durch die Ersteigerung der Liegenschaft durch die Widerklägerin. Der
Geltendmachung dieses Schadens steht der allgemeine Rechtssatz entgegen,
dass niemand von einem Dritten Ersatz eines Schadens verlangen kann,
den er selber herbeigeführt hat. Vergl. die überzeugenden Ausführungen
Wmen'rnns in Bl. f. zürch. Rspr. 3 ad N° 60, sowie v. Tuns in
Ztschr. f. schw. R. 17 S. 66.
Hievon Wäre nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn in der
Nichtgenehmigung, im Rücktritt, ein grösserer schaden läge. Denn
dann könnte dem Geschädigten nicht zugemutet werden, diesen grösseren
Schaden zu riskieren, v. OSER, Komm. S. 133. So liegt aber hier die
Sache nicht. Die Widerklägerin hätte bei Rücktritt vom Vertrag im
schlimmsten Falle die Anzahlung von 2000 Fr. an die Leihkasse Stäia
eingebiisst. Nach aktenmässiger Feststellungder ersten Instanz, der
die zweite stillschweigend beitrat, ist auch das nicht nachgewiesen.
Dass der abgetretene Brief zu Verlust gekommen ist, beweist hiefür
nichts und dass die Widerbeklagte im Ausland hätte belangt werden
müssen, wäre höchstens eine prozessualische Erschwerung. Die Zahlung
der für den Fall der nicht rechtzeitigen Ablösung des Schuldbriefes
von 30,000 Fr. vorgesehenen Konventionalstrafe sodann konnte nicht in
Betracht fallen, da die Verurteilung zu dieser Konventionalstrafe ganz
fern lag. Die Widerklägerin hat es vorgezogen, das Risiko der Erfüllung
auf sich zu nehmen; sie kann dieses jetzt nicht auf die Widerbeklagte
abwälzen, zumal da das ganze Rechtsgeschäft aleatorischen Charakter trug,
wie die erste Instanz richtig bemerkt hat.
4. Daraus ergibt sich die Unbegründetheit der Forderung der Beklagten
und Widerklägerin und implizite die Unerheblichkeit des eventuellen
Berufungsantrages auf Abhörung der Zeugen Vontobel und Kupfer. Die
Rückweisnng der Sache an die Vorinstanz zur Einvernahme dieser Zeugen
ist noch aus einem anderen Grunde ausgeschlossen. Es steht fest, dass
weder Vontobel nochObligationenrechi. N° 10. 45
Küpier beim Abschluss des Vertrages zugegen waren. Die Vorinstanz
schliesst daraus, dass mit ihrer Abhärung nichts entscheidendes über das
zwischen den Parteien verhandelt bewiesen werden könnte. Hierin liegt
eine anticipando-Beweiswürdigung, über die das Bundesgericht nicht
hinwegschreiten kann. Die Berufung ist also durchwegs unbegründet.
Demnach hat das Bundesgericht erkannt :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der ]. Appellationskammer
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Oktober 1913 bestätigt.
. 10. Urteil der I. Zivilabteilnng vom 20. Februar 1914 i. S.
Bea, Beklagter, gegen Stumpf, Kläger.
Kaufvertrag über ein Automobil, wobei der Kaufpreis durch eine
Bank in Form einer von den Käufern zu verbiirgenden Kreditbewiliigung
auszuzahlen ist. Gleichzeitiger Mietvertrag v über das Automobil, wonach
die Käufer o es dem Verkäufer unentgeltlich zur freien Benützung
überlassen sollen. Auslegung dieser Verträge auf Grund ihres Inhaltes
und der Umstände des Falles, namentlich früherer Vertragsbeziehun'gen der
Parteien, dahin, dass insofern S i mulation vorliegt, als in Wirklichkeit
der Verkäufer einen von den Käufern zu verbürgenden Darlehensbetrag
erhalten sollte und den Burgen durch Dargabe des Automobils Realsicherheit
zu leisten hatte.
1. Am 19. November 1908 hat der Beklagte Bea, Autotomobilhändler in Basel
mit dem Kläger Stumpf und J. Steurer einen Kaufvertrag abgeschlossen,
wonach er erklärte, ihnen einen (näher bezeichneten) Motorwagen
Prunello zum Gesamtpreise von 5000 Fr. zu verkaufen. Den genannten
Betrag sollte der Beklagte von einer BaslerBank in Konto Korrent erhalten
gegen Bürgschaft des Klägers und Steurers, denen wiederum Frau Josefine
Weckerle Rückbürgschaft zu leisten hatte. Der
46 Obiigationenrecht. N° 10.
Kläger und Steurer erklärten, den Wagen dem Beklagten zum
kommissionsweisen Verkauf zu übergeben, der Beklagte dürfe ihn aber
nicht unter 5000 Fr. verkaufen und er müsse diesen Betrag sofort nach dem
Verkauf bei einer Bank zu Gunsten des Klägers und Steurers hinterlegen
oder aber mit deren Einverständnis wieder einen andern gleieh- oder
mehrwertigen Wagen verpfänden . Ein eventueller Mehrerlös sollte dem
Beklagten zukommen. Diesem wurde ferner das alleinige und unbeschränkte
Benutzungsrecht am fraglichen Wagen eingeräumt. Der Kläger und Steurer
verpflichteten sich, den Wagen innerhalb eines Jahres nicht zu verkaufen
und räumten dem Beklagten das unwiderrufliche Recht ein, ihn wieder zu
seinem Eigentum zurückzukaufen und zwar zum gleichen Preise von 5000
Fr., entweder gegen Barzahlung oder durch Befriedigung jener Bank, die
den erwähnten Konto-Korrent bewilligt haben werde, in welchem Falle der
Kläger und Steurer von der geleisteten Bürgschaft entbunden würden und
darauf der Wagen wieder alleiniges Eigentum des Beklagten werden solle.
Aut Grund dieses Vertrages verbürgten sich am 5. Dezember 1908 Steurer,
Frau Weckerle und der Kläger solidarisch dem Schweizerischen Bankverein in
Basel für einen dem Beklagten zu eröfinenden Konto KorrentKredit von 5000
Fr. und der Beklagte nahm diesen Kredit in der Folge voll in AnSpruch.
An Stelle des im Vertrag genannten Wagens traten Später im Einverständnis
der Parteien successive zwei andere Wagen (zunächst ein Brasier-, dann
ein PrunelloWagen). Am 1. August 1911 endlich schlossen die Parteien
hinsichtlich einesBrasier-Wagens 40 HP einen neuen Kaufvertrag ,
sowie einen Mietvertrag ab. Laut dem erstem kaufen der Kläger
Stumpf und Steurer vom Beklagten den genannten Wagen zum Preise von
5000 Fr. Der Wagen, bestimmt der Vertrag weiter, geht mit heutigem
ins Eigentum der Herren stumpf und Steurer über. Der Kaufpreis von 5000
Fr.Obligationenrecht. N° 10. 47
ist durch den Schweizerischen Bankverein Depositen kasse I Marktplatz
14 in Basel an Bea zu bezahlen in Form einer Kreditbewilligung in der
Höhe des genann ten Betrages, wofür Stumpf und Steurer die Bürgschaft
übernehmen. Laut dem Mietvertrag vermieteten der Kläger und Steurer den
Wagen dem Beklagten zur freien Benützung . Einen Mietzins, wird weiter
gesagt, a hat Bea für die Miete des Wagens nicht zu ben zahlen. Dem
Bea steht das Recht zu, den Wagen auch an irgend eine Drittperson zu
verkaufen und zwar in seinem Namen, hingegen immerhin unter der Bedin
gung, dass er vom Kauferlös sofort nach Eingang den Betrag von 5000
Fr. in bar beim Schweizerischen Bank verein Depositenkasse I einbezahlt,
zur Tilgung eines Betrages in gleicher Höhe, welcher von Stumpf und
Steurer zu Gunsten des Bea bei genannter Bank ver bürgt ist.
In der Folge kündete der Bankverein den gewährten Kredit und als der
Beklagte nicht bezahlte, belastete die Kreditgeberin den Konto des
Klägers bei ihr auf Grund der von ihm geleisteten Solidarbürgschaft mit
3500 Fr., nämlich am 24. September 1912 mit 2500 Fr. und am 27. d. M. mit
1000 Fr. Den Bürgen Steurer belastete sie mit 1500 Fr.
Im vorliegenden Prozesse belangt nunmehr der Kläger als Bürge den
Beklagten auf Vergütung der bezahlten 3500 Fr. nebst Verzugszins
seit jenen beiden Belastungen. Der Kläger macht geltend, das Auto
sei lediglich zu Sicherungszwecken auf ihn und Steurer übertragen
worden, um sie zu decken für die zu Gunsten des Beklagten eingegangene
Bürgschaft. Demgegenüber stellt sich der Beklagte, indem er Abweisung der
Klage beantragt, auf den Standpunkt, es sei ein wirklicher Kaufvertrag
abgeschlossen worden. Deshalb habe der Kläger gegenüber dem Beklagten
überhaupt keinen Regressanspruch als Bürge, da ein Bürgschaftsverhältnis
nur nach aussen, im Verhältnis zum Bankverein, bestanden habe,
48 Obligationeureeht. N° 10.
während im Verhältnisse zum Beklagten der Kläger und Steurer als
Selbstschuldner des vom Bankverein bezahlten Betrages anzusehen
seien. Sollte aber ein Regressanspruch bestehen, so könne ihm der Beklagte
die Einrede der Vermahnung mit der Kaufpreisforderung oder die Einrede
der Arglist entgegensetzen.
Die Vorinstanz hat die vorliegende Klage mit Urteil vom 25. November
1913 gutgeheissen (wie auch die von Steurer für den von ihm bezahlten
Betrag erhobene Klage, die in einem gesonderten Prozessverfahren
behandelt wurde).
2. Zu prüfen ist, ob der Vertrag vom l. August 1911 in Wirklichkeit
ein Kaufvertrag sei und ob im besondern der Beklagte daraus eine
Kaufpreisforderung im Rechtssinne, einen Anspruch auf Geldzahlung für
kaufsweise Uebergabe des streitigen Automobiles erlangt habe.
Aeusserlich, nach den gebrauchten Ausdrücken, betrachtet, stellt sich
der Vertrag zweifellos als Kauf dar. Nach Art. 16 aOR fragt es sich
aber weiter, ob diese Ausdrucksweise auch dem wirklichen Parteiwillen
entspreche. _
In dieser Beziehung bietet schon der Vertragsinhalt für sich allein
Anlass zu Bedenken, nämlich hinsichtlich der Bestimmung, dass der
Kläger und Steurer, die angeblichen Käufer, die Bürgschaft übernehmen
sollen für den Betrag von MO Fr., den der Bankverein dem Beklagten
in Form einer Kredithewilligung als Kaufpreis auszahlen werde. Die
angeblichen Käufer weisen also nicht etwa den Bankverein an, für ihre
Rechnung dem Beklagten die 5000 Fr. auszubezahlen und damit die Tilgung
der Kaufpreisschuld zu bewirken, sondern sie beschränken sich darauf,
hinsichtlich. des auszuzahlenden Betrages als Bîirgen einzustehen,
während für den Beklagten aus der Auszahlung eine Rückzahlungspflicht
als Hauptschuldner entsteht. Dies spricht aber, auch was das interne
Verhältnis der Parteien be--migationenrecht. N° 10. 49
trifft, eher für den Willen, ein Darlehen eines Dritten zu verbürgen,
als für den der Bezahlung einer wirklichen Kaufpreissehuld.
Gegen die letztere Auffassung lautet zum Teil auch der Miet a
Vertrag, den die Parteien zu gleicher Zeit über das nämliche Automobil
abgeschlossen haben: Er berechtigt den Beklagten, den Wagen in seinem
Namen zu verkaufen, unter der Bedingung, dass er vom Erlös 5000 Fr. zur
Tilgung der von den Käufern verbürgten Forderung verwende. Inbetreff eines
allfälligen Mehrerlöses wird eine Verpflichtung zur Ablieferung an die
Käufer nicht aufgestellt, sondern, wohl in der gegenteiligen Meinung,
hervorgehoben, der Beklagte dürfe in seinem Namen verkaufen. Muss
aber der Beklagte bei einem Weiterverkauf stets nur die verbürgten
5000 Fr. erstatten, so weist das darauf hin, dass es dem Kläger und
Steurer nur um ihre Entlastung von der Bürgschaft zu tun ist und dass
sie keine Rechte als wirkliche Käufer und Weiterverkäufer des Wagens
beanspruchen. Ebenso sehen sie von dem Rechte des Vermieters auf einen
Mietzins ab, und da für eine unentgeltliche Ueberlassung des Gebrauches
kein Grund ersichtlich ist, so lässt sich vermuten, dass der Beklagte eben
lediglich deshalb keinen Zins bezahlen soll, weil in Wirklichkeit eine
verkaufsweise Entäusserung an den Kläger und Steurer nicht gewollt war.
Ausser Zweifel gesetzt wird die Richtigkeit dieser Auffassung, wenn man
ferner noch den frühern Vertrag vom 19. November 1908 und die auf Grund
seiner erfolgten Gestaltung der Verhältnisse mitberüeksichti gt. Diese
Momente können mit Fug beigezogen werden und sind für die Auslegung
des später-n Vertrages von Bedeutung, weil er nicht etwa neue, von den
frühern unabhängige Beziehungen der Parteien regelt, sondern bloss den
vorangegangenen und noch nicht erledigten einen neuen vertraglichen
Ausdruck gibt. Die beiden Verträge sind eng verbunden in Hinsicht auf den
A5 40 u _ 1914 4
50 Obligationenrecht. N° 10.
Vertragsgegenstand und die zugehörige Bürgschaftverpflichtung: Den Wagen,
der laut dem zweiten Vertrage verkauft wurde, haben die Parteien nicht
unabhängig von ihren frühern Vertragsheziehungen als Kann-Gegenstand
bestimmt, sondern als letzten der verschiedenen Wagen, die der Reihe
nach den durch den anfänglichen Vertrag verkauften ersetzt haben. Und
wenn der zweite Kauf -Vertrag im Gegensatz übrigens zum zugehörigen
Miet s-Vertrag erklärt, dass der Kaufpreis erst noch in Form einer
Kreditbewiliigung des Bankvereins zu bezahlen sei und der Kläger und
Steurer dafür die Bürgschaft zu übernehmen hätten, so entspricht das den
wirklichen Verhältnissen nicht. Denn unzweifelhaft hat der Bankverein
nicht zwei, sondern nur einen Kredit von 5000 Fr. eröffnet und zwar schon
nach Abschluss des ersten Vertrages, und ebenso ist die Bürgschaft, von
deren Uebernahme der zweite Vertrag spricht, identisch mit der nach dem
ersten VertragsAbschluss am 5. Dezember 1908 eingegangenen. Hienaeh aber
kann der zweite Vertrag nicht, wie der Beklagtebehauptet, die zwischen
den Parteien bestandenen Beziehungen sachlich in dem Sinne abgeändert
haben, dass erst jetzt ein Verkauf abgeschlossen werden wäre. Dies
lässt sich umsoweniger denken, als der am 5. Dezember 1908 eröffnete
Kredit beim Abschluss des zwei-ten Vertrages vom 1. August 1911, wie es
scheint, längst voll ausgenützt war, sodass die durch den zweiten Vertrag
vorgesehene Zahlung des Kaufpreises in Form einer Kreditbewilligung auch
insofern bereits unter dem alten Vertrage erfolgt war, als der Beklagte
die Kreditsumme schon erhalten hatte. Nach all dem hat also der neue
Vertrag, abgesehen davon, dass er sich auf einen andern Wagen bezieht,
nur formelle Bedeutung: er will das bisherige Vertragsverhältnis nicht
abändern, sondern es nur in andere Worte fassen, wohl zu dem Zweck, es
nach aussen noch entschiedener, als dies durchObligationenrecht. N° 10. 51
den frühern Vertrag geschah, als ein Kaufvertragsverhältnis erscheinen
zu lassen.
Dass es aber in Wirklichkeit kein solches ist, ergibt sich aus
der Fassung des alten Vertrages mit aller Deutlichkeit: Zu den oben
erörterten Momenten, die schon beim zweiten Vertrag auf den Willen der
Parteien hinweisen, kein Kaufvertragsverhältnis und im besondern keine
Kaufpreisforderung entstehen zu lassen, treten hier noch andere von
solchem Gewichte, dass jeder Zweifel über den wahren Willen der Parteien
ausgeschlossen ist. Zu verweisen ist vor allem auf die Bestimmung des
alten Vertrages, wonach im Falle eines Weiterverkaufes der Beklagte vom
Erlöse 5000 Fr. zu Gunsten des Klägers und Steurers hinterlegen muss
oder statt dessen mit deren Einverständnis für diesen Betrag wieder
einen andern gleichoder mehrwertigen Wagen verpfänden kann. Damit
kommt, von den Parteien wohl unbemerkt, der auf Verpfändung, nicht auf
Verkauf, gerichtete Wille beinebens sogar zum wörtlichen Ausdruck. Aber
auch aus Sinn und Inhalt der Bestimmung erhellt dieser Wille: Wie schon
der Vorentscheid hervorhebt, behandeln hier die Parteien den angeblich
verkauften Wagen ganz als fungible Sache, die ohne Aenderung des einmal
vereinbarten Kaufpreises gegen eine andere dieser Art ausgetauscht
werden kann, sofern sie nur den gleichen Minimalwert besitzt. Hienach
aber kommt für sie der Wagen nicht als individuelles Kaufobjekt von
bestimmten Eigenschaften und bestimmtem Preise in Betracht, sondern
als ersetzbares Wertobjekt zu Sicherungszwecken. Das nämliche ergibt
sich daraus, dass der frühere Vertrag, im Gegensatz zum spätern Miet
-Vertrag, den Mehrerlös aus einem Weiterverkauf ausdrücklich dem Beklagten
zuweist: Dem Kläger und Steurer ist es also lediglich darum zu tun,
aus dem angeblich gekauften Gegenstande bei seiner Weiterveräusserung
die zur Deckung ihrer Bürgschafts-
_verpflichtung erforderliche Summe herauszuschlagen.
52 Obligationenrecht. N° fl}.
Endlich räumt der alte Vertrag dem Beklagten am fraglichen Wagen das
Benützungsrecht in unbeschränktem Masse ein und lässt damit noch
deutlicher, als der Miet -Vertrag, durchblicken, dass der Beklagte in
Wirklichkeit der Verfügungsberechtigte bleiben solle. Als gegen einen
Kaufvertrag sprechende weitere I ndizien führt die Vorinstanz noch an,
dass sich der Beklagte, nachdem ein Bürge die Bürgschaft und darauf der
Bankverein den Kredit gekündigt hatte, nach einem neuen Bürgen umgesehen
und nicht etwa den Standpunkt eingenommen habe, er habe die 5000 Fr. als
Käufer bezogen und sei zu weiterem nicht verpflichtet, und dass sich
ferner der Kläger gerichtsnotorisch mit der Vermittlung von Krediten
gegen Sicherheit befasse. Sogar wenn man von diesen fernem Momenten
absieht, muss, nach den obigen Ausführungen, als erstellt gelten, dass
man es mit einem Kreditgeschäfte zu tun hat, dass also der Beklagte in
Wirklichkeit statt Gläubiger einer Kaufpreisforderung Darlehensempfänger
geworden ist und zwar auf Grund eines vom Kläger und Steurer verbürgten
Bankkredites und gegen Leistung von Realsicherheit gegenüber den Bürgen
durch Dargabe des Wagens. Die Aktenv'ervollständigung, die der Beklagte
vor Bundesgericht hinsichtlich bestimmter von der Vorinstanz'verworfener
Beweisanträge verlangt hat, ist wegen Unerheblichkeit der zum Beweis
verstellten Tatsachen abzulehnen, denn deren Berücksichtigung vermöchte
an obiger Auslegung des Vertrages nichts zu ändern.'Namentlich ist es
von keiner Bedeutung, wenn, wie behauptet wird, der Kläger sich selbst
um den Verkauf des Wagens bemüht und ihn versichert hat, da er nach
beiden Richtungen auch als Pfandgläubiger interessiert sein konnte. Nicht
eingetreten zu werden braucht endlich auf die Ausführungen der Vorinstanz,
wonach die Sicherheit, die der Beklagte seinen Bürgen leistete, auch in
einer Eigentumsübertragung, statt einer Verpfändung habe bestehen können :
Für die EntscheidungObligationenrecht. N° 11. 53
des Falles bedarf es einer nähern Feststellung des Wirklichen
Vertragsinhaltes nur in Hinsicht auf die Brage, ob eine Kaufpreisforderung
begründet worden sei oder nicht.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 25. November 1913 in
allen Teilen bestätigt.11. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Februar
1914 i. S. Danke & Cie, Klägerin, gegen Mechanische Strickereien Aarburg
,A.-G., Beklagte. 1. Neue Anträge vor Bundesgericht (Art. 80
OG);2. Anf e c h tu n g eines Inseratenauftrages wegen I r r t u m s
über die Währung der Insertionspreise und den Rabatt bei mehrmaligem
Erscheinen der Inserate.
A. Mit Schreiben vom 24. Oktober 1912 erkundigte sich die Beklagte
bei dem Verlag der Zeitschrift Die Woche in Berlin über die Kosten
eines Inserates von 10/12 cm Grösse bei 6 26maligem Erscheinen. Am
1. November 1912 erhielt sie von der Klägerin, die in der Schweiz die
Generalvertretung für den Annoncenteil der Woche hat, folgende Offerte
:Mln! m Zi. ma: Ill? Hr. _ ' um M =ks!lll.12m'=5lll. km° [ llos-Pia :
n m = 53135 m. aqu/° per comptant EMIL m.! 26 ml. Woche . . . . I 6 45
955 10 850 50 . . . . II 6 M 36 {5 965 60 III 6 45/1 2835 15 2409
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