la prévoyance professionnelle obligatoire pour certaines catégories de personnes exerçant une activité indépendante, d'une façon générale ou pour couvrir des risques particuliers.
³	La prévoyance professionnelle est financée par les cotisations des assurés; lorsque l'assuré est salarié, l'employeur prend à sa charge au moins la moitié du montant de la cotisation.
⁴	Les institutions de prévoyance doivent satisfaire aux exigences minimales fixées par le droit fédéral; la Confédération peut, pour résoudre des problèmes particuliers, prévoir des mesures s'appliquant à l'ensemble du pays.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 113 * - 1 La Confédération légifère sur la prévoyance professionnelle.
¹	La Confédération légifère sur la prévoyance professionnelle.
²	Ce faisant, elle respecte les principes suivants:
^a	la prévoyance professionnelle conjuguée avec l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité permet à l'assuré de maintenir de manière appropriée son niveau de vie antérieur;
^b	la prévoyance professionnelle est obligatoire pour les salariés; la loi peut prévoir des exceptions;
^c	l'employeur assure ses salariés auprès d'une institution de prévoyance; au besoin, la Confédération lui donne la possibilité d'assurer ses salariés auprès d'une institution de prévoyance fédérale;
^d	les personnes exerçant une activité indépendante peuvent s'assurer auprès d'une institution de prévoyance à titre facultatif;
^e	la Confédération peut déclarer la prévoyance professionnelle obligatoire pour certaines catégories de personnes exerçant une activité indépendante, d'une façon générale ou pour couvrir des risques particuliers.
³	La prévoyance professionnelle est financée par les cotisations des assurés; lorsque l'assuré est salarié, l'employeur prend à sa charge au moins la moitié du montant de la cotisation.
⁴	Les institutions de prévoyance doivent satisfaire aux exigences minimales fixées par le droit fédéral; la Confédération peut, pour résoudre des problèmes particuliers, prévoir des mesures s'appliquant à l'ensemble du pays.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 113 * - 1 La Confédération légifère sur la prévoyance professionnelle.
¹	La Confédération légifère sur la prévoyance professionnelle.
²	Ce faisant, elle respecte les principes suivants:
^a	la prévoyance professionnelle conjuguée avec l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité permet à l'assuré de maintenir de manière appropriée son niveau de vie antérieur;
^b	la prévoyance professionnelle est obligatoire pour les salariés; la loi peut prévoir des exceptions;
^c	l'employeur assure ses salariés auprès d'une institution de prévoyance; au besoin, la Confédération lui donne la possibilité d'assurer ses salariés auprès d'une institution de prévoyance fédérale;
^d	les personnes exerçant une activité indépendante peuvent s'assurer auprès d'une institution de prévoyance à titre facultatif;
^e	la Confédération peut déclarer la prévoyance professionnelle obligatoire pour certaines catégories de personnes exerçant une activité indépendante, d'une façon générale ou pour couvrir des risques particuliers.
³	La prévoyance professionnelle est financée par les cotisations des assurés; lorsque l'assuré est salarié, l'employeur prend à sa charge au moins la moitié du montant de la cotisation.
⁴	Les institutions de prévoyance doivent satisfaire aux exigences minimales fixées par le droit fédéral; la Confédération peut, pour résoudre des problèmes particuliers, prévoir des mesures s'appliquant à l'ensemble du pays.