BGE-42-I-92 - 1916-02-04 - BGE - Verfassungsrecht - 92 ' Staatsrecht. fen, kann eine an sich erlaubte, d. h. ihrem Gegenstand und Inhalt

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fen, kann eine an sich erlaubte, d. h. ihrem Gegenstand und Inhalt
nach in den Schutzbereich des Art. 55 BV fallende Aeusserung nicht zur
strafbaren machen.

Muss demnach die Verurteilung des Rekurrenten als der erwähnten
Verkassungsnorm zuwiderlaufend aufgehoben werden, so fallen damit auch
deren prozessuale Nebenfolgen d. h. die Bestimmungen über die Kosten
nud die ausserrechtliche Entschädigung an die Gegen-

partei dahin. Es wird Sache des kantonalen Richters sein, über diesen
Punkt auf Grund des bundesgerichtlichen Urteils neu zu entscheiden.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Der Rekurs wird gutgeheissen und demgemäss das damit angefochtene
Urteil der II. Kammer des luzernischen Obergerichts vom 23. November
1915 aufgehoben.

V ll. GERICHTSSTANDFOR-

14. Arrét de la. Section civile dv. 4 février 1916 dans la cause Dame
Kohler-Sermet contre Christian Kohler.

OJF art. 189 al. 3. Compétence du Tribunal fédéral en matière de for.

CC art. 25 al. 2, 144, 149 et suiv. Domicile séparé de la femme; droit
de cette dernière d'y introduire une action en divorce contre son
mari. Conditions dans lesquelles les mesures protectrices de l'union
conjugale peuvent etre considérées comme ayant perdu leur efiet.

A. ' La recourante, dame Irma Kohler-Sermet, ouvrière de fahrique à
Fontainemelon, avait introduit leGerichtsstand. N° 14 33

1er avril. 1914 devant les trihunaux neucliåieleis une action en divorce
contre son mari Christian-Henri Kohler qui menait une vie assez nomade et
exercait alors la profession de baigneur à Baden. Au cours de l'instauce
ce dernier, qui ne payait pas régulièrement la pension alimentaire mise
à sa charge, fut condamné par le Tribunal de police du Val-de-Ruz avec
sursis à la peine d'un mois d'emprisonnement pour abandon de famille. Par
jugement du 8 décembre 1914, le Tribunal cantonal de Neuchätel a écarté
les conclusions en divorce prises par les deux parties.

. Dame Kohler a alors demandé et obtenu du president du Tribunal civil
du Val de Ruz, le 9 février 1915, l'autorisatiou de se constituer,
pour elle et ses enfants, un domicile séparé aux termes de l'art. 25
al. 2 CC, son mari étaut en outre condamné a lui verser une pension
mensuelle de 15 fr. par mois et par enfant. Ce jugement eonstate que
Kohler n'a ni domiciie fixe, ni occupation réguliére et qu'il a expliqué
au juge, lors de sa comparution personnelle, avoir obtenu un passeport
pour se rendre à Lyon. Il avait, au cours de la procédure, constitué
par declaration au Greffe un mandataire en la personne de ML Lower,
avecat à La Chaux-de-Fonds, auquel la decision du president du Tribunal
a été communiquée.

Kohler n'ayant pas payé à sa femme "la pension qu'il devait lui servir,
celle-ci a porté plainte contre lui en abandon de famille, mais, par
jugement du 16 juillet 1915, le Tribunal de police du Val-de-Ruz a libere
Kohler des fins de la poursuite, parce qu'il avait établi ne pas avoir
de gains suffisants pour s'acquitter régulièrement vis-àvis de sa femme.

Le 17 du méme mois de juillet 1915, la reeourante a notifié à son mari la
citation préalable en conciliation avant procédure en divorce; celui-ci
n'a pas compara à l'audience fixée au 31 juillet et a contesté par lettre
la competence des tribunaux neuchàtelois. Kohler habitait Genève depuis
le mois de mars, y avait exercé successive"

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ment les métiers de manoeuvre et de prévòt dans un institut d'éducation
physique, et avait, de sen cöté, sommé par voie d'huissier sa femme
d'avoir à réintégrer le domicile conjugal à Genève, Cité de la Corderie.

Par demande du 22 septembre 1915, dame Irma Kohler a introduit contre
son mari une nouvelle action en divorce devant le Tribunal civil du
Val-de-Ruz. Kohler a répondu à cette action en contestant derechef
lacompétence des tribunaux neuchàtelois en l'espèce; d'après lui,
I'ordonnanee de domicile séparé rendue en février 1915 à la requéte de sa
femme était devenue caduque par le fait du nOuveau domicile constitué par
lui à Genève, où sa femme devait en conséquence etre considérée comme
domiciliée elle aussi. Par jugement du 7 décembre 1915, le Tribunal
cantonal de Neuchatel andij cette maniere de voir et a déclaré bien
fonde le declinatoire soulevé par Kohler en condamnant la recourante
aux frais et dépens.

B. Par mémoire du 30 décembre 1915, dame Irma Kohler Sermet a interjeté
au Tribunal fédéral un recours de droit public contre ce jugement, en
concluant à son annulation et à la constatation de la compétence des
tribunaux neuchàtelois en ce qui concerne l'action en divorce introduite
par elle. Par lettre du' 17 janvier 1916 le Tribunal cantonal de'
Neuchatel a declare s'en referer au jugement attaqué, et, par mémoire
du 13 janvier 1916, Kohler a conclu au rejet du recours. Enfin, par
requéte du 25 janvier 1916, le mandataire de dame Kohler-Sermet a demandé
au Tribunal fédéral de mettre sa cliente au bénéfice de l'assistance
judiciaire gratuite en application de l'art. 212 OJF.

Statuant sur ces faits et considérant e n d r o i t : 1. L'art. 189 OJF
et la jurisprudence constante du Tri-

bunal fédéral admettent que la competence de la Section de droit public
en matière de for l'autorise à rechercherGerichtsstand. N° 14. 95

non seulement si la décision cantonale attaquée est contraire à une
règle de cette espèce ètablie par la Constitution ma un concordat,
mais encore à examiner si les dispositions de meme nature renfermées
dans la lègislation federale ont été interprétées d'une maniere correcte
(voir dans ce sens RO 41 /I p. 104, 16 I p. 246 et les arréts précédents
qui y sont indiqués). C'est précisément une question de for que soulève
la présente affaire, puisque le jugement dont est recours a trait à la
competence des tribunaux neuchatelois en matière de divorce entre les
époux Kohler-Sermet. ,

2. Le Tribunal cantonal a estimé que la recourante n'était plus en
droit d'avoir un domicile personnel independent de celui de son mari
en application de l'art. 25 al. 2 CC, l'autorisation qui lui avait
été accordée dans ce but par le Tribunal du Val-de-Ruz le 9 février
1915 étant devenue caduque par le fait que Kohler a actuellement un
domicile régulier à Genève. On bourrait se demander tout d'abord si cette
dernière assertion est bien conforme à la réalité: en effet, déjà lors
de la première procédure en divorce, Kohler menait une vie errante et
ne restait jamais longtcmps dans la méme localité; en outre au moment
où sa femme a été autorisée à se constituer un domicile indépendant,
il a manifesté son intention de partir pour l'étranger et, à Genève où
il s'est finalement rendu, il a occupé en peu de temps deux situations
differentes; celle qu'il occupe actuellement dans un institut d'éducation
physique paraît du reste assez précaire tant au point de vue du gain qu'à
celui de la durée. Enfin les permis d'ètablissement et de séjour a lui
délivrés par les autorités genevoises n'ont en réalité pas d'autre portée
que celles de mesure de police des habitants et ne sont pas décisifs au
point de vue du droit civil (voir GMiin Komm. ad art. 23 n ° 8). On peut
en conséquence se demander si l'élément subjectif, exige par l'art 24 CC,
de l'intention de s'établir dans un endroit pour y rester d'une

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manière durable, existait bien chez le défendeur ou s'il ne

kaut pas admettre plutòt qu'il n'a jamais cessé d'ètre domicilié au
Val-de-Ruz. .

3. Mais, si méme on fait abstraction de ce point de vue, le recours
de dame Kohler-Sermet n'en doit pas moins ètre dèclaré bien fonde. II
résuite en effet de la teneur et de l'historique des art. 25 , 169 et
170 CC (voir dans ce sens RO 41/1 p. 104) que l'autorisaticn accordée à la

femme de se créer un domicile indépendant constitue dans son essence meine
une mesure protectrice de l'union conjugale destinée a la maintenir et a
éviter si possible un prononcé de divorce ou de séparatiou de corps. Le
rappel inséré à l'art. 170 al. 2 du principe déjà posé a l'art. 145,
d'après lequel la femme peut, dans un procès de cette nature, obtenir
un domicile distinct, ne saurait modifier en rien la portée et le but
véritable des art. 169 et suiv. CC. En l'espèce, l'autorisation accordèe
à la recourante avait ce résultat de lui permettre de conserver et de
maintenir, pour elle et ses enfants, l'ancien foyer familia] constitué
par elle et son mari au début de leur mariage et que ce dernier avait
délaissé. Cette autorisation correspondait bien à la situation que ce
dernier lui avait faite, enfin elle a été rendue par le juge competent
en pareille matière. Pour admettre le point de vue opposè, il faudrait
établir que, a ce moment-là, Kohler avait acquis un domicile au sens legal
de ce mot dans un autre endroit, et c'est ce que celui-ci ne prétend meme
pas, puisqu'il se home a avancer que c'est àss partir du mois suivant,
soit exactement dès le 11 mars 1915, qu'il a été mis au bénéfice d'une
autorisation provisoire de séjour à Genève, transformée le 7 juillet en
permis de domicile régulier.

4. L'ordonnance du president du Tribunal du Val-deRuz du 9 février
1915 a été ainsi rendue régulièrement. C'est au surplus ce que ne
conteste pas le Tribunal cantonal, puisqu'il se borne a lui refuser
actuellement une valeur effective, parce que depuis lors les
circonstancesGerichtsstand. N° 14. 97

ont change, que Ch.-H. Kohler est maintenant réguliè rement domicilié
à Genève où il est au bénéfice d'un permis d'établissement et où il
exerce les fonctions de prévòt dans un institut d'éducation physique
; le Tribunal cantonal s'est donc fonde uniquement sur une pretendue
caducité de cette ordonnance, survenue par le fait du séjour de Kohler
à Genève, ce qui aurait eu pour conséquence que le domicile personnel
de la recourante se trouverait aujourd'hui au domicile de scn mari,
soit à Genève. Cette argumentation repose toutefois sur une conception
erronee des mesures prises par le juge en Vertu des art. 169 , 170 al. 1
CC. L'art. 172 du mème code prévoit en effet expressément que celles-ci
seront rapportées à la demande d'un des époux par le juge qui les a
ordonnnées, lorsque les circonstances qui les ont déterminées n'existent
plus, ce qui doit s'entendre dans ce sens que ces décisions conservent
dans la regie leur viga-eur tant qu'elles n'ont pas été formellement
abrogees. L'époux qui a été mis au bénéfice d'une ordonnance de cette
nature peut sans doute renoncer aux avantages qu'elle implique pour lui,
mais une telle renonciation devra ètre expresse ou résulter clairement
des circonstances. En l'espèce la première eventualité n'existe pas,
et, quant à la "renonciation tacite, elle ne pourrait ètre admise que
si les époux avaient repris d'une maniere durable la vie commune, ce qui
n'est pas le cas. Voir dans ce sens GMüR, Komm. ad art. 172 11° 2 et 3,
qui n'admet la possibilité_ d'une caducité ipso jure que si elle repose
sur une renon ciation indubitable; il en est de méme d'EGGER, Komm.
ad art. 172, 2 et 3, qui prévoit d'une maniere générale la possibilité
de la caducité ipso jure mais qui corrige ce qu'il y a de trop absolu
dans cette indication au moyen de l'exemple qu'il donne de la reprise
(le la vie conjugale et en précisant les devoirs du juge saisi d'une
demamande de révocation expresse. Dans ces conditions, l'ordonnance
du 9 février 1915 n'a pas cessé de déployer ses effets à l'égard de la
recourante et celle-ci était en con--

AS 42 l _ 1916 7

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sequence parfaitement en droit d'introduire devant le Tribunal du Val de
Ruz, en vertn de l'art. 144 CC, l'action en divorce au sujet de laquelle
Ie Tribunal cantonal de Neuchatel s'est à tort déclaré incompétent.

5. C'est en outre par une méconnaissance absolue des fajts et des
motifs à la base de la dite ordonnance que le défendeur et intime au
recours la qualifie, dans sa réponse au présent recours, de mesures
provisionnelles avant divorce , et prétend qu'à teneur de la procédure
civile neuchäteloise elle eüt dü étre suivie dans les sept jours de la
notification d'un exploit introductif d'instance. Ainsi que cela a été
expliqué plus haut, cette décision n'avait pas comme but de préparer
la dissolution du mariage en permettant à la femme de Vivre sèparée au
cours d'une action en divorce; elle devait au contraire lui permettre
de maintenir dans la mesure du possible l'union conjugale compromise par
la maniere de vivre du mari. Enfin il est inexact de dire, comme Kohler
le prétend, que cette decision ne lui avait jamais été communiquée; il
résulte au contraire nettement des declarations du Greffe du Tribunal
que Kohler a comparu devant celui-ci le 23 janvier 1915, qu'il & à ce
moment constitué un domicile chez l'avocat Löwer a La Chaux de-Fonds et
que ce dernier a recu communication du dossier de l'affaire ainsi que
notification de l'ordonnance elle-meme.

Par ces motifs _ le Tribunal fédéral prononce:

Le recours est déelaré bien fondé et le jugement rendu entre parties
le 7 décembre 1915 par le Tribunal cantonal de N euchàtel annulé ; les
tribunaux neuchätelois sont en conséquence reconnus compétents pour
instruire et juger l'action en divorce introduite par la recourante
contre l'intimé.Vollziehung ausserkantonaler Zivilurtelle. N° 15.

VIII. VOLLZIEHUNG AUSSERKANTONALER ZIVILURTEILEEXÉCUTION DE JUGEMENTS
CIVILS D'AUTRES CAN-T ONS

15. Urteil vom 10. März 1916 i. S. Guggenheimgegen Kantonsgericht Zug.

Verletzung des Art. 61 BV durch Abweieung eines begründeten Begehrens um
definitive Rechtsöfinung. Ist die Frage nach allen Richtungen durchaus
liquid, so kann das Bundesgericht auch in der Sache selbst entscheiden.

A. Der Rekursbeklagte, Traugott Baur, Weichenwärter in Rothkreuz, kaufte
laut Bestellschein vom 2. Juni 1914 vom Rekurrenten Josef Guggenheim,
Waschefabrik in Zürich, 6 Hemden zum Preise von 13 Fr. per Stück. Der
Bestellschein enthält am Fusse, aber der Unterschrift des Bestellers
vorangehend, in halbfetten Lettem folgende Klausel : Die Kontrahenten
anerken nen für anfällig aus diesem Ver-trage entstehende Differenzen
die Kompetenz der zürcherisehen Gerichte . Baur verweigerte in der
Folge die Annahme der Ware und in einem Schreiben an Guggenheim vom
26. Oktober 1914 gab er, ohne die Bestellung zu bestreiten, die Gründe
der Weigerung an: er sei nur ein armer St'reckenarbeiter und könne in
diesen kritischen Zeiten unmög ich die Ware bezahlen. Infolgedessen ,hob
Guggenheim beim Einzelrichter des Bezirkes Zürich Klage auf Zahlung des
Kaufpreises, mit Portospesen (78 Fr. 70 Cts.) nebst Zinsen an. Auf die
erste Vorladung blieb der Beklagte Baur unentsehuldigt aus, weswegen er
am 22. April 1915 in eine Entschädigung von 3 Fr. an den

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 25 - 1 Als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge26 gilt der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz.
¹	Als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge26 gilt der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz.
²	Bevormundete Kinder haben ihren Wohnsitz am Sitz der Kindesschutzbehörde.27

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 25 - 1 Als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge26 gilt der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz.
¹	Als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge26 gilt der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz.
²	Bevormundete Kinder haben ihren Wohnsitz am Sitz der Kindesschutzbehörde.27

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 25 - 1 Als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge26 gilt der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz.
¹	Als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge26 gilt der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz.
²	Bevormundete Kinder haben ihren Wohnsitz am Sitz der Kindesschutzbehörde.27

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 24 - 1 Der einmal begründete Wohnsitz einer Person bleibt bestehen bis zum Erwerbe eines neuen Wohnsitzes.
¹	Der einmal begründete Wohnsitz einer Person bleibt bestehen bis zum Erwerbe eines neuen Wohnsitzes.
²	Ist ein früher begründeter Wohnsitz nicht nachweisbar oder ist ein im Ausland begründeter Wohnsitz aufgegeben und in der Schweiz kein neuer begründet worden, so gilt der Aufenthaltsort als Wohnsitz.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 25 - 1 Als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge26 gilt der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz.
¹	Als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge26 gilt der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz.
²	Bevormundete Kinder haben ihren Wohnsitz am Sitz der Kindesschutzbehörde.27

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 169 - 1 Ein Ehegatte kann nur mit der ausdrücklichen Zustimmung des andern einen Mietvertrag kündigen, das Haus oder die Wohnung der Familie veräussern oder durch andere Rechtsgeschäfte die Rechte an den Wohnräumen der Familie beschränken.
¹	Ein Ehegatte kann nur mit der ausdrücklichen Zustimmung des andern einen Mietvertrag kündigen, das Haus oder die Wohnung der Familie veräussern oder durch andere Rechtsgeschäfte die Rechte an den Wohnräumen der Familie beschränken.
²	Kann der Ehegatte diese Zustimmung nicht einholen oder wird sie ihm ohne triftigen Grund verweigert, so kann er das Gericht anrufen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 170 - 1 Jeder Ehegatte kann vom andern Auskunft über dessen Einkommen, Vermögen und Schulden verlangen.
¹	Jeder Ehegatte kann vom andern Auskunft über dessen Einkommen, Vermögen und Schulden verlangen.
²	Auf sein Begehren kann das Gericht den andern Ehegatten oder Dritte verpflichten, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen.
³	Vorbehalten bleibt das Berufsgeheimnis der Rechtsanwälte, Notare, Ärzte, Geistlichen und ihrer Hilfspersonen.