BGE-43-II-473 - 1917-06-08 - ATF - Droit civil - 472 Familienrecht. N° 60. la demanderesse de prouver ee qu'elle n'a pas fait que,

472 Familienrecht. N° 60.

la demanderesse de prouver ee qu'elle n'a pas fait que, contrairement
aux clauses du contrat de mariage, les époux ont convenu de constituer
au lieu de la dot prévue, restituable tandumdem ejusdem generis, une
dot formée par des titres individualisés.

Les titres apportés en mariage par dame Dégeorges sont en conséquence
devenus la propriété du mari, en vertu de la règle de l'art. 201,
al. 3 CC.

La demanderesse n'ayant dès lors pas qualité pour revendiquer ces titres,
ses conclusions doivent ètre écartées sans qu'il y ail; lieu de reehercher
en outre quels droits la partie Overmann a pu acquérir de Cardué ; et
dans ces conditions il n'est pas nécessaire non plus d'examiner pour
elles mémes les conclusions d'Overmann tendant à faire reconnaître son
droit de propriété. Ces conelusions n'ont pas une portée indépendante ;
elles n'apparaissent que comme un moyen de defense opposé par avance
à la revendieation de dame Dégeorges. Or, du moment que le droit de
propriété de cette dernière a été déclaré inexistant, darne Dégeorges
n'a également plus qualité pour résister à une action d'Overmann visant
à faire établir son propre droit de propriété.

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral pro n o n e e :

Le recours est admis. En cònséquence l'arrét rendu le 8 juin 1917 par
la Cour de Justice civile du canton de

Genève est reforme en ce sens que les conclusions de dame Dégeorges sont
écartées.Familienrecht. N° 61. 473

61. Urteil der n. Zwanan vom 11. Oktober 1917 i. S. D., Beklagte, gegen
B., Kläger.

Art. 12 , Abs. 2 ZGB; intertemporale Rechtsanwendung inbezug auf das
Elternund Kindesrecht.

Art. 157 , ZGB; Voraussetzungen der Abänderung eines Scheidungsurteils
hinlichtlieh der Kinderzuteilungsfrage.

A. Die Parteien waren von 1906 bis 1909 mit einander verheiratet. Im
Mai 1908 verliess der Kläger die Beklagt e, die damals schwanger war,
indem er ihr angab, er begebe sich in eine Stelle nach Nürnberg ; in
'Wirklichkeit blieb er zusammen mit einer Kellnerin M. Z., mit der er
ein offenbar ehebrecherisches Verhältnis unterhielt, in der Schweiz. Die
Beklagte kam in Not und musste Wiederholt die Unterstützung der Behörde
anrufen, um den Kläger zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen an sie und
ihr am 6. Dezember 1908 geborenes Mädchen Luise Frida anzuhalten. Am
31. Dezember 1908 übergab die Beklagte das Kind ihrer Mutter in Neuenweg
(Grossherzogtum Baden) zur Pflege und Erziehung, weil sie selber nicht
im Stande war, für seinen Unterhalt aufzukommen. Im Juli 1909 besuchte
der Kläger die Beklagte in ihrer Wohnung und misshandelte sie dabei mit
den Fäusten derart, dass sie zwei Tage lang arbeitsunfähig war. Arn
27. September 1909 reichte die Beklagte gegen den Kläger Klage auf
Scheidung ein. Obschon der Kläger laut seinem Brief vom 27. April 1909
wusste, dass das Kind sich bei seiner Grossmutter befinde, hat er sich
in der Scheidungsverhandlung vom 4. Oktober 1909 vor Bezirksgericht
Brugg damit einverstanden erklärt, dass es der Beklagten zur Pflege
und Erziehung überwiesen werde, worauf das Bezirksgericht Brugg in
seinem Urteil vom 22. Oktober 1909, durch welches die Ehe der Parteien
geschieden wurde, diese Vereinbarung bestätigte. Seither ist das Kind
bei seiner Grossmutter geblieben, wo es nach den Bescheinigungen seiner
Lehrerin vom 21. De-

474 Familienrecht. N° 61.

zember 1916, der Gemeindebehörden von Neuenweg vom 28. Dezember
1916, sowie des badischen Amtsgerichtes Schönau vom 26. Februar 1917
seit zwei Jahren regelmässig und mit Erfolg die Schule besucht, eine
sowohl körperlich als geistig gesunde Erziehung erhält, gut verpflegt,
verköstigt, gekleidet und überhaupt tadellos erzogen wird.

Am 13. Dezember 1916 reichte der Kläger, de1 sich im Jahr 1911 mit seiner
frühem Geliebten M. Z-. verheiratet hat, die vorliegende Klage ein, mit
dem Antrag, es sei das Urteil des Bezirksgerichts Brugg vom 22. Oktober
1909 in der Weise abzuändern, dass das Kind Luise Frieda ihm zur_Pflege
und Erziehung zugesprochen werde. Zur Begründung seiner Klage machte er
hauptsächlich geltend, dass die Beklagte das Kind nicht selbst erziehe,
sondern es, obschon sich ihre Verhältnisse gegenüber früher gebessert
hätten, bei ihrer Mutter in Deutschland untergebracht habe. Angesichts der
Kriegslage wäre das Kind bei ihm besser aufgehoben als in Deutschland. In
dieser Beziehung geht aus einem Bericht der Vormundschaftskommission
von Langenthal vom 15. Februar 1917 hervor, dass der Kläger seit fünf
Jahren als Chefinonteur der Lichtund Wasserwerke Langenthal tätig ist,
einen Jahresgehalt von 3350 Fr. bezieht und bei seinen Vorgesetzten
gut angeschrieben ist, wenn ihm auch schon infolge seines hitzigen
Temperamentes heim Publikum Unannehmlichkeiten entstanden sind. Zusammen
mit seiner Ehefrau, die einen guten Ruf geniesse, und ihre Pflichten
als Hausfrau richtig erfülle, habe er, da seine zweite Ehe kinderlos
geblieben sei, eine Zeit lang ein Pflegekind gehabt, das gut gehalten
und liebevoll behandelt worden sei, sodass ihm sein Kind aus erster Ehe
wohl überlassen werden könnte. -Der Klage gegenüber. hat die Beklagte,
die sich ebenfalls wieder verheiratet hat, und zwar mit dem Wirt zum
Schweizerhof in Wetzikon, auf Abweisung geschlossen und geltend gemacht,
sieiianiiiienreeut. :; iii. US

habe das Kind seinerzeit aus Not ihrer Mutter übergeben und seit ihrer
Viederverheiratung deshalb weiter dort gelassen, weil die Grossmutter
sehr an ihm bange und es in ihrer Eigenschaft als Arbeitslehrerin
vorzüglich erziehe, während das Wirtschaftsgewerbe, dem sie (die
Beklagte) nun verstehe, auf die Erziehung des Kindes ungünstig einwirken
würde. Aus diesem Grund sei auch ihr Kind aus zweiter Ehe bei ihrer Mutter
untergebracht. wo es zusammen mit dem. Mädchen Luise Frida auf-wachsen
solle. '

B. Durch Entscheid vom 20. Juni 191? hat das. Obergericht des Kantons
Zürich in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts llinwil vom 5. April
WITdas Kind Luise Frida dein Kläger zur Pflege und lisziehung zugesprochen
und überdies die Beklagte ins-Tris{igt erklärt, das Mädchen während
der Frühjahr-swar Herbstferien zu sich zu nehmen. Dieser Entscheid
hernllä hauptsächlich auf der Erwägung, dass die Beklagte ihr lin d
der Grossmutter überlassen habe, wo dessen richtige Ernährung während
des Krieges gefährdet wi ; die Erklärung der Beklagten, dass sie das
Kind zu sich nehmen werde, biete keine Gewähr dafür, dass dies auch
tatsächlich geschehe.

C. Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte (HL Berufung an das
Bundesgericht ergriffen, mit dem liegehren, die Klage sei abzuweisen;
überdies hat sie drei Bescheinigungen einer Lehrerin in Wetzikon,
eines Arztes sowie des Gemeinderats von Wetzikon zu den Akten gelegt,
in denen erklärt wird, dass das Kind Luise Frida seit dem 13. August
1917 die dritte Schulklasse in Wetzikon besuche, vollkommen gesund und
gut ernährt sei, sowie dass die Beklagte alle Gewähr für eine richtige
Erziehung des Kindes biete

D. In der heutigen Verhandlung hat die Beklagte ihren Antrag wiederholt;
der Klägei hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Entscheides geschlossen.

476 Parnassus-sehe N° 61.

Das Bundesgericht zieht i n E r w 51 g u n g :

1. Obschon die Elternrechte der Parteien seinerzeit durch eine
Vereinbarung geregelt wurden, die als ein vor dem Inkrafttreten des
Zivilgesetzbuchs zustandegekommener Vertrag familienrechtlichen Inhalts an
sich dem alten Recht untersteht, beurteilt sich die Streitsache doch nach
eidgenössischem Recht, weil Art. 12 Abs. 2 Schl TZGB die Klage des neuen
Rechts (Art. 157 ZGB) für jede Art von Verlust der Elternrechte vorsieht,
der unter altem Recht eingetreten ist, gleichgültig ob durch Urteil oder
Vertrag entstanden, und übrigens die Regelung der Elternrechte in der
Vereinbarung der Parteien aus dem Jahr 1909 der Bestätigung des Gerichts
bedurfte und daher, vom Standpunkt der intertemporalen Rechtsanweudung
aus, gleich zu behandeln ist, wie die Ordnung der Elternrechte durch
Urteil. Ist somit auf die Berufung einzutreten, so können dagegen die
von der Beklagten erst vor Bundesgericht eingelegten drei Bescheinigungen
gemäss Art. 80 OG nicht mehr berücksichtigt werden.

2. In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass die Abänderung eines
Scheidungsurteils hinsichtlich der Kinderzuteilungsfrage nach Art. 157
ZGB nicht schon dann zulässig ist, wenn sich die Umstände irgendwie
verändert haben, sondern nurdann, wenn die in den Verhältnissen
eingetretene Aenderung eine andere Entscheidung zwingend e r f o r
d e r t, da eine Revision des Kinderzuteilungsdispositivs bei nur
unwesentlichen Aenderungen der Verhältnisse dem Interesse der Kinder,
das eine möglichst ruhige und konstante Erziehung verlangt, zuwiderlaufen
wiirde. Ob eine Veränderung der Verhältnisse auch die Aenderung der
Kinderzuteilung notwendig macht, ist nach der Gesamtheit der Umstände
unter Berücksichtigung des Interesses des Kindes zu entscheiden. Wenn nun
auch die Würdigung dieser Umstände in erster Linie Sache des kantonalen
Richters ist, der den Parteienr'amuienrecht. N ° 61. 477

näher steht als das Bundesgericht, so kann doch im vorliegenden Fall der
Auffassung der Vorinstanz nicht beigestimmt werden, weil sie wesentliche
Umstände, die gegen die Zusprechung des Kindes an den Vater sprechen,
ausser Acht gelassen und für die Zuteilung an den Kläger auf Tatsachen
abgestellt hat, denen keine entscheidende Bedeutung zukommt. Gegen die
Eignung des Klägers zur Erziehung des Kindes sprechen Schon die schweren
Brutalitäten, die er sich seiner ersten Ehefrau gegenüber hat zu Schulden
kommen und die auf eine rohe Gesinnung schliessen lassen. Sodann hat er
sich all die Jahre seit der Geburt des Kindes nie um dasselbe bekümmert
und dadurch einen gänzlichen Mangel an väterlicher Zuneigung an'den Tag
gelegt, welcher eine liebevolle Pflege seinerseits als ausgeschlossen
erscheinen lässt. Bei Ueberlassung an den Kläger Würde das Kind auch unter
den Einfluss der jetztigen Ehefrau des Klägers geraten, die als frühere
Nebenbuhlerin der Beklagten zur Erziehung des Kindes derselben aus nahe
liegenden Gründen durchaus unqualifiziert ist. Abgesehen hiervon wäre die
Wegnahme des Kindes von der leiblichen Mutter und die Zuteilung gerade
an diejenige Person, die ihr schon den Mann entzogen hat, auch für die
Beklagte eine Massnahme von solch ausserordentlicher Härte, dass dazu nur
bei völliger Ungeeignetheit der Beklagten zur Kindererziehung geschritten
werden dürfte. Dass die Beklagte das Kind kurz nach seiner Geburt der
Grossmutter zur Pflege und Erziehung überlassen hat, ist mit Rücksicht
auf die Notlage, in die die Beklagte zufolge der Verlassung durch den
Kläger geraten war, durchaus erklärlich. Ebenso kann es ihr nicht als
Lieblosigkeit angerechnet werden, dass sie das Mädchen später nicht mehr
zu sich genommen hat, da es bei der Grossmutter in der Tat besser als
bei der Beklagten in der neuen Umgebung der Wirtschaft aufgehoben war und
nicht bewiesen ist, dass etwa die Beklagte das Kind bei der Grossmutter
nie besucht habe. Wollte man aber auch der Beklagten in dieser Beziehung

AS 4-3 ll 1917 32

478 Familienrecht. N° 61.

ein Verschulden zur Last legen, so könnte dies doch nicht dazu führen,
das Kind aus seiner bisherigen vertrauten Umgebung wegzureissen, um es dem
ihm faktisch ganz fremden Vater und einer Stiefmutter zu übergeben. Ist
somit die Klage im Gegensatz zu den Vorinstanzen abzuWeisen, so ist doch
dem Anspruch des Klägers auf Verkehr mit dem Kind dadurch angemessen
Rechnung zu tragen, dass er berechtigt erklärt wird, das Kind jeden
Monat einmal an einem Sonntag zu besuchen.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 20. Juni 1917 aufgehoben und die Klage abgewiesen ; dem Kläger
wird das Recht eingeräumt, das Kind Luise Frida jeden Monat einmal an
einem Sonntag zu besuchen.

-.Obligationenrecht. N° 62. 4 in

II. OBLIGATIONENRECHTDROIT DES OBLIGATIONS

62. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Juli 1917. i. S. Schmid, Kläger
und Berufskl., gegen die Schweizer. Bundesbahnen, Bekl. und Bcrul'sbekl.

A r t. 5 8 0 G : In der letzten kantonalen Instanz erlassonvs Haupturteil
im Falle, wo das kantonale Prozessrecht im Gegensatze zum OG keine
Zusammenrechnung der einzelnen Klageforderungen gestattet und deshalb
der erstinstanzliche Entscheid inappeilabel ist. A r t. 1 2 A l) s. i
des internationalen Uebereinkommens über den Ei 5 e n h zz h n fra c ht
V erk e hr: Liegt eine unrichtige Anwendung des Tarifes darin, dass
die Bahn nicht von sich aus den gebrochenen statt des direkten Tarifes
anwendet, trotzdem jener wegen des Tiefstandes der A u s l a n d s v a
] u t a billiger ist ? Er1ass einerausländischenBahn, wonach für ihre
Strecken bei Transporten in die Schweiz die Fracht in S c h W e i z e
r W ä h r u n g zu bezahlen ist. Rechtsgültigkeit in Ansehung des JUe
(art. 11 Abs. 1, Ziffern II und III des Schlussprotokolles). Begriff
der g e h ö ri g e n Verokkentlichungsnaeh Art. 11 eit.

1. Der Kläger Schmid verlangt als Zessionar einer grössern Zahl
Drittpersonen unter Berufung aus Art. 12 Abs. 4 des internationalen
Uebereinkommens über den

Eisenbahnfrachtverkehr vom 14. Oktober 1890 die Rückerstattung angeblich
seinen Zedenten zu Viel be--

'frechneter Frachtgebühren für Warentransporte, die, sei

es aus Deutschland, sei es aus andern Ländern durch Deutschland,
von den deutschen Eisenbahnen auf ihrem Gebiete und hinsichtlich
der Schlussstreeke von den Schweizerischen Bundesbahnen, der
heutigen Beklagten, besorgt werden sind. Erhoben werden 136 solcher
Frachtreklamationen und die zurückgeforderten Frachtbeträge belaufen
sich auf zusammen 4225 Fr. 58 Cts., welche Summe nebst Verzugszins seit
dem 1. Mai 1916 einge-