BGE-44-II-3 - 1918-01-01 - ATF - Droit civil - 2 Familienrecht. N° I . La competence du juge suisse, soit du juge du domiciie des'

2 Familienrecht. N° I .

La competence du juge suisse, soit du juge du domiciie des' epoux, résulte
de l'art. 5 ch. 2 de la conVention, carla réserve de la juridiction
nationale msérée à la fin du meine article ne 5 'applique pas en l'espéce,
le droit italien n'excluant pas la competence des trihunaux étrangers
en matière d'action en séparation de corps de conjoints italiens (V. RO
40 II p. 307 ei les references).

A teneur de l'art. 1 de la Convention la demande en séparation de corps
est recevabie lorsque la loi nationale et la lex fori admettent l'une et
l'autre la séparation de corps. Tel est bien le cas de la législation
italienne et de la législation suisse. La séparation de corps du CCS
diffère, il est vrai, de celle du CC italien en ce qu'elle peut prendre
iin lorsqu'à l'expiration d'un délai de trois ans l'un des epoux le
deman de. Mais la Convention de La Haye n'exige pas une identité absolue
de réglementation qui ne serencontre guere et la difference signalee
n'est pas suffisante pour altérer la ressemblance foncière des deux
institutions du droit suisse et du droit italien. D'aprés le droit
suisse, la séparation de corps prononcée pour une durée i n d e t e r
m i n é e ne constitue pas un simple acheminement au divorce (earactére
qui pouvant étre attrihué à la séparation de corps seulement te In p o
r a i r e serait de nature à empécher l'assimilation à la séparation du
Code italien) ; c'est une mesure qui, comme en droit italien, r e m p
l a ce le divorce, ses eifets étant permanente, pour peu qu'au'cun des
époux ne demande à ce qu'elle prenne fin. Vu cette similitude de but
et de nature des institutions des deux légisiations, on doit considérer
comme réalisée la condition posée à l'art. 1 de la Convention (V. dans
ce sens Travers p. 73, Vallotton, Etude de la Convention de la Haye
du 12 juin 1902 p. 60 et 215; cf. BO 40 II p. 307-308 qui laisse la
question ouverte,'mais admet que, en tout état de cause, le juge suisse
peut prononcer la séparation de corps telle qu'elle est instituée par
le droit italien).Familienrecht. N° 2. 3

2. Auszug aus dem Urteil der II. Zinio. bteilung vom 20. Januar
19181. S. Müller gegen Berg.

Vaterschaftsklage. Bedeutung der aussergerichtlichen Erklä-

rung des Beklagten, dass er sich als Vater des ausserehe-

lichen Kindes betrachte. Kein Verzicht auf die Einrede des

unzüchtigen Lebenswandels nach Art. 315 ZGB. Rechts-

giltigkeit formloser Verträge, durch welche die Pflicht zu

bestimmten Alimentationsleistungeu an ein aussereheliches

Kind übernommen wild.

1. Nach Art. 303 erfolgt die Anerkennung eines ausserehelichen Kindes
in der Form einer öffentlichen Urkunde. Da das Gesetz nichts anderes
vorschreibt, ist die Erfüllung dieser Form nach Art. II OR, der gemäss
Art. 7 ZGB auch auf Rechtsgeschäfte des Familienrechtes Anwendung findet,
Giltigkeitserfordernis : ihre Nichtbeachtung macht daher die Anerkennung
unwirksam. Und zwar gilt dies für die Anerkennung ausserehelicher Kinder
schlechtweg, nicht nur für diejenige, durch welche dem Kinde standesrechte
verliehen werden sollen. Die Standesrechte des anerkannten Kindes sind
nach dem Gesetze (Art. 325) eine Folge der formgiltigen Anerkennung :
sie bilden nicht eine differenzierende Eigenschaft der Vaterschaft in dem
Sinne, dass dic Vaterschaft, welche Standesfolgen nach sich ziehen soll,
zwar nur

durch öffentliche Urkunde anerkannt werden könnte, für

ihre Anerkennung als einer lediglich die Unterhaltspflicht begründenden
Tatsache dagegen auch eine formlose Erklärung genügen Würde. Sonst Wäre
es nicht verständlich, weshalb das Gesetz im Anschluss an den in Art. 302
Abs. 2 aufgestellten Grundsatz, dass das aussereheliche Kindesverhältnis
zwischen dem Vate1 und dem Kinde duich Anerkennung ode1 duich den
Richter festgestellt werde, als Anerkennung nur diejenige des A1t.',303
d. lnss die in eine} öffentlichen Urkunde enthaltene Erklärung erwähnen
Würde. Da als Mittel der Feststellung der Vaterschaft ausdrücklich nur
die zwei angeführten

4 Familienrecht. N°.2.

Anerkennung oder richte'rlichessiUrteil zugelassen werden, ist damit die
Begründung der Vaterschaft selbst, als familienrechtlichen Bandes des
Elternund Kindesverhältnisses durch formlosen Akt ausgeschlossen. Der
formlosen, aussergerichtlichen Erklärung, der Vater eines Kindes zu
sein, kann demnach höchstensdie Bedeutung eines aussergerichtlichen
Geständnisses hinsichtlich der der Vaterschaftsklage regelmässig zu Grunde
liegenden Tatumstände, d. h. eines Indizes für den Geschlechtsverkehr
innert der kritischen Zeit und g e g e n die Tatsachen zukommen, welche
nach Gesetz Einreden gegen die Vaterschaft begründen. Die Frage, welcher
Beweiswert ihm in dieser Beziehung beizumessen sei, ist eine solche des
kantonalen Prozessrechtes : es bleibt daher den Kantonen überlassen, ob
sie ihm schlecht-weg Beweiskraft zuschreiben oder, wie es dem Grundsatze
der freien Beweiswürdigung allein entsprechen würde, einen Gegenbeweis
zulassen wollen. Ausschlaggebend ist, dass es sich jedenfalls nur auf
Tatsachen und nicht auf das den Klagegegenstand bildende Rechtsverhältnis
selbst beziehen kann. Sonst Würde es seine rein prozessuale, lediglich die
Beweislage _beeinflussende Bedeutung verlieren und zu einer Anerkennung
der Vaterschaft als solcher werden, die eben nachdem Gesetze nur in
der Form der öffentlichen Urkunde erklärbar ist. Es kann daher durch
Aeusserungen dieser Art dem Beklagten die Berufung auf Art. 315 ZGB nicht
abgeschnitten werden, Denn der unzüchtige Lebenswandel der Kindesmutter
um die Zeit der Empfängnis im Sinne dieser Bestimmung ist keine blosse
Tatsache, sondern ein Rechtsbegriff. Er hat nicht nur die Bedeutung
einer entkräftbaren Vermutung gegen die Vaterschaft des Beklagten,
sondern eines Klageausschliessungsgrundes. Ist er einmal . festgestellt,
so muss die Klage abgewiesen werden, ohne dass demgegenüber der Mutter
bezw. dem Kinde noch der Beweis gestattet wäre, dass trotzdem die grösste
Wahrscheinlichkeit für die Vaterschaft des Beklagten

Familienrecht. N° 2. 5

spreche (AS 39 II S. 687 f.). spielt demnach für die Abweisung der Klage
auf Grund des Art. 315_die wirkliche Vaterschaft (im physiologischen
Sinne) keine Rolle so kann aber auch das blosse aussergerichtliche
Geständnis des Beklagten, dass er sich als Vater betrachte, keinen
Verzicht auf die Einrede aus Art. 315 in sich schliessen. Es mag daraus
hervorgehen, dass der Beklagte selbst ursprünglich die Lebensführung der
Kindesmutter nicht als unzüchtige betrachtete, und damit eine gewisse
Vermutung gegen die Wahrheit der Tatsachen begründet werden, auf die
er nunmehr im Prozesse'die Behauptung des unzüchtigen Lebenswandels
stützt. 'Das Recht, aus ihnen die vom Gesetze vorgesehenen Konsequenzen zu
ziehen, kann ihm dadurch nicht genommen werden. Denn für die rechtliche
Tragweite dieser Tatsachen, kommt es nicht darauf an, wie er sie früher
einschätzte, sondern wie der Richter sie beurteilt. Ueber die Umstände,
welche die Annahme des unzüchtigen Lebenswandels begründen, als solche
besteht aber hier kein Streit.

2. Dies schliesst nicht aus, dass die Verpflichtung zu bestimmten
'Alimentationen an ein aussereheliches Kind auch ausser-gerichtlich
und formlos in verbindlicher Weise übernommen werden kann. Gleichwie
die Parteien sieh über die Alimentationsund sonstigen Geldansprü i che,
die bei einer Vaterschaft gegeben wären, durch? gegenseitiges Nachgeben
aussergerichtlich vergleichen können, so kann ohne Zweifel auch der
als präsumtiver Vater in Anspruch Genommene den ganzen ihm gegenüber
erhobenen Geldanspruch anerkennen. Ein stichhaltiger Grund, die Parteien
in allen Fällen, selbst wo der Beklagte die ihm zugemuteten Leistungen
freiwillig übernehmen will, auf den Weg des Prozesses zu verweisen,
ist nicht ersichtlich. Er Wäre allerdings dann gegeben, wenn man mit
EGGER zu Art. 319 Nr. 7 a als Zweck des Vertrages und damit als Grund
der übernommenen Verpflichtungen die rechtswirksame Feststellung der
Vaterschaft ansehen wollte. Denn diese Feststellung ist eben

"

6 Familienrecht. N° 2.

nach Art. 302 Abs. 2 nur im Wege der formellen Anerkennung gemäss Art. 303
ff. oder des Urteils im Vaterschaftsprozesse möglich. Nun geht aber der
Wille der Parteien bei derartigen Vereinbarungen in Wirklichkeit garnicht
auf die Feststellung der Vaterschaft : vielmehr ist ihre Absicht gerade,
dieselbe dadurch zu vermeiden dass zu Gunsten der Mutter bezw. des Kindes
eine selb: standige, davon unabhängige Forderung begründet wird. Der
Versprechende will es entweder dahingestellt sein lassen, ob er wirklich
der Vater sei, oder sich geradezu trotz Kenntnis seiner gesetzlichen
_Nichtschuld aus Grunden anderer Art, wieVermeidung von Aufsehen 11.5 W

als Schuldner konstituieren. Der Rechtsgrund, aus dem sich die
Zahlungspflicht ergibt, liegt demnach nicht in der ausserehelichen
Vaterschaft sondern in der Anerkennung der geltend gemachten
Geldansprüche, die eine von dem Titel, aus dem die Ansprüche ursprünglich
hergeleitet wurden, unabhängige Verpflichtung schafft. Deshalb kann auch
derjenige, der ein solches Versprechen abgegehen hat, die Zahlung nicht
hinterher deshalb verweigern

weil er in Wirklichkeit nicht der Vater sei, sondern seine Schuldpflicht
nur wegen Willensmängeln, welche dem Schuldanerkennungsakte
selbstanhaften, bestreiten oder eventuell eine Kondition wegen
ungerechtfertigter Bereicherung anstellen, sofern die besonderen
Voraussetzungen für eine solche gegeben sind.

Im vorliegenden Falle steht indessen fest, dass der l3eklagte ein
Schuldversprechen des erwähnten Inhalts in Bezug auf die Leistungen,
welche heute von ihm verlangt werden, nie abgegeben, sondern gegenteils
der

als Vermittlerin oder Botin des Beistandes mit ihm ver-

handelnden Kindesmutter ausdrücklich erklärt hat, dass er von periodischen
Renten nichts wissen wolle, sondern Sich höchtsens zur Entrichtung einer
einmaligen Abfindung verstehen könne. Oh eine Einigung über die Höhe
der letzteren als zustandegekommen betrachtet werden konnte, ist nicht
zu untersuchen, weil die Klage nicht

Familienrecht. N° 3. 7

auf Zahlung eines derartigen Pauschalbetrages geht und für die allein
eingeklagten Rentenbeträge eine Schuldanerkennung jedenfalls nicht
vorliegt. Es hat denn auch die Vorinstanz die Verurteilung nicht auf
eine solche, sondern auf die aus jenen Erklärungen in Verbindung mit den
Briefen des Beklagten sich ergebende Anerkennung der Vaterschaft selbst
gestützt, ein Standpunkt, der nach dem Gesagten nicht haltbar ist.

3. Arrét de la. 116 Section civile du 23 janvier 1918 dans la cause
Gerber contre Jaccard.

Responsabilité du maître de pension: Art. 333 CCS. Blessure causée
à un pensionnaire par l'emploi imprudent d'une arme à feu par un
autre pensionnaire; responsabilité du maître de pension à raison de
l'insnffisance de la surveillance des élèvesJ

Les défendeurs Hermann et Ulysse Jaccard tiennent à Champagne un
pensionnat, dit Institut Mont-Fleury, où ils recoivent un certain nombre
d'élèves (en général 16 on 17). L'institut comprend une maison d'hahitaüon
entourée d'un vaste parc.

Hans Gerber, né le 16 juillet 1896, est en tré comme pensionnaiie à
l'institut Jaccard le 4 juillet 1913. Il est alle passer les fétes de
Noel et de Nouvel-An à Zurich chez ses parents et est rentré à l'institut
le 12 janvier 1914 dans l'après midi. Après le souper il a joué au jass
avec Ulysse Jaccard ; il est alle ensuite dans le parc, puis est rentré
au réfectoire où il s'est mis à jouer au detective avec plusieurs autres
pensionnaires ägés de 16 à 17 ans, Au cours du jeu, l'un des éléves Otto
Steffen, né le 3 décembre 1897, a tiré à bout portant un coup de pistolet
(le jugement attaqué ne précise pas le genre de pistolet ; d'après le
jugement pénal rendn contre Stetten, c'était un pistolet flobert) qui
a atteint Hans Gerber à la' tète. La scène s'est déroulée de la tagen
suivante : '

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 315 - 1 Les mesures de protection de l'enfant sont ordonnées par l'autorité de protection de l'enfant du domicile de l'enfant.418
¹	Les mesures de protection de l'enfant sont ordonnées par l'autorité de protection de l'enfant du domicile de l'enfant.418
²	Lorsque l'enfant vit chez des parents nourriciers ou, d'une autre manière, hors de la communauté familiale des père et mère, ou lorsqu'il y a péril en la demeure, les autorités du lieu où se trouve l'enfant sont également compétentes.
³	Lorsque cette autorité ordonne une mesure de protection de l'enfant, elle en avise l'autorité du domicile.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 315 - 1 Les mesures de protection de l'enfant sont ordonnées par l'autorité de protection de l'enfant du domicile de l'enfant.418
¹	Les mesures de protection de l'enfant sont ordonnées par l'autorité de protection de l'enfant du domicile de l'enfant.418
²	Lorsque l'enfant vit chez des parents nourriciers ou, d'une autre manière, hors de la communauté familiale des père et mère, ou lorsqu'il y a péril en la demeure, les autorités du lieu où se trouve l'enfant sont également compétentes.
³	Lorsque cette autorité ordonne une mesure de protection de l'enfant, elle en avise l'autorité du domicile.