BGE-45-I-399 - 1919-12-19 - BGE - Verfassungsrecht - Ti98 Strafrecht. darf derjenige, der seine Stempelpflicht zulässigerweise auf den

Ti98 Strafrecht.

darf derjenige, der seine Stempelpflicht zulässigerweise auf den Nachmann
übertragen hat, nur dafür verantwortlich gemacht werden, dass dieser
die schuldige Ab-

gabe entrichte, wozu auch die Entwertung im Sinne des

Art. 75 VVG gehört, nicht aber auch dafür, dass diese Entwertung in
einer in Gesetz und Verordnung nicht vorgesehenen Form erfolge.

Demnach erkenni der Kassationshof : Die Kassationsbeschwerde wird
abgewiesen.

Hi. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE

ORGANISATION JUDICIAIRE FÉDÉRALE

Vgl. Nr. 56. Vka ne 56.

STAATSBECHT. DROIT PUBLIC

I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ (RECHTSVERWEIGERUNG)EGALITE'. DEVANT LA LOI
(DÉNI DE JUSTICE)

57. Urteil vom 19. Dezember 1919 i. S. Equey gegen Melly.

Rechtsverweigerung im Zivilprozesse, begangen durch die einfache
Nichtbeachtung einer rechtzeitig und in gehöriger prozessualer Form
angebrachten und unter Beweis gestellten Parteibehauptnng, die ihr
Zutreffen vorausgesetzt eine Grundlage des Urteils bildende tatsächliche
Annahme ausschliesst, gleichgiltig ob die Ausserachtlassung auf einem
Uebersehen oder auf Verschulden des Richters beruht. Erfordernis der
Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges. Erfüllt, wenn die gegen das
Urteil bestehende kantonalrechtliche Beschwerde nur noch zur Feststellung
der persönlichen Verantwortlichkeit der bei der Ausfällung betei-

,ligten Richter, nichtmehr zur Aufhebung des Urteils selbst führen kann. '

A. Der Reknrrent Dr. Equey hat im Jahre 1908 von einem gewissen Rémy die
Besitzung Petit-Vivy in der freiburgischen Gemeinde Barberéche um 11,550
Fr. gekauft und hiebei auf Rechnung des Kaufpreises die Schuldpflicht
für zwei auf den gekauften Liegenschaften im ersten und zweiten Range
grundversicherte For-

' derungen der Freiburgischen Staatsbank aus Darlehen

und der Kinder des Verstorbenen Alfred Melly in Genf aus Kauf von 5000
Fr. und 5500 Fr. übernommen. Die Hypothekaromigation zu Gunsten der
,Freiburgischen staatsbanlc ist zu einem innert des gesetzlichen Maximums

AS 45 I 1919 27

.; gr Staatsrecht

vorn Gläubiger zu bestimmenden Zinsfusse jeweilen auf den 16. Februar
verzinslich ; ausserdem sollen auf den gleichen Termin daran jeweilen 1%
oder 50 Fr. abbezahlt werden. Auch der Zins ist im übrigen, abgesehen vom
Zinsfusse ein konstanter, d. 11. wird stets von der ganzen ursprünglichen
Darlehenssumme berechnet ; der Mehrbetrag über die Verzinsung der
wirklichen Restschuld wird jeweilen am Kapital abgeschrieben. Nachdem bis
dahin nur 4% % gefordert worden waren, erhöhte die Staatsbank im Jahre
1913 den Zinsfuss auf 5%, sodass die vom Titelschuldner zu leistende
Annuität seitdem 300 Fr. (50 + 250) betrug.

Im Mai 1914 versuchte der Rekurrent den Pfandtitel zweiten Ranges
zu Gunsten der Kinder Melly, weil abhanden gekommen und wertlos, vom
Richter amortisieren zu lassen. Als der Versuch fehlschlug, verkaufte
er im Januar 1915 die Besitzung Petit Vivy an seine Haushälterin
Emma Liweh zu 4600 Fr., tilgbar durch Uebernahme der Schuldpflicht für
die Hypothekarobligation 1. Ranges der Staatsbank, die damals auf 4464
Fr. 60 Cts. abbezahlt war, worauf die neue Erwerberin beim Grundbuchamt
Marten das Begehren um Durchführung des in Art. 828 , 829 ZGB, 320, 321 des
freiburgischeu EG hiezu vorgesehenen Ablösuugsverfahrens hinsichtlich der
weiteren, nachgehenden Hypotheken stellte, für die sie nicht persönliche
Schuldnerin, sondern nur mehr Pfandeigentümerin war; die Erben Melly
als Inhaber der zweiten Hypothek erklärten jedoch innert Frist, sich
der Ablösung auf Grund des Erwerbspreises zu widersetzen und eine
öffentliche Versteigerung im Sinne von Art. 829 ZGB zu verlangen. Diese
Steigerung fand nach Abweisung einer von der Liweh dagegen bei der
Aufsichtsbehörde über die Grundbuchführer erhobenen Beschwerde am
24. März 1915 statt. Ersteigerer war dabei einer der Erben Melly, der
heutige Rekursbeklagte Alfred Melly um das Meistgebot von 6100 Fr. Auch
hier wurde der Preis nicht baar, sondern im Einverständnis mit den

__._

Gleichheit vor dem Gesetz. N° 57. 401

Hypothekargläubigern durch Eintritt des Erwerbers in die Schuldpflicht
für die Pfandforderung der Freiburgischen Staatsbank und diejenige
der Erben Melly bis zur Höhe der Zuschlagsumme beglichen. Nach
erfolgter Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuche trat der
Rekurrent Dr. Equey an Melly mit dem Vorschlage heran, die Besitzung
zurückzuerwerben. Tatsächlich kam dann ein solcher neuer Kaufvertrag am
18. August 1915 zustande. Als Käuferin wurde darin aber nicht Dr. Equey
selbst, sondern die Liweh eingesetzt, als deren bevollmächtigter Vertreter
Equey den Kauf unterzeichnete. Der Kaufpreis war auf 7290 Fr. angesetzt,
wovon 4390 Fr. durch Uebernahme der Schuldpflicht für die Forderung
der Staatsbank von noch 4390 Fr., die weiteren 2900 Fr. baar getilgt
werden sollten ; gegen diese Barzahlung erklärte andererseits Melly,
die Forderung der Erben Melly aus dem bei der Steigerung vom 24. März
1915 teilweise zu Verlust gekommenen Hypothekartitel zweiten Ranges
an Dr. Equey abzutreten. Einige Tage vorher hatte die Staatsbank
ihrerseits ihre Ansprüche aus der Hypothekarobligation ersten Ranges
von ursprünglich 5000 Fr. an Louis Equey, den Bruder des Rekurrenten
Dr. Equey zediert. Trotzdem diese Zession am 17. August 1915 im
Grundprotokolle vorgemerkt worden war, wurde im Kaufvertrage vom
18. August 1915 zwischen der Liweh und Melly noch die Staatsbank als
Titelgläubigerin aufgeführt. Die Eintragung dieses Kaufes im Grundbuehe
erfolgte am 24. November 1915. Einen Tag später verkaufte die Liweh die
Liegenschaften wieder an Dr. Equey und zwar diesmal um 1000 Fr., zahlbar
in bar, ohne Uebernahme der Hypothekarschulden durch den Erwerber. Da
damit Wiederum der Fall des Art. 828 ZGB 'Auseinander-fallen von Eigentum
am Unterpfand und von persönlicher Haftung für die Pfandschulden und
unter den letzteren bleibender Erwerbspreis -eingetreten war, stellte
Dr. Equey am 15. März 1916 beim Grundbuchamte Murten neuerdings das
Begehren 'um Ablösung der noch

402 staatsrecht-

vorhandenen Hypotheken im Sinne der erwähnten Vorschrift in Verbindung
mit Art. 829 ebenda, 320, 321 EG (purga hypothécaire). Das Gesuch wurde
dem Louis Equey als derzeitigem Inhaber der früher der Staatsbank
zustehenden Hypothekarobligation ersten Ranges mitgeteilt. Schon
vorher im November 1915 hatte das Grundbuchamt demselben auch nach
Art. 834 ZGB von dem Verkaufe der Liegensohaften durch Melly an die
Liweh und der Schuldübernahme durch diese Kenntnis gegeben, ohne dass
Louis Equey darauf zunächst reagiert hätte. Auf die weitere Anieige
von der begehrten purge hypothécaire schrieb er dem Grundbuchamt, ohne
gegen letztere Einsprache zu erheben, unter Berufung auf Art. 832 ZGB
lediglich, dass er die Liweh nicht als Schuldnerin annehme und sich an
den bisherigen (d. h. auf Grund des Steigerungskaufes vom 24. März 1915
dazu gewordenen) Schuldner Alfred Melly halten werde: der Grundbuchführer
möge daher dem Melly mitteilen, dass er, Louis Equey sich gegen ihn alle
Gläubigerrechte unter Abzug der aus dem Unterpfande erhaltenen 1000 Fr.
vorbehalte. Dieser Brief ist zwar vom 15. April 1916 datiert, wurde aber
festgestelltermasSen erst am 17. April 1916 der Post übergeben und kam am
20. April 1916 beim Grundbuchamte Murten an, sodass die Benachrichtigung
davon den Melly erst am 24. April 1916 erreichte, zu einer Zeit als die
Frist zum Widerspruch gegen die purge hypothécaire nach Art. 829 ZGB schon
abgelaufen war. Nachdem Melly dadurch von dem Vorgehen Dr. Equeys erfahren
hatte, reichte er gegen diesen, dessen Bruder Louis Equey und die Liweh im
Mai 1916 bei der Untersuchungsbehörde des Seebezirks Freiburg Strafklage
Wegen Betruges ein, die indessen durch Beschluss der Anklagekammer des
Kantons Freiburg vom 30. Mai 1917 mit der EinstellungZdes Verfahrens
mangels Vorliegens eines strafbareu Tatbestandes, immerhin unter
Verfällung der Angeschuldigten in die Kosten, endigte. Einige Monate
vorher, im Dezemb. 1916 hatte inzwischen Louis Equey seine Rechte

Gleichheit vor dem Gesetz. N° 57. 403

aus der von der Freiburger Staatsbank erworbenen Hypothekarobligation
ersten Ranges auf Petit-Vivy seinerseits an den Rekurrenten Dr. Equey,
den Pfandeigentiimer, weiterabgetreten. '

Infolgedessen leitete letzterer im August 1918 für die drei auf dem Titel
per 16. Februar 1916, 1917 und 1918 verfallenen Annuitäten von je 300
Fr. mit fstraizins gegen Melly als persönlichen Schuldner Betreibung
und zwar nach Art. 41 SchKG auf Pfändung ein und erhielt gegenüber
dem vom Betriebenen erhobenen Rechtsverschlage die provisorische
Rechtsöffnung. Melly machte dagegen rechtzeitig die Aberkennungsklage
anhängig, indem er den Standpunkt einnahm : das Vorgehen, mittelst dessen
Dr. Equey sich einerseits von der Schuldpflicht gegenüber den Erben Melly
befreit, andererseits zum Gläubiger des Klägers zu machen gewusst habe,
verstosse gegen Treu und Glauben. Der Geltendmachung der in Betreibung
gesetzten Forderung stehe deshalb die Einrede der Arglist entgegen.

In der Duplik bestritt der Rekurrent Dr. Equey, dass er sich irgendwelcher
unredlicher und widerrechtlieher Handlungsweise schuldig gemacht habe
und wies im Anschluss an die Erwähnung des dies seiner Meinung nach
feststehenden Einstellungsbeschlusses der freiburgischen Anklagekammer
darauf hin, dass er,um jeden Verdacht, als habe er es auf die Schädigung
des Aberkennungsklägers abgesehen, zu beseitigen, durch Erklärung vom
16. September 1916 an das. Grundbuchamt Murten auf die Wohltat der
eingeleiteten purge hypothécaire

wieder verzichtet habe, worauf die begehrte Löschung

der Pfandrechte unterblieben sei. Die Frage, ob und inwiefern
der Aberkennungskläger aus deren Herbeiführung Einreden hätte
herleiten können, brauche deshalb nicht geprüft zu werden, weil
die Pfandrechtseinträge tatsächlich bestehen geblieben seien. Zum
Beweise dafür wurde eine Bescheinigung des Grundbuchführers Murten vom
16. September 1916 über den Eingang der fragli-

404 Staatsrecht.

chen Verzichtserklärung vorgelegt und ausserdem die Edition dieser
selbst durch das Grundbuchamt verlangt. Nachdem infolge der allgemeinen
Bestreitung aller in der Duplik enthaltenen Vorbringen durch den
Aberkennungskläger auch diese Behauptung unter Beweis gestellt Werden war,
hat der Grundbuchführer Murten im weiteren Laufe des erstinstanzlichen
Verfahrens auf Aufforderung des Richters in der Tat eine beglaubigte
Abschrift des erwähnten Aktenstückes eingesandt; es lautet : Le
soussigné a l'honneur de porter à votre connaissance qu'il renonce au
bénéfice de la purge hypothécaire demandée per lui le 15 mars 1916 sur
les immeubles qu'il possède an Petit-Vivy. Murat le 15 septemhre 1916.
Dr. André Equey. Schon vorher war mit der Klagebeantwortung ein vom
15. März 1918 datierter Grundbuchauszug über die Besitzung Petit Vivy
eingelegt worden, der unter den noch eingetragenen Pfandlasten u. a. im
ersten Range: obligation hypothecaire du 16 février 1904 en faveur
de Louis Equey à Rueyres Treyfayes contre Melly Alfred à Berne pour la
somme de 5000 fr. (den ursprünglich zu Gunsten der Staatsbank errichteten
Titel) aufführt. _ ' , Trotzdem hiess der Appellationshof des Kantons
Bern, I. Zivilkammer'durch Urteil vom 26. September 1919, in Abänderung
des erstinstanzlichen Erkenntnisses des Gerichtspräsidenten 3 von Bern;
die Aberkennungsklage mit der Begründung gut, in der Geltendmachung der
Forderung aus dem Hypothekartitel vom 16. Februar 1904 könne zwar kein
Rechtsmissbrauch erblickt werden; die persönliche Schuldnerschaft des
Aberkennungsklägers dafür stütze sich auf einem von ihm ausgegangenen
freiwilligen Akt, bei dem Dr. Equey nicht mitgewirkt-habe nämlich
den Steigerungskauf vom März 1915 und dadurch, dass als Gläubiger an
Stelle der Staatsbank Dr. Equey auftrete, werde der Aberkennungskläger
nicht geschädigt. Dagegen könne derselbe sich darauf berufen, dass ihm
andererseits gegen Dr. Equey ein verrechenbarer Schaden- Gleichheit vor
dem Gesetz. iv ....

ersatzanspruch aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 Abs. 2 OR
in mindestens gleicher Höhe zustehe. Geschädigt, so fahren die
Urteilserwägungen fort, sei der Aberkennungskläger insofern, als er,
dem nur die zahlungsunfähige Liweh aus der Schuldübernahme vom 18. August
1915 persönlich hafte, durch die im Verfahren nach Art. 828 ZGB erfolgte
Löschung der Pfandhaft für den Titel um die Möglichkeit gebrachtworden
sei, sich für seine Zahlungen auf denselben aus dem Grundstück bezahlt
zu machen. Dass ,letzteres dafür Deckung geboten hätte, sei angesichts
des in den ernsthaften Transaktionen bezahlten Kaufpreises von mehr
als 6000 Fr. ohne Bedenken anzunehmen : auf alle Fälle wäre dadurch die
heute allein in Betracht kommende Teilschuld von 900 Fr. plus Zins mehr
als gedeckt gewesen. Wenn schon das Vorgehen des Rekurrenten und seiner
Helfer (Liweh und Louis Equey) zur Ausmerzung des Pfandrechts nicht als
widerrechtlich bezeichnet werden könne, weil die dazu verwendeten Mittel
im Einzelnen nicht rechtswidrig gewesen seien, so verstosse es doch als
Ausfluss eines einheitlichen vorgefassten Planes aufgefasst und dass
es sich um einen solchen gehandelt habe, gehe aus ei 3er Reihe (näher
angeführter) Umstände hervor im höchsten Masse gegen die guten Sitten,
das von rechtlich denkenden Leuten bei Verfolgung des eigenen Vorteils

noch für erlaubt Erachtete, was zur Begründung der

Schadenersatzpflicht genüge. Da die Tilgung durch Verrechnung nach
dem Gesetz (Art. 124 , 120 OR) mit dem Zeitpunkte eingetreten sei, wo
Forderung und Gegeuforderung sich zanerrechnun g geeignet gegenüber
gestanden hätten, könne auch von einer Verjährung, wie der Rekurrent
sie behaupte, nicht die Rede sein.

B. Gegen dieses Urteil hat Dr. Equey den Weg der Beschwerde an den Grossen
Rat des Kantons Bern, nach Art. 374 , 376 der bernischen ZPO in Verbindung
mit Art. 30 ff. des kantonalen Gesetzes über die Verantwort-lichkeit
der Beamten von 1851 beschritten und beantragt,

406 staatsrecht-

es sei ihm die Bewilligung zu erteilen, die Mitglieder der I. Zivilkammer
des Appellationshofes deshalb vor dem Zivilrichter auf Schadenersatz
zu belangen.

Zugleich hat er mit der staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht
dessen Aufhebung verlangt. Er erblickt eine Verletzung von Art. 4 BV
(Rechtsverweigerung und Willkür) darin, dass

1. der Appellationshof von der Voraussetzung der Löschung der Pfandhaft
für den streitigen Hypothekartitel im Purgationsverfabren nach Art. 828
ZGB ausgegangen sei und damit die vom Reknrrenten behauptete und
bewiesene Tatsache, dass eine solche Löschung tatsächlich infolge des
nachträglichen Verzichts auf die Purgation nicht stattgefunden habe,
einfach nicht beachtet bezw. übersehen habe;'

2. dass entgegen der klaren Vorschrift des Art. 124 OR Tilgung durch
Verrechnung angenommen worden sei, obwohl der Aberkennungskläger Melly
selbst eine Verrechnungserklämng im Sinne dieser Bestimmung nie, auch
nicht durch Erhebung der Verrechnungseinrede im Prozesse abgegeben
gehabt habe.

C. Der Appellationshof des Kantons Bern sieht in seiner
Beschwerdebeantwortung davon ab, einen Antrag zu stellen. Er gibt
zu, dass die Voraussetzung, von der aus er zur Gutheissung der
Aberkennungsklage gekommen sei, in der Tat aus den vom Rekurrenten
angeführten Gründen dem wirklichen Sachverhalte nicht entspreche,
verwahrt sich aber gegen den Vorwurf einer fahrlässigen oder absichtlichen
Amtspflichtsverletzung. Wenn die Tatsache des nachträglichen Verzichts
des Rekurrenten auf die begehrte Purgation übersehen werden sei, so habe
jener dies in erster Linie seiner eigenen nachlässigen Prozessführung
zuzuschreiben. Nachdem schon das erstinstanzliche Urteil auf der Annahme
der tatsächlich erfolgten Löschung des Pfandrechts beruht und nur infolge
unzutreffender rechtlicher Erwägungen dennoch die Klage abgewiesen habe,
wäre es Pflicht des Reknrrenten ge-

Gleichheit vor dem Gesetz. N° 57. 407

wesen, bei der Appellationsverhandlung auf diese Aktenwidrigkeit
aufmerksam zu machen. Statt dessen habe sein Vertreter wie übrigens auch
der Gegenanwalt auf das Wort verzichtet und die Würdigung der Akten
dem Gerichte überlassen. Eine Widerlegnng nach der gedachten Richtung
wäre um so angezeigter gewesen, als der Hinweis auf die fragliche
Verzichtserklärung auch schon in der ,Duplikschrift nicht, wie es seiner
Wichtigkeit entsprochen hätte, allem anderen vorangestellt worden,
sondern mehr nur nebenbei in Verbindung mit anderen Auseinandersetzungen
angebracht werden sei. Dazu komme, dass der Fall, so wie er sich nach der
Tatbestandsdarstellung des erstinstanzlichen Richters dargeboten habe, ein
derart besonderer gewesen sei, dass sich die Aufmerksamkeit unwillkürlich
auf die rechtliche seite desselben konzentriert habe, worunter dann
die Durchdringung des Proz esstoffes in tatbeständlicherBeziehung etwas
gelitten habe. Die Behauptung nicht pflichtgemässen Studiums der Akten
müsse deshalb als unangebracht zurückgewiesen werden.

D. Der Rekursbeklagte Melly hat auf Gegenbemerkungen verzichtet und sich
begnügt, unter Verweisqu auf die Erwägungen des angefochtenen Urteils
die Abweisung der Beschwerde zu beantragen.

.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

L Das von der bundesgerichtlichen Praxis als Voraussetzung der
staatsrechtlichen Beschwerde wegen Rechtsverweigerung aufgestellte
Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges ist erfüllt, da
gegen das angefochtene Urteil des Appellationshofs ein weiteres kantonales
Rechtsmittel nicht mehr bestand. Ein Nichtigkeitsgrund im Sinne der
von der Nichtigkeitsklage handelnden Art. 359 ff . der bernischen ZPO,
der zur Kassation durch den Appellationshof selbst hätte führen können,
liegt nicht vor und die in Art. 374 ff. ebenda vorgesehene Beschwerde
wegen Rechtsverweigerung

408 Staatsrecht.

hat gegenüber Urteilen des Appellationshofes nicht die Bedeutung eines
Rechtsmittels zur sachlichen Entschei' dung des Rechtsstreites. Es kann
damit nur die Verantwortlicherklärung der Richter, welche bei dem Urteile
mitgewirkt haben, wegen Pflichtverletzung mit den in Art. 40 des Gesetzes
von 1851 vorgesehenen Folgen (Fest-' stellung der Schadenersatzpfiicht
gegenüber der benachteiligten Partei, Ueberweisung an die Gerichte zur
Abberufung oder an die Straibehörden) verlangt und erwirkt werden,
wie sich denn auch der Rekurrent in seiner Eingabe an den Grossen
Rat tatsächlich hierauf, nämlich auf das Begehrenan Erteilung der
Bewilligung zur Anstrengung einer Schadenersatzklage gegen die angeblich
fehlbaren Gerichtsmitglieder beschränkt hat. Eine Aufhebung des Urteils,
durch welches die Pflichtverletzung begangen worden sein soll, selbst in
diesem Verfahren ist nach Art. 51 der KV, wonachkein richterliches Urteil
von einer Verwaltungsoder der gesetzgebenden Behörde aufgehoben oder
abgeändert werden darf, ausgeschlossen. Auf die vorliegende Beschwerde
ist deshalb, weil sie sich gegen eine auf kantonalen Boden endgiltige
Entscheidung richtet, einzutreten, ohne dass zunächst der Ausgang des
Verfahrens vor dem Grossssen Rate abzuwarten Wäre.

2. sachlich erweist sich dieselbe ohne weiteres als begründet. Aus
den Erwägungen des Urteils vom 26. September 1919 erhellt, dass
der. Appellationshof alle sonst vom heutigen Rekursbeklagten Melly
gegen seine Schuldpflicht erhobenen Einwendungen für unstichhaltig
erachtet und die, Aberkennungsklage lediglich deshalb geschützt hat,
weil der Rekursbeklagte gegenüber der in Betreibung gesetzten Forderung
eine Gegcnforderung aus unerlaubter Handlung in gleicher Höhe an den
Rekurrenten verrechnen könne. Die tatsächliche Feststellung, aus der diese
Gegenierderung hergeleitet wird, nämlich die Herbeiführung der Löschung
des Grundpiandrechts für den in Betreibung gesetzten Hypothekartitel im
Purgationsverfahren durch den Rekurrenten, ist

Gleichheit vor dem Gesetz. N° 57. 409

aber unbestrittenermassen aktenwidrig. Sie steht im Widerspruch mit der
vom Rekurrenten in der erstinstanzlichen Duplikschrift -zugegebenermassen
prozessual noch rechtzeitig angebrachten und erhärteten Tatsache, dass
jene Löschung zwar anfänglich begehrt, dann =aber in Wirklichkeit doch
nicht durchgeführt worden, sondern infolge Verzichts des Rekurrenten
darauf unterblieben ist. Wenn der Appell'ationshof von einer anderen
Annahme ausgegangen ist, so geschah es denn auch nicht etwa, weil er die
Beweise dafür und für das Weiterbestehen des Pfandrechtseintrages als
nicht genügend erachtet hätte, sondern nach seinem eigenen Zugeständnis
bloss deshalb, weil er die darauf bezüglichen Ausführungen der
Duplikschrikt übersehen hatte. Eine solche einfache Nichtbeachtung einer
erheblichen, ja nach der dem Urteil zu Grunde liegenden Rechtsaufiassung,
ihr Zutreffen vorausgesetzt entscheidenden Parteibehauptung enthält
aber nach feststehender Praxis eine Rechtsverweigerung. Dass sie auf
Verschulden, Absicht oder Fahrlässigkeit des Richters zurückgehe,
ist nicht nötig. Es genügt, dass objektiv der aus Art. 4 BV fliessende
Anspruch jeder Partei vom Richter mit allen wesentlichen, in prozessual
richtiger Form geltend gemachten Vorbringen gehört zu werden, verletzt und
so ein Urteil ausgefällt worden ist, das sich sachlich schlechterdings
nicht halten lässt und ohne jenes Uebersehen nicht hätte zustandekommen
können. Dies trifft aber hier ohne weiteres zu, da wenn die vorausgesetzte
Löschung der Pfandbelastung auf Petit-Vivy tatsächlich nicht erfolgt
ist, natüriichauch von einer schädigung des Rekursbeklagten durch
sie nicht die Rede sein konnte. Dass der Rekurrent es unterlassen
hatte, bei der Appellationsverhandlung auf die Aktenwidrigkeit des
erstinstanzlichen Urteils in dieser Beziehung aufmerksam zu machen,
kann daran nichts ändern, nachdem es sich dabei nicht etwa um eine Lücke
in seiner Appellationsbeantwortung handelt, sondern beideTeile vor-der
Appellationsinstanz über-

410 Staatsrecht.

haupt auf das Wort verzichtet hatten. War ein solcher Verzicht
zulässig und dass er es war, ist zweifellos und wird nicht bestritten,
da ja sonst die entsprechende prozessuale Folge in der Annahme einer
Anerkennung der Appellation durch den Rekurrenten hätte bestehen müssen
so konnte er auch den Richter von der Pflicht zur Prüfung der Akten,
insbesondere des Schriftenwechsels als des wichtigsten Bestandteils
derselben und der Berücksichtigung aller darin enthaltenen erheblichen
und prozessual zulässigen Parteibehauptungen nicht entbinden, wie denn
auch Art. 354 der bernischen ZPO vorsieht, dass selbst beim völligen
Ausbleiben des Appellaten das Gericht die aus den Akten hervor-gehenden
Gründe des Appellaten von sich aus zu beachten habe . Aehnliches gilt
für die weitere Bemerkung, dass sich infolge der besonderen rechtlichen
Eigenart des Falles die Aufmerksamkeit vorab auf diese Seite konzentriert
l. be. Nach Art. 333 der kantonalen ZPO hat die Appell..tion vollen
Devolutiveftekt. Die Aufgabe des Appellationsrichters beschränkt
sich demnach nicht etwa auf lie rechtliche Würdigung des Streites auf
Grund des vom estinstanzlichen Gericht festgestellten Tatbestandes ;
sie umfasst auch die Nachprüfung dieses Tatbestandes selbst an Hand der
sämtlichen Prozessakten. Den Ausi ihrungen des Appellationshois in seiner
Vernehmlassung könnte das Gewicht nicht abgesprochen werden, wenn die
Frage der Verantwortlichkeit der Gerichtsmitglieder aus schuldhafter
Verletzung der Amtspflicht im Streite läge. Für die hier allein zu
entscheidende Frage, ob das gefällte Urteil als solches vor Art. 4 BV
stand hattesind sie ohne Bedeutung. Da demnach die Beschwerde schon
aus diesem Grunde geschützt werden muss, braucht auf die weitere vom
Rekurrenten erhobene Rüge der Verletzung klaren Rechts durch willkürliche
Missachtung des Art. 124 GR nicht eingetreten zu werden

3. Die bundesgerichtlichen Kosten sind bei diesem Ausgange und weil
zivilrechtliche Interessen auf. dem

Hanaeisund Gewerbetremeit. 1 (,S.

Spiele stehen (Art. 221 Abs. 5 OG), dem Rekursbeldagten Melly
aufzulegen. Dagegen ist dem Rekurrenten eine Prozessentschädignng für das
bundesgerichtliche Verfahren nicht zuzuerkennen. sein ganzes Verhalten in
der Angelegenheit gegenüber dem Rekursbeklagten war, wenn auch vielleicht
formellrechtlich nicht zu beanstanden,

so doch, selbst wenn man den nachträglichen Verzicht.

auf die Pfandablösung berücksichtigt. moralisch derart anstössig, dass es
begreiflich ist, wenn der Rekursbeldagte sich der gegen ihn angehobenen
Betreibung für eine Forderung, tür welche eigentlich die vom Rekurrenten
vorgeschobene Liweh aufkommen sollte, mit allen zulässigen Mitteln zu
widersetzen versuchte.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Appellationshofes
des Kantons Bern . 1. Zivilkammer vom 26. September 1919 aufgehoben.

II. HANDELSUND GEWERBEFREIHEITLIBERTÉ DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE

58. Urteil vom 15. November 1919

i. S. Weber gegen Basel-Stadt. Eine Notverordnung, wodurch während eines
Generalstreikes der Ausschank alkoholischer Getränke verboten wird,

ist nach Art. 31 BV zulässig. Verfassungsmässigkeit einer solchen
Verordnung auf dem Boden des kantonalen Rechtes.

A. Als am 31. Juli 1919 in der Stadt Basel ein Generalstreik der
Arbeiterschaft ausbrach, erlies's der Regierungsrat des Kantons
Basel-Stadt eine Verordnung, durch die

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 828 - 1 Das kantonale Recht kann den Erwerber eines Grundstückes, der nicht persönlich für die darauf lastenden Schulden haftbar ist, ermächtigen, solange keine Betreibung erfolgt ist, die Grundpfandrechte, wenn sie den Wert des Grundstückes übersteigen, abzulösen, indem er den Gläubigern den Erwerbspreis oder bei unentgeltlichem Erwerbe den Betrag herausbezahlt, auf den er das Grundstück wertet.
¹	Das kantonale Recht kann den Erwerber eines Grundstückes, der nicht persönlich für die darauf lastenden Schulden haftbar ist, ermächtigen, solange keine Betreibung erfolgt ist, die Grundpfandrechte, wenn sie den Wert des Grundstückes übersteigen, abzulösen, indem er den Gläubigern den Erwerbspreis oder bei unentgeltlichem Erwerbe den Betrag herausbezahlt, auf den er das Grundstück wertet.
²	Er hat die beabsichtigte Ablösung den Gläubigern schriftlich mit halbjähriger Kündigung mitzuteilen.
³	Der Ablösungsbetrag wird unter die Gläubiger nach ihrem Range verteilt.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 829 - 1 Bei dieser Ablösung haben die Gläubiger das Recht, binnen Monatsfrist nach der Mitteilung des Erwerbes gegen Vorschuss der Kosten eine öffentliche Versteigerung des Unterpfandes zu verlangen, die nach öffentlicher Bekanntmachung binnen eines weitern Monats, nachdem sie verlangt wurde, vorzunehmen ist.
¹	Bei dieser Ablösung haben die Gläubiger das Recht, binnen Monatsfrist nach der Mitteilung des Erwerbes gegen Vorschuss der Kosten eine öffentliche Versteigerung des Unterpfandes zu verlangen, die nach öffentlicher Bekanntmachung binnen eines weitern Monats, nachdem sie verlangt wurde, vorzunehmen ist.
²	Wird hiebei ein höherer Preis erzielt, so gilt dieser als Ablösungsbetrag.
³	Die Kosten der Versteigerung hat im Falle der Erzielung eines höheren Preises der Erwerber, andernfalls der Gläubiger, der sie verlangt hat, zu tragen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 829 - 1 Bei dieser Ablösung haben die Gläubiger das Recht, binnen Monatsfrist nach der Mitteilung des Erwerbes gegen Vorschuss der Kosten eine öffentliche Versteigerung des Unterpfandes zu verlangen, die nach öffentlicher Bekanntmachung binnen eines weitern Monats, nachdem sie verlangt wurde, vorzunehmen ist.
¹	Bei dieser Ablösung haben die Gläubiger das Recht, binnen Monatsfrist nach der Mitteilung des Erwerbes gegen Vorschuss der Kosten eine öffentliche Versteigerung des Unterpfandes zu verlangen, die nach öffentlicher Bekanntmachung binnen eines weitern Monats, nachdem sie verlangt wurde, vorzunehmen ist.
²	Wird hiebei ein höherer Preis erzielt, so gilt dieser als Ablösungsbetrag.
³	Die Kosten der Versteigerung hat im Falle der Erzielung eines höheren Preises der Erwerber, andernfalls der Gläubiger, der sie verlangt hat, zu tragen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 828 - 1 Das kantonale Recht kann den Erwerber eines Grundstückes, der nicht persönlich für die darauf lastenden Schulden haftbar ist, ermächtigen, solange keine Betreibung erfolgt ist, die Grundpfandrechte, wenn sie den Wert des Grundstückes übersteigen, abzulösen, indem er den Gläubigern den Erwerbspreis oder bei unentgeltlichem Erwerbe den Betrag herausbezahlt, auf den er das Grundstück wertet.
¹	Das kantonale Recht kann den Erwerber eines Grundstückes, der nicht persönlich für die darauf lastenden Schulden haftbar ist, ermächtigen, solange keine Betreibung erfolgt ist, die Grundpfandrechte, wenn sie den Wert des Grundstückes übersteigen, abzulösen, indem er den Gläubigern den Erwerbspreis oder bei unentgeltlichem Erwerbe den Betrag herausbezahlt, auf den er das Grundstück wertet.
²	Er hat die beabsichtigte Ablösung den Gläubigern schriftlich mit halbjähriger Kündigung mitzuteilen.
³	Der Ablösungsbetrag wird unter die Gläubiger nach ihrem Range verteilt.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 834 - 1 Von der Übernahme der Schuld durch den Erwerber hat der Grundbuchverwalter dem Gläubiger Kenntnis zu geben.
¹	Von der Übernahme der Schuld durch den Erwerber hat der Grundbuchverwalter dem Gläubiger Kenntnis zu geben.
²	Die Jahresfrist für die Erklärung des Gläubigers läuft von dieser Mitteilung an.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 832 - 1 Wird das mit einer Grundpfandverschreibung belastete Grundstück veräussert, so bleibt die Haftung des Grundpfandes und des Schuldners, wenn es nicht anders verabredet ist, unverändert.
¹	Wird das mit einer Grundpfandverschreibung belastete Grundstück veräussert, so bleibt die Haftung des Grundpfandes und des Schuldners, wenn es nicht anders verabredet ist, unverändert.
²	Hat aber der neue Eigentümer die Schuldpflicht für die Pfandforderung übernommen, so wird der frühere Schuldner frei, wenn der Gläubiger diesem gegenüber nicht binnen Jahresfrist schriftlich erklärt, ihn beibehalten zu wollen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 41 - 1 Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
¹	Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
^1bis	Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde (Art. 17) verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme.
²	Für grundpfandgesicherte Zinse oder Annuitäten kann jedoch nach der Wahl des Gläubigers entweder die Pfandverwertung oder, je nach der Person des Schuldners, die Betreibung auf Pfändung oder auf Konkurs stattfinden. Vorbehalten bleiben ferner die Bestimmungen über die Wechselbetreibung (Art. 177 Abs. 1).

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
¹	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
²	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 124 - 1 Eine Verrechnung tritt nur insofern ein, als der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Rechte der Verrechnung Gebrauch machen wolle.
¹	Eine Verrechnung tritt nur insofern ein, als der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Rechte der Verrechnung Gebrauch machen wolle.
²	Ist dies geschehen, so wird angenommen, Forderung und Gegenforderung seien, soweit sie sich ausgleichen, schon im Zeitpunkte getilgt worden, in dem sie zur Verrechnung geeignet einander gegenüberstanden.
³	Vorbehalten bleiben die besonderen Übungen des kaufmännischen Kontokorrentverkehres.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 120 - 1 Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, schulden, so kann jede ihre Schuld, insofern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen.
¹	Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, schulden, so kann jede ihre Schuld, insofern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen.
²	Der Schuldner kann die Verrechnung geltend machen, auch wenn seine Gegenforderung bestritten wird.
³	Eine verjährte Forderung kann zur Verrechnung gebracht werden, wenn sie zurzeit, wo sie mit der andern Forderung verrechnet werden konnte, noch nicht verjährt war.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 374 Vorsorgliche Massnahmen, Sicherheit und Schadenersatz - 1 Das staatliche Gericht oder, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben, das Schiedsgericht kann auf Antrag einer Partei vorsorgliche Massnahmen einschliesslich solcher für die Sicherung von Beweismitteln anordnen.
¹	Das staatliche Gericht oder, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben, das Schiedsgericht kann auf Antrag einer Partei vorsorgliche Massnahmen einschliesslich solcher für die Sicherung von Beweismitteln anordnen.
²	Unterzieht sich die betroffene Person einer vom Schiedsgericht angeordneten Massnahme nicht freiwillig, so trifft das staatliche Gericht auf Antrag des Schiedsgerichts oder einer Partei die erforderlichen Anordnungen; stellt eine Partei den Antrag, so muss die Zustimmung des Schiedsgerichts eingeholt werden.
³	Ist ein Schaden für die andere Partei zu befürchten, so kann das Schiedsgericht oder das staatliche Gericht die Anordnung vorsorglicher Massnahmen von der Leistung einer Sicherheit abhängig machen.
⁴	Die gesuchstellende Partei haftet für den aus einer ungerechtfertigten vorsorglichen Massnahme erwachsenen Schaden. Beweist sie jedoch, dass sie ihr Gesuch in guten Treuen gestellt hat, so kann das Gericht die Ersatzpflicht herabsetzen oder gänzlich von ihr entbinden. Die geschädigte Partei kann den Anspruch im hängigen Schiedsverfahren geltend machen.
⁵	Eine geleistete Sicherheit ist freizugeben, wenn feststeht, dass keine Schadenersatzklage erhoben wird; bei Ungewissheit setzt das Schiedsgericht eine Frist zur Klage.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 376 Streitgenossenschaft, Klagenhäufung und Beteiligung Dritter - 1 Ein Schiedsverfahren kann von oder gegen Streitgenossen geführt werden, wenn:
¹	Ein Schiedsverfahren kann von oder gegen Streitgenossen geführt werden, wenn:
^a	alle Parteien unter sich durch eine oder mehrere übereinstimmende Schiedsvereinbarungen verbunden sind; und
^b	die geltend gemachten Ansprüche identisch sind oder in einem sachlichen Zusammenhang stehen.
²	Sachlich zusammenhängende Ansprüche zwischen den gleichen Parteien können im gleichen Schiedsverfahren beurteilt werden, wenn sie Gegenstand übereinstimmender Schiedsvereinbarungen der Parteien sind.
³	Die Intervention einer dritten Person und der Beitritt einer durch Klage streitberufenen Person setzen eine Schiedsvereinbarung zwischen der dritten Person und den Streitparteien voraus und bedürfen der Zustimmung des Schiedsgerichts.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 359 Bestreitung der Zuständigkeit des Schiedsgerichts - 1 Werden die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung, ihr Inhalt, ihre Tragweite oder die richtige Konstituierung des Schiedsgerichts vor dem Schiedsgericht bestritten, so entscheidet dieses darüber mit Zwischenentscheid oder im Entscheid über die Hauptsache.
¹	Werden die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung, ihr Inhalt, ihre Tragweite oder die richtige Konstituierung des Schiedsgerichts vor dem Schiedsgericht bestritten, so entscheidet dieses darüber mit Zwischenentscheid oder im Entscheid über die Hauptsache.
²	Die Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts muss vor der Einlassung auf die Hauptsache erhoben werden.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 333 Neuer Entscheid in der Sache - 1 Heisst das Gericht das Revisionsgesuch gut, so hebt es seinen früheren Entscheid auf und entscheidet neu.
¹	Heisst das Gericht das Revisionsgesuch gut, so hebt es seinen früheren Entscheid auf und entscheidet neu.
²	Im neuen Entscheid entscheidet es auch über die Kosten des früheren Verfahrens.
³	Es eröffnet seinen Entscheid mit einer schriftlichen Begründung.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
¹	Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
²	Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
³	Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
⁴	Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.

BV:	4 31
OG:	221
OR:	41 120 124
SchKG:	41
VVG:	75
ZGB:	828 829 832 834
ZPO:	333 354 359 374 376