BGE-42-II-454 - 1916-07-11 - DTF - Diritto civile - 454 si Sachenrecht. N° 72). wirkung gesprochen werden kann, wenn die besondere Art.

454 si Sachenrecht. N° 72).

wirkung gesprochen werden kann, wenn die besondere Art. der
Bewirtschaftung eines Grundstückes nicht wegen ihrer unmittelbaren
Einwirkung auf die Sinne der Nachbarn, sondern nur wegen der
Gedankenassoziation, die diese daran knüpfen, als unangenehm und lästig
empfunden wird. Wenn auch, von diesem Gesichtspunkte aus, die Anstalt der
Beklagten für die Bewohner des klägerischen Hauses unangenehm, lästig und
sogar nachteilig wirken . kann, so handelt es sich nicht um Einwirkungen,
die als übermässig'zu bezeichnen wären. Da die angefochtene Anlage
mit möglichster Schonung der Nachbarn betrieben und ihre unangenehmen
Einwirkungen auf ein unbeträchtliches, also erträgliches Mass herabgesetzt
werden sollen, so ist nicht anzunehmen, dass ihre blosse Nähe, in der
Vorstellung der Nachbarn, aus objektiven Gründen, derartige Zustände
der Depression und des Unbehagens hervorrufen werde, dass deshalb die
Untersagung der Baute auf Grund des Art. 684 sich rechtfertigen liesse.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes
des Kantons-Baselstadt vom 11. Juli 1916 bestätigt.

70. Urteil der n. Zivilabteilung vom 19. Oktober 1915 i. S. Neue Zürcher
Kreditgenossenschaft, Klägerin, gegen Way, Beklagten.

Schuldbriefreeht. Zulässigkeit der Einrede, dass in Virklichkeit nicht
die auf dem Titel als Schuldner bezeichnete, sondern eine andere Person
Schuldner sei.

A. Der Beklagte war Eigentümer eines in Obfelden gelegenen Grundstücks,
auf welchem im III. Rang ein am 12. September 1913 errichteter,
auf den Inhaber lautende-r Schuldbrief von 2000 Fr. haftete. Am
21. No-Sachenrecht. N° 70. T 455

vember 1914 verkaufte er diese Liegenschaft einem gewissen Oberhänsli. Im
Kaufprotokoll des Notariats Affoltern wurde der erste Schuldbrief als
der Zürcher Kantonalbank, der zweite als dem Verkäufer und der dritte
als dem Käufer gehörencl bezeichnet. Auf Rechnung des Kaufpreises von
28,000'Fr. wurde dem Käufer, nebst den beiden vorgehenden Schuldbriefen,
auch der dritte zur Verzinsung und Abzahlung überbunden .

Un 23. November desselben Jahres diskontierte die Klägerin zwei von
einem gewissen Reutimann auf Oberhänsli gezogenen Wechsel und erhielt
dafür als Sicherheit wie sie behauptet, von Reutimann u nd Oberhänsli
jenen Inhaberschuldbrie'i von 2000 Fr. zu Pfand. . Am 10. Februar 1915
forderte die Klägerin den Beklagten zur Zahlung des am 14. Dezember 1914
verfallenen Jahreszinses auf. Der Beklagte bestritt seine Schuld-pflicht,
weil die Schuld von Oberhänsli übernommen werden sei und es sich übrigens
um einen Eigentümertitel gehandelt habe, den er, der Beklagte, bis zum
Verkauf seiner Liegenschaft stets selber in Händen gehabt und den er
dem Oberhänsli nur als Eigentümertitel übergeben habe.

Am 22. Februar 1915 erklärte die Klägerin, den Beklagten im Sinne des
Art. 832 Abs. 2 ZGB bei seiner Schuldpt'lieht zu behaften ; zugleich
kündigte sie den Schuldbrief auf den 24. August 1915 zur Rückzahlung.

,Am 27. März 1915 erhob sie sodann die vorliegende Klage mit dem
Rechtsbegehreu :

Hat der Beklagte anzuerkennen, dass er gegenüberder Klägerin noch
Schuldner ist für den Schuldbriei ) per 2000 Fr. dat. den 12. November
1913 haftend auf einer Liegenschaft in Obfelden und dass der Beklagte
der Klägerin das Kapital mit dem Jahreszins per 1. De zember 1914 und
den laufenden Zins seither auf den Kündigungstermin abzubezahlen hat? -

Während der Pendenz des Prozesses vor-den kantonalen Instanzen hat die
Klägerin den streitigen Schuld-'

-;56 Sachenrecht. N° 70,

brief, den sie bis dahin bloss als Faustpt'andgläubigerin besessen hatte,
zu Eigentum erworben.

B. Durch Urteil vom l. März 1916 hat das Obergeiicht des Kantons Zürich
die Klage mit wesentlich folgender Begründung abgewiesen:

Auf die vorliegende Feststellungsklage sei nach §92 ZPO hinsichtlich der
Kapitalforderung, dagegen nicht auch hinsichtlich des bereits auf dem
Betreibungswege geltend gemachten, verfallenen Jahreszinses einzutreten.
In materieller Beziehung sei zunächst zu untersuchen, ob es sich
zur Zeit der Verpfändung um einen Eigentümertitel oder aber um einen
begebenen Schuldbrief gehandelt habe. Der Beklagte habe dafür Beweis
anerboten, dass er den Schuldbrief bei Veräusserung des Unterpfandes
an Oberhänsli noch besessen und dem Käufer übergeben habe. Es brauche
aber dieser Beweis nicht abgenommen zu werden, weil sich schon aus den
vorliegenden Akten die Tatsache ergebe, dass Oberhänsli als Eigentümer des
Unterpfandes den Schuldbrief der Klägerin zu Faustpfand gegeben habe. Die
Eigentumsübertragung bezüglich des Unterpiandes, von dem Beklagten an
Oberhänsli, habe nach der unbestritten gebliebenen Behauptung des Be--

klagten am 21. November 1914, also bevor der Schuld x.

brief am 25. November 1914' der Klägerin verpfändet wurde,
stattgefunden. Wenn auch damals Oberhänsli Gläubiger des Schuldbriefes
gewesen und ihm dieser nicht vomBelclagten als nicht begebener Titel
übergeben worden sein sollte, so sei mit dem Erwerb des Unterpfandes
die Schuld durch Konfusion untergegangen und der Schuldbrief dadurch
zum Eigentümertitel geworden. Dass er in der Folge von Oberhänsli der
Klägerin zu Faustpfand gegeben worden sei, dafür spreche schon die aus
den erstinstanzliehen Akten zu ersehende Tatsache, dass die Klägerin
von der Konkursmasse Oberhänsli die Bewilligung einholte, den Titel zur
freihändigen Versteigerung bringen zu dürfen. Die von der Verwaltung des
Konkurses Oberhänsli beigezogene Konkurseingabe zeige,Sachenrecht. N°
70. T 451

dass nach eigener Angabe der Klägerin der Schuldbrief von Reutima nn und
Oberhänsli als FauStpfand übergeben wurde . Aus diesen tatsächlichen
Feststellungen sei zu folgern, dass die Klägerin aus Art. 832 ZGB
keinerlei Rechte gegen den Beklagten herleiten könne. Sei der Schuldbrief
vor der Veräusserung des Unterpfandes noch

im Besitze des Beklagten gewesen, so habe eine Haftung

des letztem, welche hätte unverändert bleiben können, überhaupt nicht
bestanden. Habe dagegen der Schuldbrief vor der Veräusserung des
Grundstücks dem Oberhänsli gehört, so falle der Untergang der Schuld
durch Verrechnung oder Konfusion unter die in Art. 832ervàhnten andern
Verabrednngen . Die Möglichkeit, den Beklagten binnen Jahresfrist als
Schuldner beizubehalten, habe daher nicht bestanden, wie denn auch
unbestrittenermassen eine Überbundsanzeige nicht ergangen sei, noch
habe ergeben können. Auf Art. 847 GR, sowie Art. 865 , 866 und 872 ZGB,
könne sich die Klägerin nicht berufen, usw.

C. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung mit dem
Antrag auf Gutheissung der Klage.

Das Bundesgericht zieht in E r w a g u n g :

l. -_Die von der Vorinstanz in der Hauptsache bejahte Frage, ob eine
Feststellungsklage, wie die vorliegende, zulässig sei, war eine Frage des
kantonalen Prozessrechts und kann daher vom Bundesgericht nicht überprüft
werden. Auf die Klage ist somit in demselben Masse einzutreten, wie es
von Seiten der Vorinstanz geschehen ist, d. h. insoweit, als es sich um
die Schuldpflicht hinsichtlich des Kapitals und des e laufenden Zinses
handelt, dagegen nicht in Bezug auf den am 1. Dezember 1914 verfalienen,
von der Klägerin bereits in Betreibung gesetzten Jahreszins.

2. Materiell fällt in Betracht, dass die Klägerin im. Besitze eines vom
Beklagten als Schuldner unterzeichne

458 ' Sachenrecht. N° 70.

ten, formrichtig ausgestellten Inhaberschuldbriefes ist, wogegen
der Beklagte behauptet, dass es sich dabei um einen Eigentümertitel
handle, den er, der Beklagte, anlässlich des Verkaufs der belasteten
Liegenschaft seinem Käufer Oberhänsli als Eigentümertitel übergeben habe;
eine Begehung des Titels zum Zwecke der Begründung einer Schuld des
Beklagten habe somit damals nicht stattgefunden, und der Beklagte sei
daher überhaupt nie ss Schuldner geworden. Eventuell sei der Beklagte
dadurch von seiner Schuldpflicht befreit worden, dass der zur Übernahme
der Schuld verpflichtete Käufer Oberhänsli selber Gläubiger des
Schuldbriefes geworden sei.

Bei dieser Sachlage ist vor Allem die Frage zu entscheiden, ob dem
gutgläubigen Erwerber eines Schuldss briefes überhaupt die Einrede
entgegengehalten werden könne, dass die auf dem Titel und im Grundbuch
als Schuldner bezeichnete Person, die den Titel gemäss Art. 57 Abs. 3 der
Grundbuchverordnung auch als Schuldner unterschrieben hat, in Wirklichkeit
nicht Schuldner sei.

Einer Bejahung dieser Frage scheinen a priori die Art. 865 , 866 , 872 und
874 Abs. 3 ZGB, wonach die Schuldbriefiorderung für den gutgläubigen
Erwerber so zu Recht besteht, wie sie aus dem Grundbuch und dem Titel
ersichtlich ist, entgegenzustehen; desgleichen, soweit es sich um
Inhaberschuldbriefe handelt, auch Art. 847 OR. Der nominelle Schuldner
könnte also die Einrede, dass er entgegen dem Inhalt der Urkunde und des
Grundbucheintrags aus der Schuld entlassen, oder dass er überhaupt nie
Schuldner ge w 0 rd e n sei, gegenüber dem gutgläubigen Titelinhaber
ebensowenig erheben wie die in Art. 874 Abs. 3 ZGB ausdrücklich als
unzu lässig erklärte Einrede, dass eine weder aus dem Titel, noch aus
dem Grundbuch ersichtliche ex Abzahlung, Schuld erleichterung oder
Pfandentlassung stattgefunden habe.

Nun bestimmt aber Art. 846 ZGB, dass für die Folgen der Veräusserung
des GrundstüCks auch bei SchuldbriefSachenrecht. . is m. ss ran

und Gült die Bestimmungen über die Grundpfandver_ schreibung gelten
. Dadurch ist insbesondere Art. 832, wonach im Falle der Übernahme
der Schuldpilicht durch den neuen Eigentümer der Liegenschaft und in
Ermangelung einer ausdrücklichen Behaftung von Seiten des Gläubigers
innerhalb Jahresfrist der bisherige Schuldner von seiner Schuld befreit
wird, auf den Schuldbriei' anwendbar erklärt worden.

Es ist nicht zu verkenneu, dass zwischen den an geführten Art.865 , 866
und 874 ZGB einerseits, sowie Art. 846 und 832 ZGB andrerseits wenigstens
äusserlich ein Widerspruch besteht ; denn die in Art. 832 vorgesehene
Befreiung des bisherigen Schuldners durch Zeitablauf und Unterlassung
der Behaftung seitens des Gläubigers ist der Natur der Sache nach aus
dem Titel nicht ersichtlich. Wird die Entstehungsgeschichte des Gesetzes
berücksichtigt, so erklärt sich dieser äusserliche Widerspruch daraus,
dass ursprünglich (in Art. 877 des Vorentwuri's von 1896, wie in Art. 820
desjenigen von 1900) die Befreiung des Veräusserers durch Zeitablauf und
Nichtbebaftung auch bei der Grundpfandverschreibung nicht vorgesehen
war, während andrerseits schon in jenen Entwürfen die dem heutigen
Art. 846 entsprechende Bestimmung (damals Art. 885, bezw. 828),
dass beim Schuldbriei' für die Folgen der Grundstückveräusserung
die Bestimmungen über die Grundpfandverschreibung gelten sollten,
enthalten war. Ein Widerspruch zwischen diesem Hinweis auf die für die
Grundpfandverschreibung geltende Regelung einerseits und dem Schutze
des gutgläubigen Schuldbrieferwerbers andrerseits bestand somit
damals nicht. Erst als infolge der Beratungen der Expertenkommission
(Protokoll III S. 224 fî.) für die Grundpfandverschreibung die
heutige Regelungeingeführt, beim Schuldbrief aber der Hinweis auf die
Bestimmungen über die Grundpiandverschreibung unverändert gelassen-wurde,
nahm dieser Hinweis eine Bedeutung an, die mit

der Wertpapiernatnr des Schuldbrieis und dem Grund-7

-i60 ' Sachenrecht. N° 70.

satze des öfientlichen Glaubens des Grundbuchs in Konflikt geraten
konnte. Gerade die Verhandlungen der Expertenkommission lassen nun
aber erkennen, dass es nicht etwa auf einem Versehen beruhte, wenn
der auf die Bestimmungen über die Grundpfandverschreibung hinweisende
Artikel unverändert gelassen wurde, nachdem jene Bestimmungen über die
Grundpfandverschreibung selber abgeändert worden waren, sondern dass
man im Gegenteil durch das Mittel ihrer Abänderung zugleich auch für den
Schuldbrief eine andere Regelung treffen wollte; denn einerseits wurde
schon bei der Be-

handlung des damaligen Art. 820 (der sich zunächst nurss

auf die Grundpfandverschreibung bezog) darauf aufmerksam gemacht,
dass er s mit Art. 828 (Sehnldbrief) und Art. 833 bis 834 (Gült) in
Verbindung stehe (Protokoll S. 223), und andrerseits wurde umgekehrt bei
Art. 828 ausdrücklich auf die Verhandlungen zu Art. 820 v verwiesen.
Ein Einbruch in den für den Schuldbrief sonst geltenden Grundsatz,
dass das Schuldverhältnis aus dem Titel, wie auch aus dem Grundbuch
ersichtlich sein müsse, war somit tatsächlich beabsichtigt, und es wurde
bloss unterlassen, bei der endgültigen Redaktion der heutigen Art. 865,
866, 872 und 874 Abs. 3 einen auf den Fall der Grundstückveräusserung
bezüglichen Vorbehalt aufzunehmen. -

Allein auch abgesehen von der Entstehungsgeschichte des vorliegenden
Gesetzestextes muss der durch Art. 846 in Verbindung mit Art. 832 ZGB
vorgenommene Einbruch in den Grundsatz, dass das schuldverhältnis aus dem
Titel und aus dem Grundbuch ersichtlich sein solle, als der Absicht des
Gesetzgebers entsprechend anerkannt werden. Mit dem Schuldbrief wollte
für das ganze Gebiet der Schweiz ein dem bisherigen ostschweizerischen
Schuldbricf nachge'bildeter Pfandtitel eingeführt werden, der sich vor
allem durch seine Verkehrsfähigkeit auszeichnen sollte, weshalb denn
auch die Entwürfe von 1896 und 1900 (in Art. 883, bezw. 826) ausdrücklich
erklärtWww-*.. Lu.-* m. .-.

hatten, durch den Schuldbrief werde eine für den Verkehr bestimmte
persönliche Forderung sichergestellt. Diesem Zwecke der Schaffung
eines verkehrsfähigen Papiers oder, wie man sich auch ausdrückte, der
Mobilisierung des Grundstückwertes entsprechen einerseits

' die Bestimmungen über. den Schutz des gutgläubigen

Titelerwerbers, andrerseits aber nicht minder auch die-' jenigen über
den Übergang der persönlichen Schuld auf den Erwerber des belasteten
Grundstücks; denn, wiewohl die Bestimmungen der letztern Art vor Allem
den Veräusserer der Liegenschaft schützen, also den Grundstückverkehr
erleichtern, so lehrt doch die Erfahrung, dass es auch im Interesse der
Verwertbarkeit der Pfandtitel liegt, Personalund Realhaft Womöglich nicht
auseinanderfallen zu lassen. In den ostschweizeri-schen Kantonen hat nun
die Rechtsentwicklung dazu geführt, den Übergang der persönlichen Schuld
auf den neuen Grundstückeigentümer dermassen zu erleichtern (vgl. z.B. §
361 zürch. PGB), dass im Schuldbriefverkehr auf die Person des Schuldners
überhaupt kein entscheidendes Gewicht mehr gelegt zu werden pflegte; der
Gläubiger verliess sich darauf und konnte sich darauf verlassen, dass eine
Forderung in dem Umfange, wie sie aus dem Schuldbrief ersichtlich war,
bestehe und, was für ihn die Hauptsache war, nach der von ihm selber
oder von staatlichen Organen vorgenommenen Schätzung des Grundstücks
durch dessen Verkehrswert gedeckt sei, pflegte aber, wenn er von einer
Veräussernng der Liegenschaft Kenntnis erhielt, auf eine Behaitung des
bisherigen Eigentümers meist zu verzichten und verlor infolgedessen das
Recht, später auf ihn zurückzugreifen. Dieser Rechtsentwicklung folgend,
hat auch das ZGB die Entlassung des Grundstückveräusserers aus seiner
Schuldpflicht in einer Weise erleichtert, die zur Folge hat, dass der
Schuldbrief , ähnlich wie die Gült, obwohl nicht ganz in demselben Masse,
mehr ein Institut, des Realkredits als des Person alkredits darstellt. '

462 Sachenrecht. N° 70.

Wer einen Schuldbrief erwirbt, kann sich trotz Art. 865, 866, 872 und 874
Abs. 3 nicht ohne weiteres darauf verlassen, dass die darin verurkundete
Forderung gegenüber dem im Titel bezeichneten oder im Grundbuch
einge-tragenen Schuldner bestehe, sondern Grundbuch und Titel bieten ihm
bloss eine Gewähr dafür, dass die Schuld in dem aus ihnen ersichtlichen
Umfang entweder gegenüber dem gegenwärtigen o der ab er gegenüber einem
frühem Eigentümer des belasteten Grundstücks besteht. Demgemäss sieht
denn auch Art. 874 Abs. 1 zwar wohl die Eintragung einer Abzahlung,
Schulderleichterung oder Piandentlassung , dagegen nicht auch die
Eintragung des Schuldnerwechsels im Grundbuch vor, und aus demselben
Grunde ist nach den vom Bundesrat vorgeschriebenen Formularen anlässlich
der Ausstellung des Schuldbriefs der Name des Schuldners unter der
Rubrik c Schuldner zur Zeit der Errichtung anzubringen. Ein Konflikt
zwischen Art. 846 und 832 ZGB einerseits und Art. 865, 866, 872 und 874
Abs. 3 andrerseits liegt also in Wirklichkeit nicht einmal vor; denn
die Person des jeweiligen Schuldners ist schon nach dem Wortlaute des
Schuldbriefes aus diesem ebensowenig ersichtlich, wie aus dem bezüglichen
Grundbucheintrag. Dazu kommt,!lass der bisherige Schuldner oft gar nicht

in der Lage wäre, eine Eintragung des Schuldnerwechsels auf den
Titel selbst oder im Grundbuch zu bewirken; denn er hat kein Mittel,
feststellen zu lassen, in wessen Besitz sich der Schuldbrief nach Ablauf
der Jahresfrist des Art. 832 Abs. 2 befindet. Weder ist nämlich der neue
Schuldner zur Nennung des augenblicklichen Gläubigers, sofern er diesen
überhaupt selber kennt, verpflichtet, noch besteht für denjenigen, der
zur Zeit der Grundstückveräusserung Gläubiger war, eine Verpflichtung,
dem frühem Schuldner die Person zu nennen, der er den Titel abgetreten
hat, noch ist diese letztere Person,wenn sie den Titel ihrerseits
weiterveräussert hat, zur Nennung ihres Zessionars verpflichtet, noch
gibt endlich das inll

Sachenrecht. N° 70. 463

Art. 66 Abs. 2 und 108 der Grundbuchverordnung vor-. gesehene
Gläubigerregister, dessen Benutzung für den Gläubiger ja nicht
obligatorisch ist, darüber sichern-Aufschluss. Kennt aber der frühere
Schuldner den nuninehrigen Gläubiger nicht, so ist er nicht nur
ausser Stande, die Vormerkung des Schuldnerwechsels auf dem Titel
selbst anbringen zu lassen, sondern er vermag auch einen bezüglichen
Grundbucheintrag, der doch zum mindesten das Einverständnis des Gläubigers
oder ein gegen diesen erlassenes gerichtliches Urteil voraussetzen würde,
nicht zu erwirken. ss

3. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zunächst, dass der
frühere Schuldner eines Schuldbriefes' jedem Erwerber des Titels die
Einrede entgegenhalten kann, dass er infolge Nichtbehaftung innerhalb der
Frist des Art. 832 von seiner Schuldhaftun g befreit worden sei. s Ebenso
und a forlieri muss er ihm dann aber auch die Einrede entgegenhalten
können, dass er durch ausdrückliche Schuldentlassung befreit worden
sei. Nur eine Unterart dieser letztem Einrede ist es nun aber, wenn
der frühere Schuldner, wie es im vorliegenden Fall der Beklagte tut,
sich darauf beruft, dass der Gläubiger selber, d. h. diejenige Person,
die zur Zeit der Grund . .siiùckveràusserung Gläubiger war, sich ihm
gegenüberzur Übernahme der Schuld verpflichtet habe, oder wenn -wie dies
ebenfalls von Seiten des Beklagten geschehen ist behauptet wird, diejenige
Person, die sich zur Übernahme der Schuld verpflichtet habe, sei in der
Folge selber Gläubiger geworden. Alle diese Einreden, mit denen er seine
Entlassung aus der Schuldhaft geltend macht, kann derjenige, der auf dem
Titel als Schuldner bezeichnet ist, nach dem Gesagten erheben. Alsdann
aber muss ihm auch die Einrede gestattet werden, dass er überhaupt
nie Schuldner geworden sei. Es wäre unbegreiflich, wenn derjenige,
der einmal Schuldner war, dann aber ausdrücklich oder stillschweigend
entlassen wurde, gegenüber demjenigen, der überhaupt nie Schuld--

464Mom-echt.N° 79. ner war, bessergestellt sein sollte. Ist einmal die
Wert -

papiernatur des Schuldbrieis soweit eingeschränkt Wer-'. _

_ den, dass der Gläubiger sich hinsichtlich der Frage, wer Schuldner sei,
nicht unbedingt auf den Titel verlassen

kann, so muss die vom scheinbaren Schuldner erhobene-'

Einrede, dass er nicht der wirkliche Schuldner sei, 11. a. auch damit
begründet werden können, dass er es überhaupt nie gewesen sei.

In diesem Sinne ist auf die im vorliegenden Falle vom Beklagten erhobenen
Einreden einzutreten.

-4. Nach dem Wortlaute des vom Notariat Affoltern am 21. November 1914
verurkundeten Kaufvertrages hätte sich der Schuldhrief V'on 2000 Fr.,
um den es sich im gegenwärtigen Prozesse handelt, vor der Grundstück-
veräusserung im Eigentum des Käufers Oberhänsli be fanden. In der von
Oberhänsli erklärten Übernahme der Verpflichtung, den Schuldbrief zu
verzinsen und abzuzahlen , müsste also eine Entlassung des Beklagten
aus seiner Schuldverpflichtung erblickt werden, und es wäre dann die
Frage zu entscheiden, ob infolge der später stattgefundenen Übergabe des
Schuldbriefs an einen gutgläubige-n Dritten die Schuld des Beklagten,
der auf dem Titel als Schuldner genannt war, wiederenflebte, oder
ob infolge. dieser Begehung Oh erhänsli Schuldner wurde. Nun hat
aber der Beklagte selber ausgeführt, dass ent- gegen dem Wortlaute des
Kaufvertrages der Schuldbriei' sich nicht in Händen des Käufers Oberhänsli
befunden, sondern dass es sich um einen, vom Beklagten überhaupt noch
nie begebenen Ei g entüm ertitel gehandelt habe, den er als solchen dem
Käufer übergeben habe, und der nur deshalb als dem Oberhänsli gehörig
bezeichnet worden sei, um die Kosten einer Löschung und einer allfälligen
Neuerrichtung zu ersparen. Eine Abweisung der Klage aus dem Grunde,
weil Oberhänsli damals durch Übernahme der Schuld aus dem ihm selber als
Gläubiger" zustehende Titel den Beklagten als Schuldner entlassen habe,
kann somit nicht in Betracht kommen, und es.Sachenrecht. N° 70, 465

brauchtdaher zu jener grundsätzlichen Frage, welches in einem solchen
Falle die Wirkungen der Wiederinverkehr set-angdes Titels seien,
hier nicht Stellung genommen zu werden. Andrerseits ist auch nicht
festgestellt, übrigens vom Beklagten selber vor den kantonalen Instanzen
nicht behauptet worden, dass Oberhänsli später einmal Alleininhaber des
Schuldbriefes gewesen sei (sodass die Frage untersucht werden müsste,
ob der Umstand, dass Oberhänsli, der sich zur Befreiung des Beklagten
von seiner Schuld verpflichtet hatte, später selber Gläubiger wurde,
eine endgültige Entlassung des Beklagten aus seiner Schuldverpflichtung
bewirkt habe). Die Vorinstanz erklärt allerdings (auf S. 5 ihres Urteils),
es ergebe sich aus den Akten, dass Oberhänsli den Schuldbriei der Klägerin
zu Faustpfand gegeben hat . Allein diese Feststellung die aktenwidrig
wäre, wenn damit wirklich gesagt werden wollte, dass im Momente der
Verpfändung Oberhänsli Alleininhaber des Titels gewesen sei, wird von
der Vorinstanz selber (auf S. 6) dahin präzisiert, dass nach eigener
Angabe der Klägerin der Schuldbriel von Reutimann un d Oberhänsli als
Faustpfand übergeben wurde . Ist aber, wie sich hieraus ergibt, nicht
festgestellt, dass Oberhänsli nach dem Erwerb der belasteten Liegenschaft
einmal Alleininhaber des Schuldbriefes geworden sei, so entfällt damit
die tat-' sachliche Unterlage für die Annahme einer spätern Entlassung
des Beklagten aus seiner Schuldpflicht, und es fragt sich nur noch,
ob seine Behauptung, dass er überhaupt nie Schuldner geworden sei, der
Wirklichkeit entspreche. Die Entscheidung des Prozesses hängt somit davon
ab, ob der Beklagte beweisen könne, dass im Momente des Kaufabschlusses
und entgegen dem Wortlaute des Kaufvertrages er selber, der Beklagte,
Inhaber des Schuldbrieies war und diesen. dem Käufer als Eigentümertitel
übergab. Kann er nämlich diesen Beweis erbringen, so folgt daraus in
der Tat, dass der Beklagte überhaupt nie Schuldner geWorde n ist; denn aus

466 ' Sachenrecht, N° 70.

einem Inhaberpapier entsteht eine Forderung erst im Momente der Begehung;
die Übergabe eines Eigentümerschuldbriefs an den neuen Eigentümer der
Liegenschaft erscheint aber deshalb nicht als Begehung, weil in einem
solchen Falle die Absicht der Begründung eines Schuldverhältnisses
fehlt. Ob die Übergabe des Titels etwas v or oder etwas nach dem Übergang
des Grundeigentums stattfinde, auf die Minute oder Sekundegenau wird
sie kaum je mit ihm zusammenfallen macht dabei keinen Unterschied ;
es kommt vielmehr darauf an, ob sie im Hinblick auf den Übergang
des Grundeigentums, im Sinne der Übergabe eines Eigentümertitels,
oder aber im Gegenteil zum'Zwecke der Begründung der Titelschuld
erfolgt. Im erstern Falle wird sie auch dadurch nicht zur Begehung,
dass sie vielleicht einige Stunden oder sogar Tage vor der Fertigung
des Liegenschafte-kaufs stattfindet.

Kann also der Beklagte durch ein nach dem kantonalen Prozessrecht
zulässiges Beweismittel, insbesondere 2. B. (wozu er sich anerhoten hat)
durch eine Zeugenaussage des Notars, die Beweiskraft der bei den Akten
liegenden bezüglichen seh rif tlichen "Erklärung ist be-stritten Werden
den rechts'genüglichen Beweis erbringen, dass er selbst, der Beklagte,
sich im Besitze des Schuldbriefes befand, bis er ihn anlässlich des
Verkaufs der Liegenschaft, kurz vor oder nach der Fertigung, als
Eigentümerhypothek dem Käufer Oberhänsli übergab, so muss die Klage
abgewiesen werden. Sollte dagegen dem Beklagten dieser Beweis nicht
gelingen, so wäre sie gutzuheissen. -

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass da 3 Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 1 März 1916 aufgehoben und die Sache
zur Aktenvervollständi--

gung und zu neuer Entscheidung an den kantonalen.

Richter zurückgewiesen wird.Obligatlonenrecht. N° 71 . 461

IV. OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS

71. met. de ls IIe section civile da 21 septembre 1916 dans la cause
Francois Mangiar, défendeur et recent-ant, contre David Reymond, demandenr
et intime.

Les dispositions duv Code des obligations sur la Gestion d'affaires
{CO ano. Titre XVIII et CO rev. Titre. XIV) concernent uniquement les
rapports de droit existants entre

le gérant et le maître. mais non les droits du tiers contractant avec
ce dernier.

A. * Le déiendeur et recourant, Francois Grangier à Monthovon, est
propriétaire d'un petit domaine qu'il exploite avec l'aide de ceux
de ses enfants qui Vivent avec lui. Il avait été privé en 1878 de
l'exercice de ses droits civils et son interdiction a duré jusqu'en
1914, sans cependant que, pendant les dernières années, il lui ail: été
désigné de tutenr, et ce furent ses fils qui ont dès ce moment traité
avec les tiers les afiaires de leur pere en signant 'tantöt en leur nom
personnel, et tantöt en employant la dénomination de frères Grangier ;
quant au bétail dépendant du domaine, il était inserit dans les registres
de l'inspecteur sous le nom du reeourant. Le 29 mai 1911, les cinq fils
du déiendcur, Gaspard, Paul, Xavier, Hippolyte et Théodore Grangier ont,
sous le nom de frères Grangier, reconnn solidairement devoir au demandeur
et intinie David Raymond, à Chäteau-d'CEx, une somme de 3200 fr., dont
1900 fr. pour argent prété et 1300 fr. comme prix d'achat de deux vaehes'
; ils se sont engagés à rembourser cette somme en livrant au demandeur
le produit de leur fabrication de fromages pendant l'été 1911, mais lni
ont en réalité versé seulement des acomptes se mon-

AS 42 lll 1916 32

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 832 - 1 In caso di alienazione totale del fondo ipotecato, i vincoli del debitore e del fondo rimangono invariati, salvo convenzione contraria.
¹	In caso di alienazione totale del fondo ipotecato, i vincoli del debitore e del fondo rimangono invariati, salvo convenzione contraria.
²	Nel caso però in cui il nuovo proprietario si sia assunto di pagare il debito ipotecario, il primo debitore è liberato, se il creditore non gli dichiara per iscritto entro il termine di un anno di tenerlo ancora obbligato.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 832 - 1 In caso di alienazione totale del fondo ipotecato, i vincoli del debitore e del fondo rimangono invariati, salvo convenzione contraria.
¹	In caso di alienazione totale del fondo ipotecato, i vincoli del debitore e del fondo rimangono invariati, salvo convenzione contraria.
²	Nel caso però in cui il nuovo proprietario si sia assunto di pagare il debito ipotecario, il primo debitore è liberato, se il creditore non gli dichiara per iscritto entro il termine di un anno di tenerlo ancora obbligato.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 865 - 1 Qualora un titolo sia stato smarrito o sia stato distrutto senza intenzione di estinguere il debito, il creditore può farlo annullare dal giudice e chiedere il pagamento o, se il credito non è ancora esigibile, il rilascio di un nuovo titolo.
¹	Qualora un titolo sia stato smarrito o sia stato distrutto senza intenzione di estinguere il debito, il creditore può farlo annullare dal giudice e chiedere il pagamento o, se il credito non è ancora esigibile, il rilascio di un nuovo titolo.
²	L'annullamento avviene secondo le norme concernenti l'ammortamento dei titoli al portatore previa diffida a produrre il titolo entro sei mesi.
³	Il debitore può, nello stesso modo, chiedere l'annullamento di un titolo pagato che è stato smarrito.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 865 - 1 Qualora un titolo sia stato smarrito o sia stato distrutto senza intenzione di estinguere il debito, il creditore può farlo annullare dal giudice e chiedere il pagamento o, se il credito non è ancora esigibile, il rilascio di un nuovo titolo.
¹	Qualora un titolo sia stato smarrito o sia stato distrutto senza intenzione di estinguere il debito, il creditore può farlo annullare dal giudice e chiedere il pagamento o, se il credito non è ancora esigibile, il rilascio di un nuovo titolo.
²	L'annullamento avviene secondo le norme concernenti l'ammortamento dei titoli al portatore previa diffida a produrre il titolo entro sei mesi.
³	Il debitore può, nello stesso modo, chiedere l'annullamento di un titolo pagato che è stato smarrito.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 865 - 1 Qualora un titolo sia stato smarrito o sia stato distrutto senza intenzione di estinguere il debito, il creditore può farlo annullare dal giudice e chiedere il pagamento o, se il credito non è ancora esigibile, il rilascio di un nuovo titolo.
¹	Qualora un titolo sia stato smarrito o sia stato distrutto senza intenzione di estinguere il debito, il creditore può farlo annullare dal giudice e chiedere il pagamento o, se il credito non è ancora esigibile, il rilascio di un nuovo titolo.
²	L'annullamento avviene secondo le norme concernenti l'ammortamento dei titoli al portatore previa diffida a produrre il titolo entro sei mesi.
³	Il debitore può, nello stesso modo, chiedere l'annullamento di un titolo pagato che è stato smarrito.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 847 - 1 La qualità di socio si perde con la morte.
¹	La qualità di socio si perde con la morte.
²	Lo statuto può tuttavia stabilire che gli eredi sono senz'altro soci.
³	Esso può anche stabilire che gli eredi o uno di essi devono, a domanda scritta, essere riconosciuti come soci in luogo di quello del defunto.
⁴	La comunione degli eredi deve designare un suo rappresentante nella società.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 846 - 1 Il credito risultante dalla cartella ipotecaria non può riferirsi al rapporto fondamentale né implicare condizioni o controprestazioni.
¹	Il credito risultante dalla cartella ipotecaria non può riferirsi al rapporto fondamentale né implicare condizioni o controprestazioni.
²	La cartella ipotecaria può contenere convenzioni accessorie concernenti l'interesse, l'ammortamento del debito e la disdetta nonché altre clausole accessorie relative al credito risultante dalla cartella. È ammesso il rinvio a una convenzione separata.