BGE-39-II-205 - 1913-01-25 - ATF - Droit civil - M &. M fivflgeriemsinstanz. !. Hateriell'reclitl'idfie Entscheidungen. parties en

M &. M fivflgeriemsinstanz. !. Hateriell'reclitl'idfie Entscheidungen.

parties en cause sont antérieurl à la. date de l'entrée en vigueur du
CCS. C'est donc bien à la lumière du droit geneveis que de'-fait. se
déterminer le contenu de la servitude invoquée. Et c'est également à la
lumière de ce droit (cf. art. 1 el. 1 Titre final CCS) que l'instanee
cantonale a. eu à recherches quela ont pu ètre les effets juridiques
de Pinaction de la demanderesse depuis le moment où elle a. acheté sa
propriété (9 avril 1908) jusqu'au moment où elle & ouvert action (17
mai 1911).

Quant ?; l'exception tirée par le défendeur de l'art. 2 CCS, c'est avec
pleine raison que l'instance cantonale l'a, déclarée ma] fondée. La
demanderesse & un lutes-et évident & exiger le respect integral d'une
servimde qui-est de nature à. augmeater la. valeur de sa propriété et
l'on ne sen-seit considérer comme un ache de chicane le simple exercice
d'un droit constitué de par la. libre volonté des parties. Le défendeur
n'a anllemeat établi que, par suite de modifications de l'état de-fait.
existant lors de la constitution de la servitude, celle-ci ail: perdu
toute utilité pour Le fonds dominant; il ne peut done invoquer l'art. 730
CCS, d'autansit qu'eu procédure il n'a. pris eucunes conclusions tendant
à, faire prononcer la radiation de servitude prévue à cet. article.

Le recourant n'a-yaoi; élevé aucune critique contre l'indemnité allouée
à la demanderesse par l'arrét attaqué, il n'y & pas lieu poor le Tribunal
fédéral de revoir sur ce point. La. decision de l'instance cantonale.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral pronunce: Le recents est écarté et
l'arrét attaqué est confirmé.3. Sachenrecht. N° 40. 205

40. Zweit der II. Divikabteiltmg vom 25. Znui 1913 in Sachen @fltfl'ex,
Kl. u. Ver.-KL, gegen Ehegutlen (Faith, Bell. n. ebenfalls Ver.-Kl.

Bauhandwerkerpfandrecht. Interiempomles Recht (Erw. 2). Berechnung
der Frist des Art. 839 Abs. 2, insbesondere wenn die Arbeit später
vollendet werden ist, als ursprünglich vorgeseàen war, oder wenn die
dem K läge- übertragene Arbeit diesem vor deren Voileudung entzogen
werden ist (Erw. 3). Umfang des einzutregendm Pfandrechtes bei
Unterakkordverhcîltnissen (Erw. 5 und 6). Kan-n der Eigentümer dem auf
Pfandeintragung Mag-enden Unteraielcoesiienien Einreden entgegenkalten,
die sich auf sein (des Eigentümers} Verhältnis zum Oberakkordanten
beziehen ? (Erw. 8.)

A. Die Beklagten haben am 24. Juni oder Juli 1911 dem seither in Konkurs
geratenen Baumeister Albert Kurtz in Basel die Erelluug eine-s Wohnhauses
aus einer Liegenschaft, die sie gleichzeitig von Knrtz kansten, zum
Pauschalpreise von 68,000 Fr. übertragen. Am 23. November 1911 wurden
sie dann im Grundbuch als Eigentümer der Liegenschaft eingetragen.

Inzwischen, nämlich am 27. September 1911, hatte Kura die allem-erarbeiten
zum Preise von 25,000 Fr. an den Klagetweitervergeben.

Nachdem Mitte Januar 1912 die Rohbauschatzung stattgefunden und der
Kläger 63 Wo der ihm obliegenden Mauren-arbeiten ausgeführt hatte,
ermächtigte Kin ig. die Beklagten am 10. April 1912, die noch ausstehenden
Maurerarbeiten anderweitig zu vergeben. Von dieser Ermächtigung machten
die Beklagten Gebrauch, und es hat infolgedessen der Kläger jene Arbeiten
nicht vollendet

Am 1. Mai 1912 stellte der Kläger beim Zivilgerichtsprästdeuten dasGesnch
um Bewilligung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes
im Betrage von 10,000 Fr. fgleich dem für die ausgeführten Arbeiten
angeblich geschuldeten Werklohn von 20,000 Fr., abzüglich bezahlter 10,000
Fr.). Da jedoch ein vom Zivilgerichtspräsidenten mit der Schätzung der
ausgeführten Arbeiten Beauftragter Expa-xke diesen Arbeiten einen Wert
von nur 13,550 Fr. beimass, bewilligte der Präsident unter Ansetzung
einer Klagsrist die vorläufige Eintragung nur für

M A. Oberste Zieilgerichtsinstanz. !. Materiellrechtliche Entscheidungen.

den Betrag von 3350 Fr. Diese Bewilligung erfolgte am 22. Mai 1912,
die entsprechende Eintragung im Grundbuch unmittelbar darauf.

B. Innerhalb der ihm vom Gerichtspräsidenten angesetzten Frist stellte
nun der Kläger folgendes Rechtsbegehren:

Es sei die Grundbuchverwaltung Basel-Stadt anzuweisen, auf "Sett. lI,
Parz. 2457, Luzernerring 120 (Eckban Luzernerringx Burgfelderstrasse)
ein Bauhandwerkerpfandrecht im Betrage von 3550 Fr. zu Gunsten des
Klägers einzutragen.

Gegenüber dieser Klage haben die Beklagten, zum Teil schon vor den
kantonalen Instanzen, zum Teil erst vor Bnicdesgericht, vor letzterem
jedoch ohne Ausführung neuer Tatsachen, folgende Standpunkte eingenommen:

1. Das ZGB sei auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar, da der
Werkvertrag noch unter dem alten Recht abgeschlossen, und auch die Arbeit,
für welche das Bauhandwerkerpfandrecht beansprucht werde, zum grössten
Teil noch im Jahre 1911 ausgeführt worden sei.

2. Das Gesuch um Bewilligung der vorläufigen Eintragung sei erst nach
Ablauf der dreimonatlichen Frist des Art. 839 Abs. 2 ZGB gestellt
worden. und auch die vorläufige {Eintragung selbst sei erst nach Ablan
dieser Frist erfolgt; denn die letzte Arbeitsleistung des Kiägers habe
Mitte Januar stattgefunan seither habe der Kläger bloss noch Schlacken
eingebracht, jedoch nicht verarbeitet; übrigens seien diese Schlacken
tatsächlich gar nicht für den Nenbau der Beklagteu verwendet worden.

Das Gesuch sei auch deshalb verspätet, weil der Kläger nach seinem
Vertrage mit Km.-g verpflichtet gewesen wäre, die ihm obliegenden
Arbeiten bis Anfangs Dezember 1911 fir und fertig zu erstellen. Daraus,
dass er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen sei, könne er keine
Rechte ableiten. ss

Der Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpsandrechtes sei somit
verwirkt.

3. Die Veklagten hätten eine Kautionshypothek im Betrage von 15,000
Fr. zu Gunsten des Kurtz errichtet und brauchten deshalb nicht auch noch
dem Kläger eine Sicherheit zu bestellen.

4. Den Beklagten stehe gegenüber Kurtz (weil der Ehemann3. Sachenrecht. N°
ZO. W?

Laub für die Schlosserarbeiten fein eigener Unterakkordant gewesen fei)
ebenfalls eine Bauforderung zu, wovon gemäss ausdruckltcher

Vereinbarung zwischen ihnen und Kurtz 11,722 Fr. mit dem ent-

sprechenden Teil des dem Kurtz. geschuldeten Werklohnes zu
verrechnen seien. Diese Verrechnuug sei ausgeschlossen, wenn nun die
Unterakkordanten des Kurtz Pfandrechte für ihre Forderungen an Kura,
zu Lasten des Baues des Käusers Laub eintragen lassen wollen-. Gerade
diese Verrechuungsklausel lasse es wider Treu und Glauben erscheinen,
wenn sie durch Bauhandwerkerpfandrechte nun aufgehoben werden solle-A _ ·

5. Den Beklagten, als den spütern Erwerbern der m Betracht kommenden
Liegenschaft, könne die Einräumung eines Bauhandwerterpfandrechtes
auf dieser Liegeuschaft nicht-zugemutet werden; der Kläger hätte die
Eintragung vor dem Etgentumserwerb der Bekla ten vertan en offen. . _

6. gEventuell fshnnse das Pfandrecht nur für 2568 Fr. 70 EFS. errichtet
werden; denn seit der Bewilligung der vorläufigen Emtragung habe der
Kläger noch eine weitere Zahlung von Jst-Fu 30 Its. erhalten. (Die
Tatsache dieser Zahlung wird vom Klagetzugegeben; er bringt jedoch die
981 Fr. 30 Cis: von dem Betrage von 5300 Fr. in Abzug, für welchen der
Gerichtsprasident nach feiner, des Klägers Auffassung die provisorische
(Eintragung hatte bewilligen follen.)

C. Während der Pendenz des Prozesse-s vor ,II. Instanz haben die
Beklagten bei der kantonalen Gerichtskasse einen Yetrag von 4300 Fr. als
Pfandsicherheit für die Ansprüche des Klagers hinterlegt, und es ist
deshalb das Grundbuchamt vom Instruktionsrichter des Appellationsgerichtes
angewiesen worden, das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht
zu löschen.

D. Durch Urteil vom 15. April 1913 hat das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt erkannt: '

Es wird festgestellt, dass dem Kläger für Bauen-betten auf dem Gruudstück
Sektion II Parzelle 2457 Luzernerring 120 des Grundbuches des Kantons
Basel-Stadt eine Forderung von 2568 Fr. 70 Cis. zusteht. Für diese
Forderung besteht an Stelle eines Bauhandwerkerpfandrechts ein
Fauftpfandrecht an den von den Beklagten am 19. März 1913 bei der
Gerichtskasfe deponierten

208 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. !. Materiellrechtliche Entscheidungen

4300 Fr. Die Gerichtskasse wird angewiesen, an dieser Summe als
Pfandhalter sür den Kläger den Besitz auszuüben Mit seinem weitergehenden
Begehren wird der Kläger abge' wiesen.

Die Begründung dieses Urteils lässt sich folgendermassen zusammenfassen :

Nach Art. 4 SchlT ZGB sei auf den vorliegenden Fall das neue Recht
anzuwenden. Die Frist des Art. 839 Abs. 2 sei gewahrt, weil einerseits für
den Beginn der Frist das Datum in Betracht komme, an welchem dem Kläger
die Arbeiten entzogen wurden, also der 10. April 1912, anderseits aber das
Gesuch um Bewilligung des vorläufigen Eintrages am 1. Mai 1912, also vor
Ablauf der Frist, gestellt worden sei. Die von den Beklagten angeblich dem
Kurtz geleistete Sicherheit könne dem Kläger nichtangerechnet werden. Die
Einrede der Verrechnung sei unbegründet, weil nach Abzug der 11,722 Fr
bis zu welchem Betrage die Beklagten verrechnen zu können behaupten,
noch ein Betrag von 46,278 Fr. verbleibe, den sie dem Kurtz in bar zu
bezahlen verpflichtet seien. Auch wenn sie also den ganzen Werklohn,
der dem Kläger von Kurtz versprochen wurde, 25,000 Fr., bar bezahlen
müssten, würde der Betrag, den sie auch an Kurtz bar bezahlen müssten,
nicht überschritten. Für die Höhe des einzutragenden Pfandrechtes komme
grundsätzlich der Schätzungswert der vom Kläger geleisteten Arbeiten
in Betracht. Dieser betrage nach der vom Zivilgerichtspräsidenten im
Verfahren über die vorläufige Eintragung angeordneten Expertise 13,550
Fr. Hievon seien die bezahlten 10,981 Fr. 30 Cts. abzuziehen, so dass
noch ein Betrag Von 2568 Fr. 70 Ets. verbleibe. In dieser Höhe sei daher
die Klage gutzuheissen.

E. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen, und zwar:

a) der Kläger mit dem Antrag, es sei der pfandberechtigte Betrag auf
3550 Fr. zu erhöhen;

b) die Beklagten mit dem Antrage auf Abweisung der Klage,

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Parteien sind darüber einig, dass dem Kläger an den
bei der kantonalen Gerichtskasse hinterlegten 4300 Fr. ein
Pfand-3. Sachenrecht. N° 40. 209

recht bis zum Betrage von 3550 Fr. dann und in dem Umsange zusteht,
wenn und insoweit er vor der Leistung dieser Barkaution einen Anspruch
auf Eintragung eines Vauhandwerkerpfands rechtes besass. Die zu
entscheidende Rechtsfrage geht somit dahinob und inwieweit dem Kläger
vor der Hinterlegung jener 4300 Fr. ein solcher Anspruch auf Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechtes zustand.

2. Vor allem ist auf Grund des am. 3 SchlT ZGB ob auch· auf Grund des
Art. 4, kann dahingestellt bleiben die Anwendbarkeit des neuen Rechts
auf den vorliegenden

Fal! zu besahen Dabei ist es unerheblich, ob (mit Leemann-

in Schweiz. Juristenzeitung 8 S. 800) als Rechtsverhältnis dessen Inhalt
unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird,
das Eigentumsrecht, oder aber (was dem Ausdruck Rechtsverhältni·s wohl
besser entsprechen dürfte) die Rechtsbeziehungen zwischen Bauhandwerker
und Eigentümer betrachtet werden, die ja in der Tat unabhängig vom Willen
der Beteiligten und sogar in zwingend er Weise (vergl. am. 837 Abs. 2)
direkt durch das ZGB umschrieben werden und überhaupt erst durch dieses
geschaffen worden find.

Dem Klageanspruch steht somit der Umstand nicht entgegen, dass der
Werkvertrag, auf Grund dessen der Kläger die in Betracht kommenden
Arbeiten ausgeführt hat, aus der Zeit vor dem Jnkrafttreten des ZGB
stammt, und dass auch der grössere Teil dieser Arbeiten noch im Jahre
1911 ausgeführt worden ist. Es genügt, dass der Kläger am 1. Januar 1912
unbestrittenermassen eine, die Liegenschaft der Beklagten betreffende
Bauforderung besass, und dass die Frist des Art. 839 Abs. 2 jedenfalls
damals noch nicht abgelaufen war.

3. Zu der Sache selbst erscheint zunächst die von den Beklagten erhobene
Einrede, dass die erwähnte dreimonatliche Frist in der Folge nicht
gewahrt worden sei, als irr-begründet

Vorerst ist es nämlich unrichtig, wenn die Beklagten davon ausgehen,
dass für den Beginn des Fristenlaufes der Zeitpunkt massgebend sei, in
welchem die betreffende Arbeit nach dem in Betracht kommenden Werkvertrag
hätte beendigt sein sollen. Der Wortlaut des Art. 839 Abs 2 bietet hiefür
keine Anhaltspunkte und

210 A. Oberste Zivilgukiaiitsiusiunz. I. Materiellrecmiichc
Entscheidungen.

es wäre denn auch eine offenbar unnötige Härte gewesen, wenn das Gesetz
den Handwerker, der seine Arbeit einige Tage später vollendet, als
es ihm vielleicht möglich gewesen wäre, dafür mit dem Verlust seines
Pfandanspruches bestraft hatte. Ausserdem würde es grosse praktische
Nachteile mit sich gebracht haben, wenn in allen Fällen, in denen
ein Handwerker oder Unternehmer seine Arbeit später beendigt hat, als
ursprünglich vorgesehen war, der Richter daraus verwiesen worden wäre,
anlässlich des Entscheides über das Bauhandwerkerpfandrecht und diesem
Entscheide vorgängig die Frage zu untersuchen, ob eine allfällige
Verspätung aus ein Verschulden des Handwerkers, oder aber auf ein
zufälliges Moment, oder aus höhere Gewalt, oder auf das Verschulden des
Bestellers oder eines Dritten usw. zurückzuführen sei.

Die weitere Frage, ob (entsprechend dem Wortlaut des Art. 839 Abs. 2)
die Eintragung als solche vor Ablauf der drei Monate zu erfolgen hat oder
ob es genügt, dass innerhalb dieser Frist das Gesuch um Bewilligung der
Eintragnng gestellt wirdkann hier dahingestellt bleiben. Denn, wie es sich
auch damit verhalten mag, so erscheint doch jedenfalls als Ausgangspunkt
der Frist im vorliegenden Falle entgegen der Auffassung der Beklagten
nicht das Datum der letzten Arbeitsleistung oder Materiallieferung des
Klägers (wobei übrigens noch zu entscheiden ware, ob eine angeblich im
Februar oder März erfolgte Einbringung von Schlacken als Arbeitsleistung
zu betrachten sei, bezw. ob sie auch als blosse Materiallieferung, weil
sie immerhin einen Teil der dem Kläger laut Werkvertrag obliegenden
Arbeiten und

Materiallieserungen bildete, zur Unterbrechung der Frist des Art. 839 -

Abs. 2 geeignet war)· Vielmehr ist mit Rücksicht auf den Umstanddass
dem Kläger die Arbeiten vor deren Vollendung entzogen wurden, dasjenige
Datum als· massgebend zu betrachten, an welchem dieser Entzug der
Arbeiten stattgefunden hat. Erst von diesem Zeitpunkte an stand fest,
dass der Kläger für den in Betracht kommenden Bau keine Arbeit mehr zu
leisten habe, und erst von diesem Zeitpunkte an war er daher zur genauen
Ausrechnung des Betrage-s seiner Bauforderung in demselben Masse befähigt,
wie er es sonst im Momente der Fertigstellung der Arbeit gewesen ware.

Würde übrigens anders entschieden, und die dreimouatliche
Frist3. Sachenrecht. N° 40. . 211

des Art. 839 Abs. 2 unter allen Umständen, also auch im Falle des
Arbeitserttzuges, vom Datum der letzten effektiven Arbeitsleistung an
berechnet, so könnte jedesmal dann, wenn (z. B· infolge schlechter
Witterungsverhältnisse oder infolge eines StreiksJ seit der letzten
Arbeitsleistung eines Bauhandwerkers drei Monate verstrichen find, dieser
dadurch um sein gesetzliches Pfandrecht gebracht werden, dass ihm die
Arbeiten entzogen wurden, m. a. W der Eigentümer hätte es in der Hand,
durch sein einseitiges Vorgehen die dreimonatliche Frist zum Ablauf zu
bringen, bevor sie normaler-weise überhaupt zu laufen beginnen konnte.

' Im vorliegenden Falle hat nun der Entzug der Arbeiten frühestens
am 10. April 1912 stattgefunden, und es war also die dreimonatliche
Frist amTage der provisorischen Eintragung des Pfandrechtes (22. Mai)
ebensowenig abgelaufen, wie am Tage der Einreichung des bezüglichen
Gesuches (1. Mai).

4. Nach dem Gesagten ist die Klage vorbehältlich des Entscheides über
die von den Beklagten erhobenen Einreden der Sicherheitsleistung
und der Verrechnung für den ganzen eingeklagten Betrag von 3550
Fr. gutzuheissen, sofern es richtig ist, dass der Anspruch aus
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechies grundsätzlich für den Betrag
der Forderung des Handwerkers, und nicht wie die Vorinstanz anrtimmt,
für den Schätzungswert der von ihm geleisteten Arbeit besteht. Denn
die ursprüngliche Forderung des Klägers aus seinem Werkvertrage mit
Kurtz betrug, wie jetzt nicht mehr bestritten ist, 15,300 Fr. (= 63
0/o der Akkordsumme von 25,000 Fr. abzüglich 450 Fr. für Mängel), und
es beläuft sich daher seine Restforderung (nach Abzug der 10,981 Fr. 30
(Stà, die ihm bezahlt worden sind,) auf 4318 Fr. 70 Cts., also aus mehr
als den Beh-ag, für welchen die Pfandsicherheit verlangt wird. Sollte
dagegen der Anspruch des Bauhandwerkers auf Eintragung eines Psandrechtes
grundsätzlich sitt den Schätzungswert der geleisteten Arbeit bestehen, so
wäre die Rechnung der Vorinstanz richtig, wonach der Kläger ein Pfandrecht
nur für den Betrag von 2568 Fr. 70 Cts. (gleich dem Schätzungswert der
geleisteten Arbeit, 13,550 Fr., abzüglich der bezahlten 10,981 Fr. 30
Cts.) beanspruchen kann.

ö. Zu Gunsten der Auffassung, dass der Anspruch aus Ein-

212 A. Oberste Zivilgerîchtsinstanz. I. Materiellrechfliche
Entscheidungen.

tragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes grundsätzlich für den Betrag
der Forderung des Unternehmers 'oder Handwerkers bestehtspricht
zunächst der Wortlaut des Art. 837 Ziff. 3, wonach die Errichtung
eines gesetzlichen Pfandrechtes in der Tat für die Forderungen der
Handwerker oder Unternehmer verlangt werden kann, während von einer
Schätzung der geleisteten Arbeit oder von deren Wert im Gesetze
nirgends die Rede ist. Die Auffassung der Vorinsianz, dass auf den
Schätzungswert abzustellen sei, könnte somit nur dann gutgeheissen
werden, wenn sich ans dem Zusammenhang der einschlägigen Bestimmungen
oder aus deren Entstehungsgeschichte mit absoluter Sicherheit ergeben
würde, dass entgegen dem Wortlaut des Art. 837 die Sicherstellung der
Bauhandwerker im Betrage des Schätzungswertes der von ihnen geleisteten
Arbeit beabsichtigt war. Nun finden sich allerdings in den Materialien
des Gesetzes verschiedene Aussprüche, die dahin lauren, es müsse den
Bauhandwerkern der durch sie geschaffene Mehrwert der Liegenschast
gesichert werden, und es ist auch zuzugeben, dass dieser Mehrwert als
solcher nicht wohl anders, als durch eine Schätzung, bestimmt werden
kann. Allein einerseits hat der Bauhandwerker, falls der Schätzungswert
der geleisteten Arbeit mehr beträgt, als der dafür geschnldete Werklohn,
kein Interesse daran, dass das Pfandrecht für den ganzen Schätzungswert
errichtet werde, statt einfach für den Betrag seiner Forderung (da er ja
doch unter keinen Umständen mehr als diesen letztern Betrag liquidieren
kann); anderseits aber erscheint es unbillig, dem Bauhandwerker für seine
allfällige Mehrforderimg über den Schätzungswert der geleisteten Arbeit
hinaus den Anspruch auf Errichtung eines Pfand-rechtes zu verweigern.
Abgesehen davon nämlich, dass jede Schätzung auf einer mehr oder
weniger subjektiven Grundlage beruht, ist namentlich zu berücksichtigen,
dass bei Forfaitverträgen ein mässiger Zuschlag zum voraussiehtlichen
Erstellungspreis als Ausgleich für das Risiko einer Überschreitung dieses
Preises dnrchaus gerechtfertigt sein kann, und dass daher auch in der
Gewährung eines Pfandrechtes für den im Falle der Nichtüberschreitung
entstehenden

Unternehmerg ewinn keine nngehörige Begünstigung des Ban-

handwerkers liegt. Die Interessen der Handwerker und Unternehmer recht-

3. Sachenrecht. N° MJ. 213

fertigen somit keineswegs die von der Borinftanz getroffene Entscheidung,
wonach das Bauhandwerkerpfandrecht grundsätzlich auf den Schätzungswert
der geleisteten Arbeit zu beschränken ist. Die Vorinstanz hat sich
denn auch, wie aus der Motivierung des angesochtenen Urteiles deutlich
hervorgeht, bei ihrem Entscheide weniger durch die Rücksicht auf die
Interessen der Bauhandwerker, als vielmehr durch die Erwägung leiten
lassen, dass dem Eigentümer die Einräumung eines Pfandrechtes für
einen höhern Betrag, als den Schätzungswert der geleisteten Arbeit,
nicht zugemutet werden konne, weit nämlich nur dieser Schätzungswert
der geleisteten Arbeit einen festen Massstab bilde, nad) welchem
der Eigentümer selbst bei Vergebung der Bauarbeiten an den ersten
Unternehmer seine Belastung ungefähr berechnen- könne. Wird indessen
diese Argumentation der Vorinstanz näher geprüft, so ergibt sich,
sdass auch die Interessen des Eigentümers einerseits die Limitierung
der Bauhandwerkerpfandrechte auf den Schätzungswert der geleisteten
Arbeit durchaus nicht immer erfordern, dass aber anderseits diese
Interessen unter Umständen gerade durch die Eintragung eines
Bauhandwerkerpsandrechtes in der Höhe jenes Schätzungswertes sehr
erheblich verletzt werden können. Bleibt nämlich der'Schätzungswert
unter dem Betrage, den der Eigentümer auf Grund seines Werkvertrages
für die betreffenden Arbeiten schuldet, so hat dieser Eigentümer
kein schutzwürdiges Interesse daran, dass den Bauhandmeckern für
die Differenz zwischen jenem Betrage und dem Schätzungswert der
geleisteten Arbeiten nicht auch eine dingliche Sicherheit bestellt
werde; denn diese Differenz muss er ja so wie so bezahlen. Ubersteigt
aber der Schätzungswert der geleisteten Arbeiten den vom Eigentümer
geschuldeten Werklohn weil z. B. die bestellten Arbeiten infolge irgend
eines Umstandes, den der Bauherr sonst (nach den Grundsätzen über den
Werkvertrag) nicht zu vertreten hatte, teurer ausgefallen find, als er
und der Generalunternehmer vorausgesehen hatten, oder weil gar Arbeiten
ausgeführt worden find, die der Eigentümer überhaupt nicht bestellt hatte
und deren Gegenwert er auch nicht etwa auf Grund einer Geschäftsführung
ohne Auftrag oder eines andern ähnlichen Rechtsverhältnisses schuldet ,
so ist der Eigentümer bei der von der Vorinstanz gewählten Lösung gegen
die Inanspruchnahme für unvorhergesehen

214 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Maierieilrechfliehe
Entscheidungen.

hohe Bauforderungen gerade nicht geschützt, da er ja dann u. U. für
bedeutend höhere Beträge haftet, als er bei der Vergebung der Arbeiten
berechnen konnte-

6. Da somit das von der Borinstanz gewählte Mittel zum Schutze des
Eigentümers gegen Uberraschungen Limitierung seiner Haftung auf den
Schätzungswert der geleisteten Arbeit in den einen Fällen zu weit geht,
in den andern dagegen versagt, und zwar letzteres gerade da, wo ein
solches Schutzmittel am nötigsten wàre, so ist der Schätzungswert
der geleisteten Arbeiten als Faktor für die Berechnung der Höhe des
Bauhandwerkerpfandrechtes überhaupt auszuschalten, und es ist der Schutz
des Eigentümers gegen die Inanspruchnahme für Bauforderungen, auf deren
Höhe er nicht bestimmend einwirken konnte, in anderer Weise zu suchen,
nämlich dadurch, dass seine Haftung, die allerdings grundsätzlich für die
Forderungen der einzelnen Handwerker und Unternehmen und zwar auch für
die Forderungen der Unterakkordanteu gegen die Oberakkordanten besteht,
auf diejenigen Beträge limitiert wird. die er selber (oder ein von
ihm zum Bauen ermächtigter Dritter; vergl. § 18 Satz 2 des deutschen
Reichsgesetzes über die Sicherung von Bauforderungen vom 1. Juni 1909)
für die betreffenden Arbeiten schuldig geworden ist.

Für diese Lösung, die bereits in der einschlägigen Literatur angedeutet
worden ist (vergl. Scheidegger, in Zschr. f. schw. R. 1918 S. ii f.),
bietet allerdings das Gesetz selber keine direkten Anhaltspunkte Es
ist indessen davon auszugehen, dass die Verpflichtung des Eigentümers
zur Einräumung von Bauhandwerkers pfandrechten eine Art gesetzlicher
Haftpflicht darstellt, die als solche analog der Haftpflicht des
Fabrikherrn für die in seinem Betriebe vorkommenden Unfälle zwar kein
Vertragsverhältnis zwischen dem Berechtigten und dem Verpfliehteten, wohl
aber eine gewisse kansale Beziehung zwischen dem durch den Haftpflichtigen
zu deckenden Schaden einerseits und einem von ihm geschaffenen Zustande
anderseits voraussetzt, in dem Sinne, dass der Eigentümer nur für
diejenigen Bauforderungen haftet, zu deren Entstehung er durch den
Abschluss eines Werkvertrages oder durch sein sonstiges Verhalten Anlass
gegeben hat. Gleichwie der Fabrikant, obwohl seine Haftpflicht nicht
vom Bestande eines direkten Ver-3. Sachenrecht. N° 40, 2i5

tragsverhältnisses zwischen ihm und dem verunglückten Arbeiter abhängig
ist doch immerhin nur sür diejenigen Unfälle haftet, die sich in seinem
Betriebe ereignet haben, und deren Eintritt er somit ermöglicht hat,
so wollte offenbar auch der Eigentümer-, der auf feinem Grundstücke
einen Bau erstellen lässt, nur für die jenigen Bauforderungen haftbar
gemacht werden, zu deren Entstehung er, direkt oder indirekt, durch den
von ihm erteilten Bauauftrag oder in anderer Weise, Anlass gegeben hat;
das ist aber bei den Bauforderungen der Unterakkordanten regelmässig nur
insoweit der Fall, als see sich auf Arbeiten beziehen, die der Eigentümer
(oder der vom Eigentümer zum Bauen ermächtigte Dritte) bestellt hat,
und auch dies nur insoweit, als ihr Preis denjenigen Betrag nicht
übersteigt, mit welchem sie bei der Festsetzung des Preises für den
ganzen Bau in Rechnung gestellt worden waren. Nur bis zu diesem Betrage
besteht zwischen der Forderung des Unterakkordanten und der Erteilung des
Bauauftrages seitens des Eigentümers (oder des mit seiner Ermächtigung
bauenden Dritten) derjenige Kausalnexus mit Rücksicht auf welchen dem
Eigentümer zugemutet werden kann, für eine nicht gegen ihn, sondern gegen
einen Dritten bestehende Forderung eine dingliche Sicherheit zu leisten;
denn nur bis zu diesem Betrage kann davon gesprochen werden, dass der
Eigentümer die (ihm vielleicht ganz unbekannten) Unterakkordanten indirekt
zur Leistung von Arbeit und zur Kreditierung des dafür geschuldeten
Werklohnes veranlasst und in gewissem Sinne aufgemuntert habe (weil
ja normalerweife die vomBauherrn dem Generalunternehmer geschuldeten
Beträge in erster Linie zur Bezahlung der Unterakkordanten bestimmt sind).

Diese Lösung entspricht denn auch allein der Billigkeit. Einerseits
nämlich schützt sie den Eigentümer gegen die Gefahr, für mehr aufkommen zu
müssen, als für den Betrag, den er selber schuldig geworden ist und daher
so wie so bezahlen muss; anderseits kann dem Unterakkordantem wenn er
für seine Forderung gegen den Oberakkordanten oder den Generalunternehmer
eine dingliche Sicherheit erwerben will, immerhin zugemutet werden, sich
vor Ausführung seiner Arbeit darüber zu vergewisfern, dass dieser Arbeit
auch wirklich eine Forderung feines Vormannes oder des Generalunternehmers
gegen den Eigentümer entsprichtFür den Fall aber,

216 A. Oberste Zivilgerichteinstanz. _ [. Maleriellrechtliche
Entscheidungen.

dass ein Unterallordant durch den (Eigentümer, oder durch diesen im
Vereine mit dein Generalunternehmer, sei es über den Umfang der bestellten
Arbeiten, sei es über den dafür festgesetzten Preis, irregeführt würde,
genügt der in Art. 2 ZGB liegende Schuh; desgleichen für den Fall, dass
infolge von Kollusion zwischen dem Eigentümer und einem insolventen
Generalnnternehmer der von jenem zu zahlende Gesamtpreis absichtlich
so niedrig angesetzt worden ist, dass es von vornherein unmöglich war,
daraus die Unterakkordanten zu bezahlen.

7. Die Entscheidung der Frage, ob eine bestimmte Einzelarbeit im
Generalbauvertrag vorgesehen war, bezw. bis zu welchem Betrage der
dafür geforderte Preis den Bedingungen jenes Vertrages entspricht, mag
allerdings unter Umständen Schwierigkeiten bieten. Dies wird insbesondere
dann der Fall sein, wenn kein, sämtliche Arbeiten umfassendes "Devis"
existiert, oder wenn zwar ein solches Devis" ausgestellt worden war,
nachträglich aber im Einverständnis mit dem Bauherrn Abänderungen
getroffen worden sind, oder wenn zwar das Devis eingehalten wurde,
daraus aber nicht ersichtlich ist, welcher Teil der Gesamtakkordsumme
dem Generalunternehmer über seine Auslagen hinaus als Vergütung für die
Beaufsichtigung der Arbeiten und als Unternehmergewinn zukommen sollte,
usw. Auch wird es oft vor Fertigstellung des ganzen Baues nicht wohl
möglich oder doch jedenfalls nicht leicht fein, zu ermitteln, ob und in
welchem Masse die Summe der Forderungen der einzelnen Unterakkordanten
den im Vertrage zwischen dem Eigentümer und dem Generalunternehtner
für ihre Leistungen vorgesehenen Gesamtbetrag übersteigen wird, und in
welchem Masse daher bei der Gewährung der Bauhandwerkerpfandrechte für die
bereits fertiggestellten Arbeiten eine (natürlich proportionale) Reduktion
jener Forderungsbeträge einzutreten hat. Derartige Fragen sind indessen
im vorliegenden Falle nicht zu lösen. da die Beklagten die Einrede,
dass die vom Kläger ausgeführten Arbeiten nicht zu denjenigen Arbeiten
gehören, die sie dem Knrtz bestellt haben, oder dass die Forderung
des Klägers (einschliesslich der ihm geleisteten Abschlagszahlnngen
von 10,981 Fr. 80 Cfs... also feine ursprüngliche Forderung von 15,800
Fr.) mehr betrage, als bei einer Gesamtakkordsnmme von 68,000 Fr. auf
die Maurerarbeiten3. Sachenrecht. N° 40. s 217

(oder genauer: auf den ausgeführten Teil dieser Arbeiten) entfallen könne,
nicht erhoben haben, und übrigens auch keine Anhaltspunkte dafür vorhanden
sind, dass diese Einrede mit Erfolg hätte

_ erhoben werden könne n.

8. Aus den vorstehenden Ausführungen in Verbindung mit dein in Erwägung
4 Gesagten ergibt sich, dass der Anspruch des Klägers auf Errichtung
eines Bauhandwerkerpfandrechtes im eingeklagten Betrage vonsi3550
Fr. gutzuheissen ist, sofern nicht etwa die von den Beklagten erhobene
Einrede der Sicherheitsleistung oder diejenige der Verrechnung als
begründet erscheint.

Was zunächst die Einrede der Sicherheitsleistnng betrifftso genügt es,
zu konstatieren, dass die Beklagten selber nicht behaupten, sie hätten
dem Kläger eine Sicherheit bestellt, sondern nur: sie hätten zu Gunsten
des Generalnnternehmers Kurtz eine Kautionshypothek errichtet Nach
Art. 839 Abs. 3 hat aber die Leistung der hinreichenden Sicherheitfür
die angemeldete Forderung-C sofern dadurch die Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechtes verhindert werden will, zweifellos zu Gunsten
des Gläubigers der angemeldeten Forderung-Cf also zu Gunsten desjenigen
zu erfolgen, der das Banhandwerkerpfandrecht beansprucht Dies war im
vorliegenden Falle der Kläger und nicht der Generalunternehmer Km.-g. Die
Einrede der Sicherheitsleistnng ist daher von vornherein unbegründet,
und es braucht auf die Frage, ob tatsächlich eine Kautionshypothek von
15,000 Fr. zu Gunsten des Kurtz errichtet worden sei, sowie auf die
weitere Frage, ob diese Kautionshypothek eine hinreichende Sicherheit
im Sinne des Gesetzes bildete, nicht eingetreten zu werden

Ähnlich verhält es sich mit der Einrede dersVerrechnnng Die Beklagten
behaupten nämlich nicht, es stehe ihnen eine Forderung gegenüber dem
Kläger zu, sondern nur, sie hätten eine Gegensorderung (im Betrage
von 11,722 Fr.) gegen den Generalunternehmer Kurtz. Es ist nun nicht
einzusehen, weshalb die Beklagten berechtigt sein sollten, sich für
diese, ihnen angeblich gegen Kurtz, zustehende Forderung auf Kosten des
Klägers bezahlt zu machen, so dass die vom Kläger geleistete Arbeit trotz
der Institution des Bauhandwerkerpfandrechtes doch wieder nicht ihm,
dem Kläger,

as 39 n M3 is

218 A. Oberste Zivilgerichlsinstanz. I. Matei-iellrechtliche
Entscheidungen.

sondern den Beklagten, bezw. dem Kurtz als dem Schuldner der Beklagten,
zu gute kommen würde. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die
Forderung der Beklagten von angeblich 11,722 Fr. ihrerseits ebenfalls
eine Bauforderung sein soll (da der Ehemann Laub in Bezug aus die
Schlosserarbeiten sein eigener Unterakkordant gewesen sei). Denn, wenn
den Beklagten ebenfalls eine Bausorderung im angegebenen Betrage zusteht,
so sind sie für diese Forderung schon dadurch gesichert, dass sie für
deren Betrag zu Gunsten keines andern Baubandwerkers ein Pfandrecht zu
errichten brauchen, ferner auch dadurch, dass sie sich durch Verrechnung
dieses Betrages mit einem entsprechenden Teil des dem Kura von ihnen
geschuldeten Werklohnes ohne weiteres bezahlt machen können. Es würde
deshalb geradezu einer doppelten Eintreibung gleichkommen, wenn fic auch
noch das dem Kläger einzuräumende Bauhandwerkerpfandrecht um den Betrag
dieser Forderung kürzen könnten. ·

9. Die Frage endlich, ob und eventuell unter welchen Voraussetzungen der
Anspruch auf Eintragung eines Banhandwerker- psandrechtes auch gegenüber
einem solchen Eigentümer geltend gemacht werden könne, der nicht selber
Bauherr ist und der auch die Ermächtigung zum Bauen nicht erteilt hat,
sondern die Liegenschatt erworben hat, als sie bereits überdaut war
(vergl. darüber Urteil der Rekurskammer des zürch Ober-gen vom 13. Juli
1912 i. S. Schweikert g. Jauch, in der Schweiz. Juristenzeitung 9
S. 93 f.; Wieland, ebendaselbst S. 81 ss.; Leemann, ebendaselbst
S. 84 fi...; Scheidegger, in Ztschr. s. schw. R. 1913 S. 17 ff.;
endlich Urteil der I. Appellationskammer des zürch Oberger. vom 3. Mai
1913 i. S. Göhner g. Schweikert), braucht anlässlich des vorliegenden
Falles nicht entschieden zu werden. Denn es sind unbestrittenermassen
die Beklagten, die dem Kurtz den Bauaustrag erteilt haben, und zwar
zu einer Zeit, als bereits seststand, dass sie, die Beklagten, die
Eigentümer der Liegenschaft sein würden. Dass dann die Eintragung des
Eigentumsübers gang? im Grundbuch erst einige Zeit später erfolgte, als
die Arbeiten vielleicht schon begonnen waren, ist bei dieser Sachlage
unerheblich.4. Obiigatioiienrecht. N' 41. 219

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung des Klägers wird dahin gutgeheissen, dass die
psundberechtigte Forderung von 2568 Fr. 70 (its. aus 3550 Fr. erhöht wird.

4. Obligationenrecht. Code des obligations.

4.1. Arrét de la. IM section civile da 19 avril 1913 dans la can-se
Fabriqne suisse de machines à coudre S. A.. et Rochat, de'f. et rec.,
contre Orezofi, dem. et int.

Art. 50 et 55 am:. 00. Plainte injustisiée. L'omjsslon consciente et
volontaire d'une circonstence de l'affaire lors de la rédaction d'une
plainte penale constitue nn acta micite de la part du plaignant, parce
qu'il en dénature ainsi le sens et la portée.

A. .I. M. Orezoli, négociant, aetnelîement à Bordeaux, a. été employé à
titre de courtier par Ernest Rochat, représentant-dépositaire, à. Genève,
de le Fabrique suisse de ma.chines à coudre à. Luceme. Il était, ainsi
que l'e admis Pinstance cantonale, autorisé à faire les encaissements
pour le compte de son patron, à charge de rendre compte cheque semaine des
rentrées opérées par lui; il recevait à titre de rémunéra'cion nn salaire
fixe et une commission sur les machines vendues par son intermédiaire;
enfin, Rochat prélevait sur les commissions attribuées à son employé
une retenne proportionnelle qui constituait en faveur de la maison une
garantie pour le remboursement des commissions payées sur les affaires
non rentrées.

Le 9 décembre 1910, Orezolî, qui était en tournée è. la Roche (Haute
Savoie), annoneait par lettre à eon-patron son intention de le quitter;
il Ini donnajt diverses indications sur les affaires en cours, ainsi que
la liste de ses derniers enceinsements fermani une somme de 194 fr. 75;
il lui rappeleit

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 839 - 1 L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
¹	L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
²	L'inscription doit être obtenue au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
³	Elle n'a lieu que si le montant du gage est établi par la reconnaissance du propriétaire ou par le juge; elle ne peut être requise si le propriétaire fournit des sûretés suffisantes au créancier.
⁴	Si l'immeuble fait incontestablement partie du patrimoine administratif et que la dette ne résulte pas de ses obligations contractuelles, le propriétaire répond envers les artisans et les entrepreneurs des créances reconnues ou constatées par jugement, conformément aux règles sur le cautionnement simple, pour autant que les créanciers aient fait valoir leur créance par écrit au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux en se prévalant du cautionnement légal.
⁵	Si l'appartenance de l'immeuble au patrimoine administratif est contestée, l'artisan ou l'entrepreneur peut requérir une inscription provisoire de son droit de gage au registre foncier au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
⁶	S'il est constaté sur la base d'un jugement que l'immeuble fait partie du patrimoine administratif, l'inscription provisoire du gage est radiée. Pour autant que les conditions prévues à l'al. 4 soient remplies, le cautionnement légal la remplace. Le délai est réputé sauvegardé par l'inscription provisoire du droit de gage.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 839 - 1 L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
¹	L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
²	L'inscription doit être obtenue au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
³	Elle n'a lieu que si le montant du gage est établi par la reconnaissance du propriétaire ou par le juge; elle ne peut être requise si le propriétaire fournit des sûretés suffisantes au créancier.
⁴	Si l'immeuble fait incontestablement partie du patrimoine administratif et que la dette ne résulte pas de ses obligations contractuelles, le propriétaire répond envers les artisans et les entrepreneurs des créances reconnues ou constatées par jugement, conformément aux règles sur le cautionnement simple, pour autant que les créanciers aient fait valoir leur créance par écrit au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux en se prévalant du cautionnement légal.
⁵	Si l'appartenance de l'immeuble au patrimoine administratif est contestée, l'artisan ou l'entrepreneur peut requérir une inscription provisoire de son droit de gage au registre foncier au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
⁶	S'il est constaté sur la base d'un jugement que l'immeuble fait partie du patrimoine administratif, l'inscription provisoire du gage est radiée. Pour autant que les conditions prévues à l'al. 4 soient remplies, le cautionnement légal la remplace. Le délai est réputé sauvegardé par l'inscription provisoire du droit de gage.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
¹	Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
²	L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.