BGE-41-II-281 - 1915-05-15 - BGE - Zivilrecht - 280 Erfindungsund Markenschutz. N° 34. verbindenden Rohres. Ebenso bestimmt hat

280 Erfindungsund Markenschutz. N° 34.

verbindenden Rohres. Ebenso bestimmt hat sich der Experte in einem
Nachtrag geäussert, auf die vom Gericht gestellte Frage, wie es sich
mit der Neuheit der Kingschen Konstruktion verhalte, wenn das Patent
Curien aus den als bekannt voransgesetzten Konstruktionen ausscheide:
Das Curien'sche Patent besitzt für den Prozess sein besonderes Gewicht
durch den Um stand, dass darin das Wesentliche des Kingschen Patentes:
Vermehrung der inneren Flammrohr-l Ieiz fläche unter Einschaltung der
Gegenstromzirkulation augeniällig, d. h. durch eine Figur dargestellt
wird, was für den Konstrukteur, dessen Gedankenkreis auf das räumlich
Vorstellbare ausgeht, von grosser Bedeutung ist. Das Patent Curien
wirkte somit zweifellos n e nheitszerstörend.

Der Experte hat ferner einlässlich und überzeugend dargetan, dass diese
Wirkung auch dem Patent Hargreaves zugekommen sei, weil auch dieses
sich im wesentlichen mit dem Patent King denke, selbst dann, wenn nur
die abgekürzte-, in den Abridgments publizierte Fassung in Betracht
gezogen werde. Es kann nach dieser Richtung auf die erschöpfenden
Ausführungen im Urteil der Vorinstanz verwiesen werden. Der Experte,
der als Autorität gilt, hat alle Einwendungen des Beklagten beantwortet
und demgegenüber auf seiner Anifassung beharrt. Das angefochtene Patent
ist daher, ohne weitere Beweismassnahmen, mit der Vorinstanz schon wegen
mangelnder Neuheit als nichtig zu erklären.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und
das Urteil des

Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Oktober 1914 in allen Teilen
bestätigt.Erfindungsund Markenschutz': N° 35. 281

35. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Mai 1915 i. S. Moro, Kläger,
gegen Gebrüder Säu'berli, Beklagte.

Der für ein bestimmtes Absatzgebiet zum Alleinverk auf Berechtigte
kann soweit im übrigen die gesetzlichen Voraussetzungen des Art. 48 OR
vorliegen kraft eigenen Rechts wegen unlautern Wettbewerbes klagen,
wenn zu seinem Nachteil ein Dritter die Marke seines Fabrikanten
nachahmt. Nicht Eintragbarkeit beschränkter quasi dinglicher Rechte
an Marken. Art. 32 MSchG. Ein Staat kann sein Wappenbild und seine
Landesfarben im wirtschaftlichen Verkehr als M arken, verwenden. Eine
solche Verwendung liegt nicht vor, wenn das Wappen oder die Landesfarben
lediglich als Elemente bei der Darstellung einer allegorischen
Idee benutzt werden. Schadensbemessung, amtliche Beschlagnahme und
Urteilsveröffentlichung bei unlauterem Wettbewerbe.

1. Die italienische Tabakregie Direzione Generale delle Privative
(Ministero delle Finanze) ist in Italien Trägerin des staatlichen
Tabakmonopols. Zur Kennzeichnung der von ihr hergestellten Zigaretten
(Spagnolette) bedient sie sich besonders auch des Wappenbildes und
der Landesfarben (rot-weiss-grün) Italiens. Dies gilt vor allem
für diein kleinen Schachteln von länglicher Vierecksform verpackten
Spagnoletta Macedonia . Die Darstellungen auf den beiden Hauptflächen
dieser Ver-packung sind in den Jahren1908 und 1909 in Italien (unter
den Nr. 9307 u. 9308) und international (unter den Nr. 7661 11.7663)
als Marken eingetragen werden. Die eine dieser Viereckflächen gibt
mit schwarz gedruckten Worten die Herkunft des Produktes an ( Regno
d'Italia -Monopolo dei Tabacchi Esportazione Ministero delle Finanze --
Direzione Generale delle Privative Roma) und enthält auf einer in der
Mitte angebrachten Kreisfläche das schwarz gedruckte Bild eines Adlers
mit dem italienischen Wappenschild (Schildfläche mit Kreuz) auf der
Brust. Der Grund dieser Fläche ist grau. In der Mitte, der

282 Erfindungsund Markenschutz. N° 35.

Längsrichtung nach, zieht sich in Form eines Bandes die T rik o l o r e,
bestehend aus je einem roten, weissen und grünen Streifen. Die in der
Verpackung befindlichen Zigaretten enthalten, rot gedruckt und mit wenigen
Linien ausgeführt, ebenfalls das italienische W a p p e n s c h i l d ,
umgeben von einer heraldischen Einfassung, deren obern Teil die königliche
Krone bildet. Hinzugedruckt sind die Worte Macedonia und Esportaziene .

Der'Kläger F. More-Simon in Zürich ist Generalvertreter der italienischen
Tabakiegie für das Gebiet der Schweiz. Laut einer von ihm eingelegten,
vom 23. Oktober 1909 datierten Erklärung des Generaldirektors der
Regalien (Privative) wurde dem Kläger, so lange er das Privileg der
alleinigen Ausfuhr der Produkte des Tabakmcnopols in die Schweiz habe,
das Recht eingeräumt (delegare la facoltà), di usare nel proprio conto
e nel proprio inte ressk tutti i diritti e privilegi spettanti alla
Ammini strazione delle Privative per la tutela e diiesa dei pro dotti
stessi da ogni ialsificazione, imitazione, contrai fazione di marche di
fabbriee, false indicazione di provenienza o concorrenza sleale, in
tutti i Cantoni della Confederazione Svizzera. Limitatamente a tale
effet to, fährt sodann das Schriftstück fort, gli consente anche, a
tutto suo rischio e spese, senza che per qualsiasi motivo posszderivarne
all'Amministrazione respon sabilita di sorta diretta od4 indiretta, di
adire qualsiasi Autorita amministrativa e giudiziaria e compiere ogni
altro atto, all'uopo necessario, senza perö peter mai in nessun caso ed
in nessun modo menomare con iatti od omissioni i diritti che spettano
all'Amministrazione stessa.

2. Anfang November 1913 hat der Kläger Moro als Generalvertreter für die
Schweiz und mit Spezialvollmacht der italienischen Tabakregie gegen die
Beklagten, die Gebrüder Säuberli in Teufenthal, Inhaber einer Zigaren-,
Zigarettenund T abakfabrik, Klage erhoben,

Erfindungsund Markenschutz. N° 35, 283

weil sie zur Bezeichnung ihrer Produkte unzulässigerweise den
italienischen Wappenschild und die italienische Trikolcre _verwendeten. _

In ersterer Beziehung verweist der Kläger auf das Wappenbild, das
die Beklagten denjenigen Zigaretten auidrücken, die sie unter den
Verpackungen T u r c o und Tripolitania in den Handel bringen, und
das den Wappenschilden auf den durch die Regie vertriebenen Zigaretten
Macedonia nach Farbe und Ausführung durchaus ähnlich sieht.

Hinsichtlich der Trikolore aber verweist der-Kläng auf die genannte
Verpackung T r i p o l i t a n i a und die Verpackung Vittorio
der Beklagten. Die erstere enthält auf einer der Hauptflächen der
Schachtel ein mit der Uebersehrift Tripolitania Spagnolette versehenes
Bild einer afrikanischen Landschaft. In deren Vordergrund befindet
sich ein italienischer Soldat und vor ihm eine Frau in orientalischem
Kostüm, die eine von jenem gehaltene italienische Fahne in knieender
Stellung küsst. Die Fahne besteht aus drei in den Landesfarben
gehaltenen sukzessiven Feldern, wovon das mittlere, weisse, das
italienische Wappenschild in Farben, ein weisses Kreuz in rotem Felde,
aufweist. Die Verpackung V i t t o r i o , die in einem grössern und
einem kleinem Format bei den Akten liegt, enthält zunächst oben das
genannte Wort, rot gedruckt auf einem länglichen weissen Streifen,
als Bezeichnung. Darunter befindet sich in der Mitte in viereckiger
Einrahmung das Bild des italienischen Königs und zu unterst sind die
Worte Spagnolette sopraffine aufgedruckt. Der Untergrund ist in den
drei Landesfarben grün weiss rot gehalten, und zwar sind sie in schräger
Richtung in drei Feldern über die ViereckFläche verteilt, so, dass sich
links oben ein grünes und rechts unten ein rotes Dreieck befindet,
während sich mitten hindurch ein diagonaler weisser Streifen zieht,
der im Zentrum vom Königsbild überdeckt wird. Auf einer

284 Erfindung? und Markenschutz. N° 35.

Schmalseite der Schachtel endlich ist die Aufschrift angebracht :
Insistete nel domandare la marca Vittorio e rii'uitate le imitazioni
col tricolore.

Unter Berufung auf das Markenschutzgesctz und die Grundsätze über den
unlauternWettbewerb hat der Kläger die Begehren gestellt: 1. die
Beklagte (Firma Gebrüder Säuberli) sei pflichtig zu erklären, bei
den von ihr fabri zierten und in den Verkehr gebrachten Zigaretten,
spe- ziell bei ihren Marken Turco und Tripolitania, die Verwendung
des von der italienischen Tabakregie für ihre Fabrikate in Gebrauch
befindlichen geschützten Wappen bildes zu unterlassen. 2. Die Beklagte
sei pfiichtig zu er klären, bei der Verpackung und bei der Reklame für
ihre Zigaretten, speziell der Marken Vittorio und Tripoli tania die
Verwendung der italienischen Landesfarben und des Vermerkes betreffend
die Zurückweisung aller Nachahmungen mit der Trikolore zu unterlassen.
3. Die beanstandeten Produkte der Beklagten seien zu beschlagnabmen
und die Beklagte pilichtig zu erklären, die bereits in den Verkehr
gebrachten Fabrikate inner halb eines Monats seit rechtskräftiger
Erledigung dieses Prozesses aus dem Verkehr zurückzuziehen und
zu vernichten. 4. Die Beklagten seien pflichtig zu erklären, dem
Kläger 5000 Fr. als Schadenersatz zu bezahlen. 5. Es sei die Klägerin
berechtigt zu erklären, das Urteil auf Kosten der Beklagten je einmal in
einer Zeitung des italienischen, französischen und deutschen Sprachge
bietes der Schweiz zu publizieren , unter Kostenund Entschädigungsfolge.

Das aargauische Handelsgericht hat mit Urteil vom 21. Januar 1915 die
von den Beklagten erhobene Einrede der mangelnden Aktivlegitimation des
Klägers soweit gutgeheissen, als dieser sich auf das Markenschutzgesetz
stützt, hinsichtlich seiner Berufung auf unlautern Wettbewerb dagegen
abgewiesen. In letzterer Beziehung hat es sachlich dahin entschieden,
dass es das Klagebegehrenl voll zusprach und das Klagebegehren 2 soweit,
als dieses dieErfindungsund Markenschutz. N° 35. 285

Verwendung des Vermerks betreffend die Zurückweisung aller Nachahmungen
mit der Trikolore untersagt wissen Will. Im übrigen wurde die Klage
abschlägig beschieden.

Vor Bundesgericht verlangt der Kläger Gutheissung aller Klagebegehren,
die Beklagten Abweisung auchdes Begehrens 1.

3. Mit der Vorinstanz ist die Aktivlegitimati o n des Klägers soweit
zu verneinen, als er seine Klage auf das MSchG gründet und dabei im
besondern auf eine Verletzung der zu Gunsten der italienischen Tabakregie
eingetragenen Marke Macedonia abstellt. Zwar lässt sich hierbei nicht,
Wie die Vorinstanz glaubt, dem Art. 11 MSchG entscheidende Bedeutung
beilegen, laut dem eine Marke nur mit dem Geschäfte übertragen werden
kann, dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient. Der Kläger beruft
sich auf keine zu seinen Gunsten erfolgte Marken-Ü b e r t r a g u n g. Er
will vielmehr, indem er erklärt, als Generalvertreter für die Schweiz
und mit Spezialvollmacht der italienischen Tabakregie zu klagen, die
d i e s e r zustehenden, zu ihren Gunsten durch Eintragung geschützten
Markenrechte geltend machen, wenn auch zur Wahrung seiner persönlichen
Interessen. Demgemäss behauptet er nicht etwa, Eigentümer der fraglichen
Marken zu sein, wozu es freilich, namentlich im Verhältnis gegenüber
dritten, einer Uebertragung im Markenregister bedürfte, sondern er
beansprucht daran bloss ein beschränktes quasi-dingliehes R e c h t, das
er durch die Einräumung der Generalvertretung erworben habe und vermöge
dessen er zur Ausübung der markenrechtlichen Befugnisse des Eigentümers
soweit berechtigt sei, als seine Verkäuferinteressen durch die gerügten
Markenrechtverletzungen beeinträchtigt Würden. Eine Eintragung solcher
beschränkter dinglicher Rechte an Marken, wie sie der Kläger behauptet,
ist nun aber gesetzlich nicht vorgesehen, namentlich auch nicht durch
den Art. 11 MSchG und es fehlte also in dieser

286 Erfindungsund Markenschutz, N° 35.

Beziehung ein Grund, dem Kläger die Aktivlegitimation abzusprechen.

'Dagegen fragt es sich, ob überhaupt Drittrechte der behaupteten Art
gesetzlich bestehen können, ob sie im besondern demjenigen zukommen, der,
wieder Kläger, vom Markeninhaber die Generalvertretung zum Vertriebs
seines Erzeugnisses für ein bestimmtes Gebiet erhalten hat und, wenn
letzteres zu bejahen ist, ob nicht im gegebenen Falle gegenteih'ges
bedungen worden sei. Auf die beiden ersten dieser Fragen braucht
indessen nicht eingetreten zu werden, weil die dritte zu bejahen, also
anzunehmen ist, die vom Kläger angerufene Voll macht vom 23. Oktober
1909 schliesse in Wirklichkeit die beanspruchte Befugnis, selbständig
die Markenrechte der Regiegeltend zu machen, aus. Im gegenteiligen
Sinne scheint freilich die Stelle der Urkunde zu sprechen, wonach der
Kläger für seine Rechnung und in seinem eigenen Interesse die Rechte
solle ausüben können, die der Regie zum Schutze und zur Verteidigung
ihrer Produkte gegen Markenrechtsverletzungen zustehen. Allein damit
wird nicht von selbst auch gesagt, dass ihm diese Berechtigung im Sinne
einer ohne weiteres nach aussen wirksamen Vollmachtserteilung zugestanden
werden will, sondern es kann damit auch eine Regelung bloss des internen
Verhältnisses der Parteien gemeint sein, in der Weise, dass den Rechten
der Regie gegenüber Dritten und der Möglichkeit ihrer Geltendmachung im

konkreten Falle nicht vorgegriffen sein soll. Zu dieser ein' schränkenden
Auslegung nötigt nun zwingend der weitere Inhalt des Schriftstückes,
wonach der Kläger zwar gegen dritte soll gerichtlich vorgehen dürfen,
aber nur auf sein alleiniges Risiko und auf seine Kosten, und ohne dass
daraus der Regie irgend welche Verantwortlichkeit entstehen könne,
und wonach er ferner durch seine Handlungen und Unterlassungen auf
keinen Fall und in keiner Weise die der Regie zukommenden Rechte solle
schmàlern können. Damit lehnt es die Regie implicite mit allerErfmdungsund
Markenschutz. N° 35. 287

Bestimmtheit und Deutlichkeit ab, dem'Kiäger die Befugnis zur selh
ständigen Geltendmachung von Ansprüchen aus ihren Markenrechten
einzuräumen, und der Kläger hat also diese Befugnis auch dann nicht
erlangt, wenn sie ihm an sich kraft seiner Stellung als Generalvertreter
der Regie zutsände. _

4. Dagegen ist anderseits die Aktivlegiti'mation des Klägers soweit zu
bejahen, als die Klage auf die Grundsätze überdenunlauternWettb ewerb
gestützt wird. Freilich bezieht sich jener Vorbehalt im schriitstiicke
vom 23. Oktober 1909 auch auf die Fälle des uni-autem Wettbewerbes,
und dem Kläger ist daher auch soweit, als in dieser Beziehung der Regie
gegenüber den Beklagten Ansprüche erwachsen sind, die Möglichkeit ihrer
Geltend machung vertraglich wegbedungen werden. Wohl aber kann er von
sich aus wegen unlautern Wettbewerbes klagen, sofern er persönlich
Ansprüche dieser Art gegen die Beklagten erlangt hat. Er will denn auch
solches zweifellos tun : denn mag er auch seine Klage in erster Linie
auf die eingelegte Vollmacht der Regie stützen, so gedenkt er damit
nicht etwa von der Geltendmach ung der eingeklagten Ansprüche für d e
n Fall abzusehen. dass sie sich nicht aus der Erklärung vom 23. Oktober
ergeben, sondern in seiner Person selbst bestehen sollten, sei es allein,
sei es in Konkurrenz mit entsprechenden Ansprüchen der Regie.

Nun ist vorerst in g r u n d s ä t z] i c h e r Beziehung davon
auszugehen, dass, wenn die Beklagten durch ihre Verwendung der
angefochtenen Verpackungen und Bezeichnungen ihrer Zigaretten. in die
Markenrechte der Regie, besonders die Rechte an der Marke Macedonia
ein-gegriffen haben, damit zugleich gegenüber dem Kläger, als Inhaber
eines örtlich beschränkten Alleinverkaufsrechtes, der Tatbestand des
nnlautern Wettbewerbes ge.geben ist. sofern im übrigen die erforderlichen
gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Kann auch der Kläger nicht selbst
gegen (allfällige) unerlaubte Nachahmungen kraft

AS . U 1915 "19

288 Erfindungsund Markenschutz. N° 35.

Markenrechtes auftreten, so ändert dies doch nichts alflem Umstände,
dass solche zugleich ihm gegenüber eine Treu und Glaub en verletzende
Veranstaltung im Sinne von Art. 48 rev. OR enthalten. . . Als Verkäufer
hat der Kläger ein wesentliches Interesse daran, dass kein dritter
die Möglichkeit von Verwechslungen zwischen dessen Zigaretten und
denen der Regie schaffe ; denn dies schädigt den Absatz, durch den der
Kläger seinen Gewinn als Vertreter der Regie erzielt. Der Kläger wird
dadurch nach Art. 48 in s e i n e r Geschäftskundschaft beeinträchtigt
. Insofern er den Vertrieb der Regiezigaretten von sich aus und für
eigene Rechnung besorgt, gehört der Kundenkreis, den er sich durch seine
Geschäftstätigkeit erworben hat, seinem Unternehmen an. Neben den der
Regie erwachsenden Ansprüchen aus Markenrechtsverletzungen können somit
dem Kläger selbständige Ansprüche aus unlauterm Wettbewerbe entstehen,
die sich nach Umfang und Inhalt der geschuldeten Leistungen mit jenen
nicht zu decken brauchen. Entsprechend verhielte es sich endlich, falls
man die der Regie zustehenden Ansprüche nicht als solche aus Markenrecht,
sondern ebenfalls als solche aus unlauterm Wettbewerbe aufzufassen hätte.

5. Prüft man nun im Sinne dieser grundsätzlichen Darlegungen, ob nach
der gegebenen Sachlage der Tatbestand des unlautern Wettbewerbes in
Hinsicht auf den Kläger als Geschädigten verwirklicht werden sei, so
ist dies zunächst in Betreff der gerügten Verwendung des italienischen
W a p p e n b il d e s aus folgenden Gründen zu bejahen :

Gemäss dem, was das Bundesgericht bereits in seinem Entscheide vom
18. Oktober 1912 i. S. des heutigen Klägers gegen die Fabbrica di
Sigari e Tabacchi S. A. (BGE 38 II S. 565 Erw. 3) ausgeführt hat, ist
davon auszugehen, dass das Wappen gleich den Landesfarben eines Staates
für ihn die Bedeutung einer individualisirenden bildlichen Bezeichnung
besitzt und dass er befugt ist, es im wirtschaftlichen Verkehr als solche
Bezeichnung, na-Erfindungsund Markenschutz. N° 35. 289

mentlich. auch in markenrechtlicher Weise, zu verwenden. Mit Unrecht
berufen sich die Beklagten dem gegenüber auf Art. 3 Abs. 2 MSchG, um
darzutun, dass sie gegenüber der Regie Anspruch auf freie Benutzung
des _Wappenbildes hätten und daher dessen Verwendung gegenüber dem
Kläger keinen unlautern Wettbewerb bilden könne. Diese Vorschrift
bestimmt lediglich, dass dies in die Marke einer P r i v a t person
aufgenommenen öffentlichen Wappen und sonstigen als Eigentum eines Staates
anzusehenden Zeichen des gesetzlichen Markenschutzes entbehren. Sie
schränkt also nur die Privaten, nicht den Staat selbst in der freien
Wahl der als schutzfähig anerkannten Zeichen ein und zwar zu Gunsten
gerade des Staates selbst und in Rücksicht darauf, dass e r Inhaber des
betreifenfien Zeichens ist. Eben aus seinem Eigentum darf anderseits
gefolgert werden, dass er dieses auch durch Verwendung des Zeichens als
Marke oder Markenbestandteil ausüben kann. Gegenteiliges liesse sich nur
annehmen, wenn die besondere Natur des staatlichen Wappens als eines ö
f f e n t li c h e n Emblems seiner Verwendung als Bezeichnungsmittel im
Gebiete des privaten Vermögensverkehrs entgegenstände, sei es allgemein,
sei es wenigstens hinsichtlich der Wappen ausländischer Staaten. Allein
hätte wirklich das schweizerische Gesetz von solchen Erwägungen aus
den marken-rechtlichen Gebrauch von Staatswappen gänzlich, auch dem
wappenführenden Staate selbst, verweigern wollen, so würde es das
ausdrücklich erklärt haben. Hiebei mag bemerkt werden, dass auch der §
7 des deutschen Waren-zeichengesetzes, trotzdem er wörtlich genommen
allgemein im Sinne des Aussehlusses der Staatswappen lautet, dennoch
vielfach gemäss der obigen Auffassung einschränkend ausgelegt wird
(vgl. All f el (1, Kommentar zum WZG 1904 S. 480 und die dortigen
Zitate). Hiernach ist das K l a g e b e g e h r e n 1 zunächst soweit
gutzuheissen, als es in al lg e m ein e r Weise dahin lautet, den
Beklagten die Verwendung des von der

290 Erfindungsund Markenschutz. N° 35.

Regie zur Bezeichnung ihrer Fabrikate gebrauchten Wappenbildes
zu verbieten. Mit Unrecht haben laut den obigen Ausführungen die
Beklagten die Schutzfähigkeit des Wappenbildes bestritten und ihre
weitere Behauptung sie hätten das italienische Wappen v o r der Regie
verwendet, entbehrt der Erheblichkeit, weil ein Prioritäterecht nur
hinsichtlich frei wählbarer Zeichen bestehen kann, nicht in Betreff
von Individualzeichen, die unbedingt einem Dritten zustehen. Greifen
aber die Beklagten mit der Verwendung des Wappenbildes in ein Recht
der Regie auf ein Individualzeichen (und zwar ein Markenrecht) ein, so
schädigt die dadurch geschaffene Verwechslungsgefahr auch den Kläger als
Alleinverkäufer und er wird nach dem oben Gesagten im Sinne von Art. 48
in seiner Rechtsphäre verletzt.

Zuzusprechen ist das Begehren aber auch soweit, als im besondern noch
beantragt wird, den Beklagten die fernere Verwendung des Wappenschildes
zu untersagen, den sie bisher auf den Zigaretten ihrer Sorten T u r
c 0 und T r i p o l i t a n i a angebracht haben. Es handelt sich
hier unverkennbar um eine Wiedergabe des italienischen Wappens und sie
ist zudem jener der Regie auf den Zigaretten der Marke Macedonia nach
Grösse und Ausführung durchaus ähnlich.

6. Beim Klagebegehren 2 ist,soweit es sich gegen die Verwendung
der. italienischen L a n d e s farben richtet, zunächst in Anschluss an
das, was eben über die Verwendung des Wappens gesagt wurde, und unter
Berufung auf die Ausführungen im erwähnten Bundesgerichtsentscheide zu
bemerken : Sobald die Landesfarben eines Staates in einer dazu dienlichen
Flächenanordnung (als Trikolore u. s. W.) zur Darstellung gebracht werden,
bilden sie für den betreffenden Staat ebenfalls ein individualisierendes
Bezeichnungsmittel und sie sind dann geeignet, von ihm als schutzfähige
Marke oder Markenbestandteil benutzt zu werden.

a) Grun dsätzli ch ist daher derAntrag, den Be-Erfindungsund
Markenschutz. N° 35. 253

klagten die Verwendung der italienischen Landeskarhen zu verbieten,
gutzuheissen, in der Meinung, dass die drei Farben nicht in einer Weise
dargestellt werden dürfen, die einen Hinweis auf den italienischen Staat
als Träger dieser Landesfarben und zugleich Inhaber des staatlichen
Tabakmonopols enthält.

b) Was im besondern die Verpackung V i t t o r i o der Beklagten
anbelangt, so sind die grüne, die weisse und die'rote Fläche, die den
Untergrund der wörtlichen und bildlichen Bestandteile ausmachen, so
verteilt, dass sofort der Eindruck ihrer Zusammengehörigkeit erweckt und
ihre symbolische Bedeutung als Darstellung der italienischen T rikoiore
dem Beschauer nahegelegt wird. Damit verwenden die Beklagten ein nur
der Regie zustehendes Bezeichnungsmittel, und zwar tritt ihre Absicht,
dies zu tun, dadurch deutlich hervor und wird zugleich die Wirksamkeit
ihres Vorgehens dadurch verstärkt, dass sie ihre Darstellung der
Trikolore mit dem Namen und dem Bildnis des italienischen Königs
kombinieren. Rechtsirrtümlich ist es, wenn die Vorinstanz die
täuschende Aehnlichkeit der Verpackungen Macedonia und Vittorio
deshalb verneint, weil die farbigen Flächen nach Form und Anordnung
nicht übereinstimmten, die Regie das Königsbild nicht verwende, die
Päckchen nicht oder nicht stets die gleiche Form und Grösse hätten
u. s. w., so dass die beiden Aufmachungen, wenn nebeneinandergestellt,
mühelos von einander unterschieden werden könnten. Zunächst. darf bei
der Beurteilung der Täuschungswirkung nicht von der Möglichkeit einer
gleichzeitigen vergleichenden Betrachtung beider Aufmachungen ausgegangen
werden (vgl. BGE 40 II s. 286). Und sodann namentlich übersicht die
vorinstanzliche Würdigung gerade den wesentlichsten Punkt, dass nämlich
die Zusammenstellung der drei Farben nicht nur koloristische, sondern auch
symbolische Bedeutung besitzt und dass aus diesem Grunde der Verkäufer
auch dann, wenn er die Aufmachungen als solche auseinanderzuhalten

292 Erfindungsund Markenschutz. N° 35.

vermag, geneigt sein wird, auf die nämliche Ursprungsqueue der Fabrikate
zu schliessen. Entgegen dem Vorentscheide ist daher das Klagebegehren
2 auch soweit zu schützen, als der Kläger den Beklagten verboten wissen
will, auf der Aufmachung Vittorio und auf dem Reklameschild, der diese
Aufmachung im vergrösserten Massstabc wiedergibt, die italienischen
Landesiarben zu verwenden.

@) Dagegen ist das vorliegende Begehren mit der Vorinstanz soweit
abzuweisen, als es die Verwendung der Landesl'arben auf der Aufmachung
T r i p o l i t a n i a betrifft. Freilich enthält das auf dieser
Verpackung befindiiche Bild als Bestandteil eine Darstellung der
dreiiarbigen italienischen Fahne mit dem Staatswappen in der Mitte. Allein
dieser. Bestandteil hat keine selbständige Bedeutung, namentlich nicht
im Sinne eines Hinweises darauf,. dass das Erzeugnis in der Verpackung
von der italienischen Tabackregie herstamme. Er dient lediglich dazu,
die idee, die durch das Bild in seiner Gesamtheit allegorisch ausgedrückt
werden will. zur Darstellung bringen zu helfen: Der italienische Soldat
mit seiner Landesiahne in der Handund die vor ihm knieende. die Fahne
küssende orientalische Fraucngestalt sollen, in Verbindung mit der
Aufschrift T r i p o l i t a n i a , im Betrachter die durch eine
kriegerische Unternehmung bcwirkte Einveileihung der afrikanischen
Provinz in das italienische Königreich waclnufen. Hat aber hier die Fahne
nicht die Bedeutung eines Bezeichnungsmerkmales, das die Tabakregie
als staatlichen Verw altungszweig individuaiisiert, sondern lediglich
die Bedeutung eines einzelnen Elementes in der biidlichen Verkörperuug
einer allgemeinen Idee, so lässt sich gegen ihre Verwendung in dieser
Poz 111 nichts einwendeu; namentlich ist die Gefahr einer emeehslung der
beiderseitigen Erzeugnisse unter den gegebenen Umständen ausgeschlossen
und damit entfallt die Möglichkeit unlautern Wettbewerbes Hiernach muss
also das Klage-begehren 2 soweit abge-

Erfindungsund Markensehutz. N° 35, 293

wiesen werden, als es sich gegen die Verpackung Tripolitania richtet.

7. Soweit endlich dieses Begehren bezweckt, den Beklagten die Anbringung
des V c r m e r k e s betreffend die Zurückweisung aller Nachahmungen
mit der Trikolore zu verbieten, ist es schon vor der Anstellung
des Vorentscheides anerkannt und in diesem Sinne on der Vorinstanz
zugespioohen worden. Für das Bundesgericht fällt es daher insofern
ausser Betracht.

Mit Unrecht bestreiten endlich die Beklagten die Ansprüche des Klägers
aus unlauterm Wettbewerbe, soweit solche nach dem oben Gesagten zu
schützen sind, noch mit der Behauptung, sie hätten sich bereit erklärt,
ihre Aufmachungen mit der Aufschrift P r o d 0 t t o s v i zz e r o zu
versehen. Zunächst würde das die b i s h cr i g e n Zuwiderhandlungen
gegen den Art. 48 unberührt lassen. Im übrigen aber vermöchte die
vorgeschlagene Beifügung nichts daran zu ändern, dass die Beklagten durch
die weitere Verwendung des Wappenbildes und der Landesfarben Italiens im
angegebenen UmfangeRechte der Regie an Individualhezeichnungen verletzen
würden und zudem vermochte dieser Zusatz die Ver-' wechsiungsgefahr wohl
nicht notwendig und allgemein auszuschliessen, da viele Käufer ihn nicht
näher beachten und sich nicht darüber Rechenschaft gehen würden.

8. Das Gesagte führt zur grundsätzlichen Gutheisauch des Klagebegehines
4 auf S c h a d e n e r s a t z. Die Behauptung der Beklagten, sie
hätten dem Kläger in Wirklichkeit keine Konkurrenz gemacht, weil
sie ihre Zigaretten teurer verkauften und sich damit an ein anderes
Publikum wendeten, muss nach der TatbestandsWürdigung der Vorinstanz
als unzutrefiend gelten.

ln q u a n t i t a t i v e r Hinsicht begründet der Kläé ger seine
Ersatzforderung damit, dass die Beklagten in den Sorten. Turco ,
Tripolitania und Vittorio jährlich 5,70EUR),000 Stück abgesetzt hätten,
wovon ihm 1/3 zugefallen wäre, was bei: einem Gewinn von 3 Fr. das

294 Erfindungsund Markenschutz. N° 35.

Tausend einen Ausfall von 5700 Fr. ergebe. Von diesen Ziffern kann
jedoch nur die des Gesamtabsatzes der Beklagten, weil zugestanden,
als ausgewiesen gelten. Hinsichtlich der übrigen fehlt es an der
erforderlichen Beweisgrundlage. Eine Rückweisung zur Aktenergänzung ist
indessen nicht beantragt worden und scheint nach der Sachlage auch nicht
angezeigt, namentlich weil die Schadensermittlung auf alle Fälle zum Teil
von Verumständungen abhängig bleibt, die sich einer arithmetisch genauen
Bestimmung entziehen. schreitet man nun auf Grund freier richterlieher
Würdigung der gesamten Verhältnisse zur Bestimmung des Schadens, so
drängt sich vor allem die Ueberzeugung auf, dass die geforderte Summe
von 5000 Fr. weit übersetzt ist, besonders deshalb, weil sich nicht
annehmen lässt, der Absatz der Beklagten hätte sich ohne die Verwendung
der angefochtenen Bezeichnungen um ein volles Drittel tiefer gehalten
und es wäre damit zugleich notwendig eine Vermehrung des klägerischen
Absatzes von entsprechender Höhe verbunden gewesen. Vielmehr scheint der
Schaden, wie er nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge als eingetreten
anzusehen ist, gemäss der geltenden Praxis in diesen Fragen mit 500
Fr. als hinreichend bemessen.

9. Abzuweisen ist das Klagehegehren 3, die amtliche B e s c h l a g n
a h m e der beanstandeten Fabrikate anzuordnen und die Beklagten zur
Zurücknahme der schon in den Verkehr gebrachten und zu deren Vernichtnug
zu verhalten. Es mag dahingestellt bleiben, ob diese Vorkehren, wie sie
der Art. 31 MSschG als Mittel für die Abwendung weitern Schadens vorsieht,
auch in den Fällen des unlautern Wettbewerbes, sei es in analoger
Anwendung des Art. 31 sei es naeh OR, getroffen werden können. Unter
allen Umständen bedarf es dazu besonderer Gründe. Hier ist nun aber mit
der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Kläger durch die richterliche
Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Wettbewerbhandlungen
und durch die damit verbundenen Ver-

Erfindungsund Markenschutz. N° 35. 295

bote ihrer weitem Vornahme in seinen Interessen genügend geschützt wird
und dass, falls er wider Erwarten später durch Verwendung noch vorhandener
Fabrikate dieser Art Schaden zu gewärtigen hätte oder erleiden sollte,
er den nötigen Schutz im Tsiellstreekungsverfahren wird finden können.

10. Endlich ist auch dem Klagebegehren 5 um V e r öffentlichung des
Urteils keine Folge zu geben. Auch hier handelt es sich um eine Verkehr,
die in erster Linie bei der Verletzung von Markenrechten Platz greifen
kann. Im übrigen aber ergibt sich aus den Akten nicht, dass mit der
Bekanntmachung des Urteils wirklich einem Interesse des Klägers an der
Rückgängigmachung oder Abwendung von Schaden gedient wäre.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung des Klägers wird unter Aufhebung des angefochtenen
Urteils dahin begründet erklärt, dass neben dem Klagebegehren 1 auch
das Klagebegehren 2 (betreffend die Verwendung der italienischen
Landesfarben) in dem unter Erwägung 6 a und [) angegebenen Umfange und
das Klage-begehren 4 im Sinne der Zusprechung einer Schadensersatzsumme
von 500 Fr. gutgeheissen Werden. Im übrigen wird die Berufung des Klägers
abgewiesen. Diejenigen der Beklagten wird in allen Punkten abgewiesen.

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 11 Gebrauch der Marke
¹	Die Marke ist geschützt, soweit sie im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen gebraucht wird, für die sie beansprucht wird.
²	Als Gebrauch der Marke gelten auch der Gebrauch in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form und der Gebrauch für die Ausfuhr.
³	Der Gebrauch der Marke mit Zustimmung des Inhabers gilt als Gebrauch durch diesen selbst.

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 11 Gebrauch der Marke
¹	Die Marke ist geschützt, soweit sie im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen gebraucht wird, für die sie beansprucht wird.
²	Als Gebrauch der Marke gelten auch der Gebrauch in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form und der Gebrauch für die Ausfuhr.
³	Der Gebrauch der Marke mit Zustimmung des Inhabers gilt als Gebrauch durch diesen selbst.

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe
¹	Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die:
^a	mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese;
^b	mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt;
^c	einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.
²	Als ältere Marken gelten:
^a	hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen;
^b	Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind.
³	Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 31 - 1 Wenn der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil binnen Jahresfrist weder dem anderen eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordert, so gilt der Vertrag als genehmigt.
¹	Wenn der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil binnen Jahresfrist weder dem anderen eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordert, so gilt der Vertrag als genehmigt.
²	Die Frist beginnt in den Fällen des Irrtums und der Täuschung mit der Entdeckung, in den Fällen der Furcht mit deren Beseitigung.
³	Die Genehmigung eines wegen Täuschung oder Furcht unverbindlichen Vertrages schliesst den Anspruch auf Schadenersatz nicht ohne weiteres aus.