BGE-40-III-75 - 1914-03-04 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - 74 Entscheidungen der Schuldbetreibungs- Erklärung, nicht durch Vertrag gegen die

74 Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

Erklärung, nicht durch Vertrag gegen die Anweisung der Forderung an
Gemeindeschreiber Graa auf Barzahlung des entsprechenden Betrages
der Konkursdividende, aber nur unter der Bedingung, dass Gran ihr
einen Schuldbrief für die Forderung ausstelle. Da diese Bedingung
nicht eingetreten ist, so besteht zwischen der Konkursmasse und der
Rekurrentin das normale Rechtsverhältnis, wonach diese einen Anspruch
auf Barzahlung der in Frage stehenden Konkursdividende hat. Ohne die
Zustimmung der Rekurrentin ist der Konkursverwalter nicht berechtigt, die
Dividendenfordernng durch die Anweisung des Guthabens an Gemeindeschreiber
Graa teilweise zu tilgen. -

Not ar Rieder ist somit anzuweisen, der Rekurrentin die Differenz zwischen
1340 Fr. 12 Cts. und 375 Fr. 95 Cts., also einen Betrag von 964 Fr. 17
Cts. auszuzahlen. Andrerseits hat er dafür von Gemeindesehreiber Graa
einzuziehen, was dieser der Konkursmasse schuldet.

Es ist Sache der kantonalen Aufsichtsbehörde, in gleicher Weise wie in
ihrer Verfügung vom 12. Dezember 1913 dafür zu sorgen, dass Notar Rieder
seine Pflicht zur Auszahlung der Konkursdividende erfüllt.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer ' erkannt : Der
Bekurs wird im Sinne der Motive gutgeheissen. und Konkurskammer. N° 13. 75

13. Entscheid vom 4. März 1914 i. S. Euwyler-Moser.

Art. 297 , 311 SchKG. Für pfandversicherte Forderungen kann, wenn
die Forderung nach der Schätzung durch das Pfand gedeckt ist, nach
Zustandekommen des Nachlassvertrages, auch wenn es sich um eine
Wechselschuld handelt, nur noch auf Pfandverwertung, und nicht auf
Konkurs betrieben werden. Die sechsmonatliche Frist des Art. 40 SchKG
zur Einreichung des Wechselbetreibungsbegehrens wird durch eine Während
dieser Zeit eingetretene Nachlassstundung nicht unterbrochen.

A. Der Rekurrent A. Huwyler Moser in Bünzen hatte am 13. Mai 1913
drei Eigenwechsel im Betrage von 2000 Franken zahlbar am 25. Mai,
5000 Fr. zahlbar am. 30. Juni und 5000 Fr. zahlbar am 25. Juli 1913
an die Ordre der Bank in Baden ausgestellt und der letzteren als
Sicherheit für diese Wechselschuld einen Inhaberschuldbrief und eine
Lebensversicherungspolice zu Pfand gegeben. Kurz nachher am 27. Mai 1913
wurde ihm auf sein Gesuch vom Bezirksgericht Muri eine Nachlassstundung
bewilligt, der von ihm vorgeschlagene Nachlassvertrag auf Basis einer
Nachlassdividende von 20 ja in der Folge gerichtlich bestätigt und
die Bestätigung am 5. November 1913 öffentlich bekannt gemacht. Am
17. Dezember 1913 stellte die Bank in Baden unter Vorlage der drei
mangels Zahlung zu Protest gegangenen Wechsel das Begehren um Einleitung
der Wechselbetreibung. Das Betreibungsamt Bünzen gab diesem Begehren
Folge und stellte dem Schuldner am 18. Dezember 1913 die entsprechenden
Zahlungsbefehle zu. Huwyler-Mosererhob gegen dieselben Rechtsverschlag
und in der Verhandlung über diesen vom 27. Dezember 1913 vor dem
Gerichtspräsidenten von Muri nach § 11 des aargauischen EG zum SchKG
ist der Gerichtspräsident zugleich erstinstanzliche Aufsichtsbehörde
in Schuldbetreibungs und Konkurssachen auch Beschwerde, da er, weil
nicht mehr im Handelsregister eingetragen, nicht der Konkursbetreibung
unterliege und

76 Entscheidungen der Schuldhetreibungs--

zudem auch abgesehen hievon die Bank nur auf Pfandverwertung betreiben
könne. Richtig sei allerdings, dass er seinerzeit als Inhaber
einer Einzelfirma im Handelsregister eingetragen gewesen sei ; die
Eintragung sei aber auf sein Begehren am 29. Januar 1913 gelöscht
und die Löschung im schweizerischen Handelsamtsblatt vom 1. Februar
1913 publiziert worden. Die Bank hätte daher, um die Betreibung auf
Konkurs durchführen zu können, binnen sechs Monaten von da an das
Betreibungs-begehren stellen müssen, wozu sie, da Art.. 297 SchKG nur
die Vornahme von Vollstreckungshandlungen durch das Amt, nicht aber
die Stellung von Parteibegehren durch den Gläubiger ausschliesse, trotz
der Nachlassstundung in der Lage gewesen Wäre. Nachdem sie diese Frist
versäumt habe, könne sie .nur noch im Wege der ordentlichen Betreibung
vorgehen.

Beide kantonalen Instanzen Wiesen die Beschwerde ab, die o b e r e mit der
Begründung : in Frage stehe nicht, ob Wechselbetreibung oder gewöhnliche
Konkursbetreibung einzuleiten sei, sondern ob der Schuldner überhaupt auf
Konkurs betrieben werden könne. Da den Vorschriften über die anzuwendende
Betreibungsart zwingender Charakter zukomme und eine ihnen widersprechende
Betreibung absolut nichtig sei, müsse daher auf die Beschwerde eingetreten
werden, obwohl sie nicht innert der fünftägigen Frist des Art. 20 SchKG
erhoben worden sei.Dagegen sei dieselbe materiell unbegründet. Wenn
Art. 297 bestimme, dass während der Nachlassstundung Betreibungen
weder angehoben noch fortgesetzt werden können, so schliesse er damit
entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch die Einreichung
von Betreibungsbegehren aus, da unter Anhebung der Betreibung nach
allgemeiner Auffassung nicht erst der Erlass des Zahlungsbefehls durch
das Amt, sondern schon die Zustellung des Betreibungsbegehrens an
dieses zu verstehen sei. Hätte demnach die Bank in Baden während der
Nachlassstundung das Betreibungsbegehren nicht stellen können, sound
Konkurskammer. N° 13. 77

habe aber folgerichtig während dieser Zeit auch die Frist des Art. 40
nicht laufen können und sei daher um deren Dauer verlängert worden. Dass
sie aber in diesem Falle am 17. Dezember 1913 noch nicht abgelaufen
gewesen sei, stehe ausser Streit.

B. Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde rekurriert
Huwyler Moser an das Bundesgericht, indem er den Antrag auf Aufhebung der
streitigen Wechselbetreibungen und die zu dessen Unterstützung gemachten
Vorbringen erneuert.

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht

in Erwägung:

1. Gemäss Art. 311 SchKG ist der bestätigte Nachlassvertrag für sämtliche
Gläubiger rechtsverbindlich: ausgenommen sind nur die Pfandgläubiger für
den durch das Pfand gedecken Forderungsbetrag . Das Gesetz unterscheidet
somit hinsichtlich des Einflusses des Nachlassvertrages auf die
Rechtsstellung des Pfandgläubigers zwischen der persönlichen und der
Sach(Pfand-) haftung. Während die letztere durch den Nachlassvertrag
nicht berührt wird, bleibt die erstere nur insoweit bestehen, als das
Pfand dem Gläubiger keine Deckung gibt. Zwecks Feststellung hierüber sind
die Pfänder vom Sachwalter zu schätzen (Art. 299). Ergibt sich dabei,
dass die Forderung durch sie gedeckt ist, und wird die Schätzung vom
Gläubiger nicht angefochten oder im Beschwerdeverfahren bestätigt, so
fällt damit die persönliche Haftung des Schuldners dahin und wird daher
auch die Forderung im Nachlassverfahren nicht weiter berücksichtigt
(Art. 305 Abs. 2). Die Konsequenz ist, dass der Pfandgläubiger im

Falle Zustandekommens des Nachlassvertrages zu seiner

Deckung nur noch auf das Pfand und nicht auf das sonstige Vermögen
des Schuldners greifen, mit andern Worten dass er diesen nur noch auf
Pfandverwertung und, selbst wenn die Voraussetzungen der Art. 39 und 40
an sich

78 Entscheidungen der Schuldbetreib angs-

gegeben sein sollten, nicht mehr auf Konkurs betreiben kann.

Der Einwand aber, dass die Konkursbetreibung aus diesem Grunde unstatthaft
sei, ist unzweifelhaft durch Beschwerde und nicht durch Rechtsverschlag
geltend zu machen, da es sich dabei um eine Frage der Betreibungsart
handelt, über die nur die Aufsichtsbehörden entscheiden können. Dass sich
der Schuldner dabei auf eine Einrede materiellrechtlicher Natur, nämlich
das Erlöschen der persönlichen Haftung infolge N achlassvertrages,
beruft, ändert daran nichts. Das nämliche ist auch dann der Fall,
wenn er eine gegen ihn eingeleitete Pfändungsoder Konkursbetreibung
mit der Begründung anficht, dass die Forderung pfandversicbert und
daher zunächst die Pfandvenvertungsbetreibung anzuheben sei. Trotzdem
hat die Praxis nie daran gezweifelt, dass auch in diesem Falle die
anzuwendende Betreibungsart von den Aufsichtsbehörden zu bestimmen
sei. Fragen kann sich höchstens, ob eine entgegen Art. 311 Satz 2 vom
Pfandgläubiger eingeleitete Konkursbetreibung schlechthin nichtig
sei oder ob sie konvalesziere, wenn sie vom Schuldner nicht innert
gesetzlicher Frist, im F alle der Wechselbetreibung also binnen fünf
Tagen, durch Beschwerde angefochten wird. Diese Fragekann indessen hier
offen bleiben, weil feststehendermassen der Schuldner den Einwand,
dass die Gläubigerin ihn nur auf Pfandverwertung betreiben könne,
innert jener Frist erhoben hat. Der Umstand, dass dies nicht durch eine
besondere Beschwerdeeingabe, sondern in Verbindung mit dem Rechtsvorschlag
geschah, kann die betreffende Erklärung nicht ungültig machen, weil die
zur Entgegennahme des

Rechtsvorschlages zuständige Amtsstelle, der Gerichts-v

präsident, zugleich auch die untere Aufsichtsbehörde, die Einsprache
also auf alle Fälle an die richtige Instanz gerichtet war.

Geht man hievon aus, so muss aber die Betreibung auf Konkurs im
vorliegenden Falle auch dann als unzulässig

.Ma-..A.

und Konkurskammer. N° 13. 79

betrachtet und der Rekurs daher geschützt werden, wenn man der Auffassung
der Vorinstanz über die Berechnung der Frist des Art. 40 beipflichten
wollte. Denn wie aus dem Protokoll der Verhandlung vom 27. Dezember 1913
vor dem Gerichtspräsidenten hervorgeht, hat sich die Gläubigerin damals
gegenüber dem eventuellen Standpunkte des Schuldners, dass er nur mit der
Nachlassquote hatte, ausdrücklich darauf berufen, dass es sich um eine
pfandversicherte Forderung handle, welche nach Art. 311 Satz 2 durch den
Nachlassvertrag nicht berührt werde. Damit hat sie aber implicite auch
zugegeben, dass die Forderung durch die Pfänder voll gedeckt sei, da ja
die in der erwähnten Vorschrift statuierte Exemtion der Pfandgläubiger
von den Wirkungen des Nachlassvertrages nur insoweit gilt, als dies der
Fall ist. '

2. Im übrigen wäre die Beschwerde auch aus dem weiteren, vom Rekurrenten
angeführten Grunde gutzuheissen. Wie das Bundesgericht schon in dem
Urteile vom 18. Juni 1907 in Sachen Hürlimann (AS Sep.-Ausg.10, N°36
*) ausgeführt hat, enthält der Art. 297 SchKG in seinem ersten Teile,
d. h. soweit er bestimmt, dass während der Nachlassstundung Betreibungen
weder angehoben noch fortgesetzt werden können, lediglich eine
Wiederholung des schon in Art. 56 Ziff. 4 ausgesprochenen Grundsatzes,
dass gegen einen Schuldner, dem Nachlassstundung gewährt ist, keine
Betreibungshandlungen vorgenommen werden dürfen, und schliesst demnach
nur die Vornahme solcher betreibungsrechlicher Vorkehren aus, die sich
als Betreibungshandlungen im Sinne der letzteren Vorschrift darstellen
Zu diesen zählen aber nach feststehender Praxis die vom Gläubiger im
Betreibungsverfahren zu stellenden Parteibegehren nicht. Sie können
daher auch während der Stundung gestelit' und müssen vom Betreibungsamt
trotz ihr entgegengenommen und protokolliert werden ; nur darf das Amt
sie erst nach Wegfall der Stun-

Ges.-Ausg. 33 I N° 83. As 40 m _ 1914

so Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

dung vollziehen. Ist dem so, so fällt aber Art. 297 hier auch insoweit
ausser Betracht, als er bestimmt, dass während der Stundung der Lauf jeder
Verjährungsund Verwirkungsfrist, welche durch Betreibung unterbrochen
werden kann, gehemmt sei. Denn diese Hemmung des Fristenlaufs tritt
natürlich nur deshalb und soweit ein, als die Stundung es verunmöglicht,
den Fristenlauf durch Betreibungsmassnahmen zu unterbrechen und so den
Ablauf der Frist abzuwenden. Hievon ausgehend, hat denn das Bundesgericht
in dem zitierten Entscheide auch bereits festgestellt, dass das Begehren
um Anschlusspfändung stets binnen dreissig Tagen seit Vornahme der ersten
Pfändung gestellt werden müsse, die Frist des Art. 110 Abs. 1 SchKG also
durch eine seit der ersten Pfändung eingetretene Nachlassstundung nicht
verlängert werde. Weshalb dies dann anders sein soll, wenn es sich um
eine durch Einreichung des Betreibungsbegehrens zu unterbrechende Frist
handelt, ist nicht einzusehen. Die Bank in Baden war demnach trotz der
Nachlassstundung

in der Lage, innert des in Art. 40 vorgesehenen Zeitraums,

d. h. binnen sechs Monaten vom 1. Februar 1913 an, das Begehren um
Einleitung der Wechselbetreibung zu stellen. Dadurch, dass sie dies
unterliess, hat sie die Möglichkeit, auf Konkurs zu betreiben, auf alle
Fälle verwirkt.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt:

Der Rekurs wird begründet erklärt und es werden die damit angefochtenen
Wechselbetreibungen aufgehoben.___f4....

___v ___4___ ,... si

,...

und Konkurskammer. N° 14. 81

14. Entscheid vom 11. März Ile i. S. Taefi'ner.

Liegenschaftssteigerung im Konkurse. Die vorherige Durchführung des
Kollokätionsverfahrens über die an der Liegenschaft geltend gemachten
Pfandrechte ist nur dann nötig, wenn die Pfandschuld' im Falle ihres
Bestandes dem Erstelgerer zu überbinden wäre. Handelt es sich dagegen um
Pfandforderungen, für welche in den Steigerungsbedingungen Barzahlung
verlangt werden muss, wie dies nach Art. 76 KV bei der Verpfändung von
Eigentümerpfandtiteln durch den Kridaren zutrifit, so kann die Steigerung
auch während der Pendenz des Kollokationsprozesses erfolgen.

A. Der Rekurrent Taefi'ner hat iin Konkurse über G. Monglowsky, gewesenen
Hotelier zum Haldenhof in Luzern eine Forderung von 139,048 Fr. 70
Cts. angemeldet und dafür ein Faustpfandrecht an 34 in seinem Besitz
befindlichen Gülten im Gesamtnominalbetrage von 170,000 Fr., haftend
auf der genannten Hotelliegensehaft, beansprucht. Diesen Gülten geht
eine Anzahl anderer von zusammen 561,310 Fr. 80 Cts. vor. Die amtliche
Schatzung der Liegenschaft beträgt 700,000 Fr., sodass nach ihr der
Rekurrent bis auf 359 Fr. 50 Cts. gedeckt wäre. Forderung und Pfandreeht
wurden von der Konkursverwaltung in dem am 22. November 1913 aufgelegten
Kollokatio'nsplan zugelassen, die Zulassung aber innert der Frist des
Art. 250 SchKG von einem andern Gläubiger, Baumeister Blattner in Luzern,
angefochten. Das Rechtsbegehren der betreffenden Klage lautet:

1. Die im Konkurs des G. Monglowsky für den Beklagten Taefiner als
pfandversichert zugelassene Forderung von 139, 048 Fr. 70 Cts. sei
wegzuweisen,

2. die 34 angeblichen Pfandgülten im Nominalhetrage von 170, 000 Fr. seien
zur vorzugsweisen Befriedigung des Klägers für seine Forderung nebst
Zins und Kosten zu verwenden,

3. eventuell, die vom Beklagten an den fraglichen Gülten behaupteten
Pfandrechte seien aberkannt und es haben diese Gülten zur vorzugsweisen
Befriedigung

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 297 - 1 Durante la moratoria non si può promuovere né proseguire alcuna esecuzione contro il debitore. È fatta salva l'esecuzione in via di realizzazione di crediti garantiti da pegno immobiliare; la realizzazione di siffatto pegno è invece esclusa.
¹	Durante la moratoria non si può promuovere né proseguire alcuna esecuzione contro il debitore. È fatta salva l'esecuzione in via di realizzazione di crediti garantiti da pegno immobiliare; la realizzazione di siffatto pegno è invece esclusa.
²	L'articolo 199 capoverso 2 si applica per analogia ai beni pignorati.
³	I crediti concordatari non danno luogo a sequestro né ad altre misure cautelari.
⁴	La cessione di crediti futuri convenuta prima della concessione della moratoria concordataria non esplica alcun effetto se il credito nasce dopo tale concessione.
⁵	Eccezion fatta per i casi urgenti, i procedimenti civili e amministrativi concernenti i crediti concordatari sono sospesi.
⁶	Il decorso di tutte le prescrizioni e perenzioni rimane sospeso.
⁷	La concessione della moratoria sospende, nei confronti del debitore, il corso degli interessi di tutti i crediti non garantiti da pegno, salvo disposizione contraria del concordato.
⁸	La compensazione è retta dagli articoli 213 e 214. La concessione della moratoria vale come dichiarazione di fallimento.
⁹	L'articolo 211 capoverso 1 si applica per analogia se e quando il commissario comunica al cocontraente la conversione del credito.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 40 - 1 Le persone inscritte nel registro di commercio rimangono soggette alla procedura di fallimento, anche dopo la cancellazione da quel registro, per sei mesi dalla pubblicazione di questa nel Foglio ufficiale svizzero di commercio.
¹	Le persone inscritte nel registro di commercio rimangono soggette alla procedura di fallimento, anche dopo la cancellazione da quel registro, per sei mesi dalla pubblicazione di questa nel Foglio ufficiale svizzero di commercio.
²	Se prima dello scadere di questo termine il creditore ha chiesto la continuazione dell'esecuzione o il precetto per l'esecuzione cambiaria, l'esecuzione si prosegue in via di fallimento.81

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 297 - 1 Durante la moratoria non si può promuovere né proseguire alcuna esecuzione contro il debitore. È fatta salva l'esecuzione in via di realizzazione di crediti garantiti da pegno immobiliare; la realizzazione di siffatto pegno è invece esclusa.
¹	Durante la moratoria non si può promuovere né proseguire alcuna esecuzione contro il debitore. È fatta salva l'esecuzione in via di realizzazione di crediti garantiti da pegno immobiliare; la realizzazione di siffatto pegno è invece esclusa.
²	L'articolo 199 capoverso 2 si applica per analogia ai beni pignorati.
³	I crediti concordatari non danno luogo a sequestro né ad altre misure cautelari.
⁴	La cessione di crediti futuri convenuta prima della concessione della moratoria concordataria non esplica alcun effetto se il credito nasce dopo tale concessione.
⁵	Eccezion fatta per i casi urgenti, i procedimenti civili e amministrativi concernenti i crediti concordatari sono sospesi.
⁶	Il decorso di tutte le prescrizioni e perenzioni rimane sospeso.
⁷	La concessione della moratoria sospende, nei confronti del debitore, il corso degli interessi di tutti i crediti non garantiti da pegno, salvo disposizione contraria del concordato.
⁸	La compensazione è retta dagli articoli 213 e 214. La concessione della moratoria vale come dichiarazione di fallimento.
⁹	L'articolo 211 capoverso 1 si applica per analogia se e quando il commissario comunica al cocontraente la conversione del credito.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 110 - 1 I creditori che presentano domanda di continuazione dell'esecuzione entro trenta giorni dall'esecuzione di un pignoramento partecipano a questo. L'ufficio d'esecuzione completa il pignoramento man mano, in quanto sia necessario per coprire tutti i crediti di questo gruppo.234
¹	I creditori che presentano domanda di continuazione dell'esecuzione entro trenta giorni dall'esecuzione di un pignoramento partecipano a questo. L'ufficio d'esecuzione completa il pignoramento man mano, in quanto sia necessario per coprire tutti i crediti di questo gruppo.234
²	I creditori che presentano la domanda di continuazione dell'esecuzione solo dopo lo scadere del termine di trenta giorni formano nello stesso modo ulteriori gruppi con pignoramento separato.235
³	I beni già pignorati possono essere nuovamente oggetto di un successivo pignoramento, ma soltanto nella misura in cui la somma ricavatane non spetti ai creditori che procedettero al pignoramento anteriore.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 250 - 1 Il creditore che intende contestare la graduatoria poiché il suo credito è stato, in tutto o in parte, rigettato o non è stato collocato nel grado rivendicato, deve promuovere l'azione avanti al giudice del luogo del fallimento, entro venti giorni dalla pubblicazione del deposito della graduatoria.
¹	Il creditore che intende contestare la graduatoria poiché il suo credito è stato, in tutto o in parte, rigettato o non è stato collocato nel grado rivendicato, deve promuovere l'azione avanti al giudice del luogo del fallimento, entro venti giorni dalla pubblicazione del deposito della graduatoria.
²	Se egli contesta il credito o il grado di un altro creditore, l'azione deve essere promossa contro l'interessato. Se la domanda è ammessa, il riparto destinato secondo lo stato di ripartizione al convenuto serve al soddisfacimento dell'attore fino a concorrenza del suo intero credito, comprese le spese processuali. L'eventuale eccedenza è ripartita secondo la graduatoria rettificata.
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