466 . Prozcssrecht. N° 75.

IV. PROZESSRECHT PROCEDURE

75. ma de la Ire section civile da 22 novembre 1921 dans la cause Forces
Notices Bernoises S. A. contre le. Commune municipale da Mention

Relèvc du droit public la concession accordée par une commune -

à une entreprisé privée aux Iins de foumir l'energia électrique à 1a
commune et à ses habitants et de procéder à des travaux d'installations
intérieures. Le litigo qui s'élève entre parties au sujsiet de cette
concession ne constitue donc pas

une cause civile au sens de l'art. 56 OJF, pouvant faire

l'objet d'un recours en reforme.

A. Par un premier contrat du 11/14 décembre 1911, la Commune de Moutier :
accordé aux Forces Motrices Bernoises S. A. (F. M. B.) le droit exclusif
d'exécuter les installations intérieures et les agrandissements dans
les réscaux de distribution, ainsi que les reparations aux installations
existantes pour la distribution de l'energie électrique (réseau primaire
et secondaire, stations de transformateur, eolairage public, installations
intérieures, pose de moteurs, etc.). Ce contrat a été conclu pour une
durée 'indéterminée. Il était résiliable moyennant avertissement de
trois mois donne par l'une ou l'anti-e partie.

Aux termes d'une seconde convention du 18 février 1913 (art. 3)
l'énergie sera livree par la société jusqu'aux premiere isolateurs de la
paroi extérieure de la centrale inférieure de la commune. Les frais de
construction, d'entretien et d'exploitation de la conduite aérienne pour
le transport de I'énergie électrique jusqu'au point iudiqué sont à la
charge de la société. Par contre les frais de construction, d'entretien
et d'exploitation des

Prozessrecht. N° 75. 467

autres installations destinées à recevoir, transformer et distribuer
i'énergie, sont à partir du point indiqué à la charge de la commune. Ces
installations, ainsi que les installations intérieures sur le territoire
de la commune, seront exécutées par la société ou par des installateurs
coneessionnés par elle, sous réserve des dispositions prévues à l'art. 8
al. 1er ..... Cette dernière clause porte : Dans l'intérèt d'un bon
fonctionnement et de l'hssomogenéité de l'installation, ainsi que pour
faciliter le contròle au personnel de la société, les transformateurs,
lampes, moteurs et autres appareils de consommation seront fournis pendant
la durée de cette convention exclusivement par la société, en tant que la
commune ne prend pas à sa charge les services industriels ..... La durée
de la convention fut fixée à 15 aus et le délai de déuonciatiou à un an.

Le 7 mai 1920, la commune résilia pour le 15 aoüt le contrat de 1911 en
ajoutant que dès la dite date du 15 aoùt la municipalité prendra à son
compte les diverses installations . Les F. M. B. accusèrent reception
le 5 juin 1920, en observant: . cette résiliatiossn ne peut pas avoir
pour conséquence de nous enlever tout pouvoir d'installer à coté de la
commune si la demande nous en est faite par les abonnés. Cette garantie
nous est du réste accordée par le dernier alinea de l'art. 3 du contrat
principal du 18 février 1913.

B. Les parties n'ayaut pu s'entendre, les F. M. B. ont ouvert action
contre la commune de Moutier et par demande du 12 mars 1921 ont conclu
à ce qu'il plùt à la 2me Chambre civile de la Cour d'appel du canton de
Berne : dire et déclarer que la demanderesse est autorisée à s'occuper
de l'exécution de travaux d'iustallations intérieures de toute nature
pour l'emploi de l'énergie électrique sur le territoire de la commune
de Moutier, ainsi que des travaux qui dépendent de ses installations,
sous suite des frais et dépens.

La Cour d'appel a admis que les relations des parties

zielen-mai 32

468 . Prozessrec'ot. N° 75.

résultant des contrats de 1911 et 1913 relevaient du droit ' privé et
que la reprise des services industriels par la commune avait eu pour
censéquence l'annulation du droit exclusif réservé aux F. M. B. En
conséquence, par jugement du 19 mai 1921, elle a rejete la demande en
tant que celle-ci se basait sur les contrats. D'autre part, elle a estimé
que les conclusions de la demanderesse tendaient à lui faire reccnnaître
un droit constitutionnel (liberté de l'industrie). Il s'agirait alors
d'une contestation de droit public dont les tribunaux civils n'ont pas
à connaître. Elle a, dès lors, decide de ne pas entrer en matière sur
ce différend et a renvoyé la question de competence à la Cour suprème
du canton de Berne.

C. Cette dernière a, par arrét du 6 juillet 1921, declare sans objet
le. conflit de competence, en consi-

dérant que dès le moment où la demanderesse ne fai -

sait valoir aucun autre droit que celui fonde sur le contrat, le
jugement de ce droit liquidait sans autre la ques-_ tion litigieuse ,
sans qu'il fut nécessaire de s'occuper d'un litige inexistant, dérivant
du droit public.

.D. Entre temps, le 21 juin 1921, la demanderesse a recouru en reforme
au Tribunal federal contre le jugement du 19 mai 1921 de la Cour d'appel
bernoise. Elle observe que les conclusions .de la demande renferment
une erreur de piume : au lieu de ses installations, il faut lire ces
installations. En conséquence, la reconrante conclut principalement
au renvoi de la cause à l'instance cantonale pour que celle ci Statue
à nouveau après avoir corrige la (lite eri-eur. Subsidiairement, la
recourante reprend les conclusions de la demande.

Considérani m droit :

Le recours est dirige contre le jugement du 19 mai 1921 de Ia Cour
d'appel, anquel l'arrèt de la Cour suprème n'a apporté aucune modification
quant au fond, estimant que le conflit de competence était sans objet. Le
jugement attaqué constitue donc bien un jugement

Prozessrecht. N° 75. 469

au fond rendu en dernière instance cantonale, au sens de l'art. 58 OJF.

Il 37 & lieu, en revanche, d'examiner si l'on est en présence d'une
cause civile (art. 56 OJF).

La demanderesse conclut à la reconuaissance de son droit d'exécuter
les travaux d'installations intérieures (le toute nature pour l'emploi
de l'énergie électrique sur le territoire de la commune de Moutier,
ainsi que les travaux qui dependent de ces installations. L'erreur de
piume signalée dans le recours (ses installations, au lieu de ces
installations) est manifeste et peut etre corrigée sans qu'il soit
nécessaire de renvoyer à cette fin la cause à l'instance cantonale. ll
saute aux yeux que la société des F. M. B. a entendu viser les travaux
dépendant des installations intérieures qu'elle prétend avoir le droit
d'exècuter, non pas exclusivement, mais concurremment avec la commune. La
demanderesse fonde cette prétention sur les contrats des 11 /14 décembre
1911 et 18 février 1913, et elle declare que ces eonventions forment un
tout indissoluble, en sorte que les rapports juridiques entre parties
relèvent dans leur ensemble ou bien du droit public, ou bien du droit
privé.

D'après la jurisprudence du Tribunal federal (RO 40 II p. 85 consid. 2)
le critère objectif de la distinction entre droit public et droit privé
réside en ce que ce dernier droit régit les rapports juridiques entre des
sujets {le droit de meme nature, de méme ordre et égaux en droits, tandis
que le droit public règle la subordination du citoyen ?} l'autorité de
l'Etat. Lors donc qu'une commune accorde à un particulier certains droits
en vertu de sen autorité officielle découlant de sa qualité d'organisme
analogue à l'Etat, le différend qui peut surgir entre les parties à ce
sujet ne constitue pas une cause civile susceptible de faire l'objet
d'un recours en réforme. Le fait que la procédure cantonale place de
pareils litiges dans la competence du juge civil est indifferent pour
la recevabilité durecours en reforme.

470 Prozessreeht. N° 75

En l'espèce, le litige porte, il est vrai, d'après les conclusions de la
demande, seulement sur les travaux d'installations intérieures, mais les
contrats invoqués par la société des F. M. B. et que celle-ci envisage
elleméme comme un tout individuel prévoient également l'agrandissernent
du réseau de distribution de l'energie électrique, la réparation des
installations existantos (stations de transfermateur, éclairage public,
etc.), ainsi que la fourniture de I'énergie. Ces travaux sont necessaires
pour procur-er à la commune et ses habitants la force électrique et
ils rentrent par conséquent dans le cadre des services publics de
l'administration communale (v. RO 40 II p. 85 et suiv.; 43 II p. 117
et suiv.). L'importanee de cette eoncession de droit public apparai't
comme prépondérante par rapport à celle des travaux d'installations
intérieures. Il ressort de l'art. 8 de la convention de 1913 que les
parties elles-mémes ont considéré les installations intérieures comme
intimément liées à l'exploitation générale de l'énergie électrique. Il
se justifie donc d'envisager la eoncession comme un seul tout dont le
caractere de droit public est en tout cas prédominant (cf. aussi l'arrét
Stutz contre Conseil d'Etat du canton de Zurich, section de droit public,
16 juillet 1921).

Le Tribunal fédéral pronunce : Il n'est pas entre en matière sur le
recours.

Prozessrecht. N° 76. ' im

76. Urteil der II. Zivilabt-eîlung vom 23. November 1921 1. S. Horowitz
gegen Ballack. ,

Für die Schadenersatzpflicht aus ungerechtfertigten ohne definitiven
Vollstreckungstitel erwirkten einstweiligen Verfügungen zur Sicherung
künftiger Vollstreckung ist kantonales Recht massgehend, das vom
Verschulden absehen kann. ss

A. Am 28. Februar 1920 erwirkte die Beklagte beim Zivilgerichtspräsidenten
des Kantons Basel-Stadt ein Verbot, durch welches dem Kläger untersagt
wurde, über 103 Uhren; die er von einem Reisenden der Beklagten gekauft
hatte und deren Herausgabe die Be-klagte verlangte, zu verfügen,
dieselben zu veräussern, zu verpfänden oder zu versenden . Doch wurde
die Verbotsprosekutionsklage durch Urteil des Zivilgerichts des Kantons
Basel-Stadt vom 7. Juli 1920 abgewiesen. Mit der vorliegenden Klage
verlangt nun der Kläger von der Beklagten Ersatz des ihm durch das Verbot
erwachsenen Schadens im Betrage von 6447 Fr. 45 (Its, die Beklagte dagegen
mit Widerklage den (ihr zedierten) Rest des Kaufpreises von anfänglich
3000 Fr., alsdann

si noch 150,0 Fr. -

B. Durch Urteil vom 18. Oktober hat das Appellationsgerieht des
Kantons Basel-Stadt, unter Festsetzung der Forderung des Klägers auf
1039 Fr. 95 Cts. und der Forderung der Beklagten auf 1500 Fr., die
Hauptklage abgewiesen, dagegen die Widerklage im Betrage von 460 Fr. 65
Cts. zugesprochen.

C. Gegen dieses Urteil hat der Kläger am 31. Oktober die Berufung ,anss
das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Verurteilung der Beklagten
zur Zahlung von 2467 Fr. 50 Cts. Aus der heigelegten Rechts-schrift
ergibt sich, dass er die Festsetzung der Gegenforderung der Beklagten
auf 1500 Fr. nicht beanstandet, sondern nur Gutheissung seiner eigenen
Schadenersatzforderung in höherem Betrage verlangt.