BGE-39-I-452 - 1913-06-20 - BGE - Verfassungsrecht - 452 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-- Par ces motifs, la. Chambre des Poursuites

452 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs--

Par ces motifs, la. Chambre des Poursuites et des Faillites prononce :

Le recours est admis dans le sens des motifs et la décision rendue le
20 juin 1913 par l'autorité de surveillance des offices de poursuite et
de faillitte du canton de Genève est annulée.

79. gutscheid vom 15. Juli 1913 in Sachen Felder & gie. -

Art. 173 Abs. Z SchKG : Zulässigkeit der Aufhebung einer
Konkursbetreibung, in der das Konkursbegehren gestellt ist, durch
die Auf- sichtsbehörden, wenn die Betreibung seit der Zustellung
der Konkursandrohung infolge des Abschlusses eines Naehlassvertrages
un- zulässig geworden ist. Art. 312 SchKG: Mit der Bestätigung eines
Nachlassvertrages fallen sämtliche gegen den Nachlasssehuldner angehobenen
Betreibungen auf Pfändung oder Konkurs, nicht bloss die Pfändungen,
dahin, selbst wenn es sich um Betreibungen für grundpfändlich gesicherte
Zinse handelt. Art. 41 SchKG: Für solche Zinsforderungen, die vor dem
Nachlassverfahren verfallen sind, kann der Nachlassschuldner nur noch
auf Pfandverwertung betrieben werden.

'A. In der von Alois Häfliger in Luzern gegen die Firma Felder &
Cie. für eine Forderung von 180 Fr. Jahreszins zweier Gülten von je 2000
Fr. auf die Liegenschaft Moosstrasse 34 ebenda angehobenen ordentlichen
Betreibung aus Psändung oder Konkurs stellte das Betreibungsamt Luzern
am 23. Oktober 1912 der Schuldnerin die Konkursandrohung zu. Unmittelbar
daraus kamen Felder & Cie. um eine Nachlassstundung ein. Dieselbe wurde
am 30. Oktober 1912 bewilligt und der von den Gläubigern angenommene
Nachlassvertrag zu 35 0/0, zahlbar in verschiedenen Raten, in der
Folge durch Entscheid der oberen Nachlassbehörde vom 29. April 1913
bestätigt. Am 20. Mai 1913 verlangte darauf Häsliger gestützt aus die
Konkursandrohung vom 23. Oktober 1912 beim Gerichtspräsidenten von Luzern
die KontraserössnungJ über die Schuldnerin. Der Gerichtspräsident lud
die Parteien zur Verhandlung über das Konkursbegehren auf den 29. Mai
1913 vormittags 9 Uhr.und Konkurskammer. lr" 79. 453

Felder & Cie. beschwert-en sich hierüber am 27. Mai 1913 bei der
kantonalen Aufsichtsbehörde mit dem Begehren um Aufhebung der Vorladung
und Einstellung des Konkarsverfahrens in Betr. 7296, indem sie den
Standpunkt einnah men, dass die Betreibung infolge des Nachlassvertrages
dahingefallen sei und daher nicht mehr fortgesetzt werden könne. Zugleich
stellten sie mit Eingabe vom nämlichen Tage dasselbe Begehren auch an
den Gerichtspräsidenten und zogen, nachdem letzterer sie am 31. Mai
damit abgewiesen, dieses Erkenntnis auf dem Rekurswege an die kantonale
Aufsichtsbehörde weiter.

Durch Entscheid vom 19. Juni 1913 verwarf indessen die kantonale
Aufsichtsbehörde sowohl die bei ihr direkt eingereichte Beschwerde
als den Rekurs und hob die von ihr verfügte provisorische Einstellung
der Betreibung auf, im wesentlichen aus folgenden Gründen: soweit die
Beschwerde sich gegen die Vorladung zur Konkursverhandlung richte, könne
darauf nicht eingetreten werden, da es sich dabei um eine richterliche
Massnahme handle, die nicht im Beschwerdewege angefochten werden
könne. Soweit damit Aufhebung der Betreibung verlangt werde, seien
zwar die Aufsichtsbehörden kompetent, weil damit eine Massnahme des
Betreibungsamtes in Frage stehe, dagegen sei das dahingehende Begehren
materiell unbegründet. Die in Betreibung gesetzte Forderung sei eine
pfandversicherte Solche würden aber durch den Nachlassvertrag nicht
berührt. Daher fielen auch die dafür angehobenen Betreibungen durch die
Bestätigung des Nachlassvertrages nicht dahin, sondern blieben lediglich
solange eingestellt, als die Wirkung der Stundung dauere; nach deren
Ablan könnten sie ohne weiteres fortgesetzt werden. Dies müsse auch für
den Fall gelten, wo der Grundpfandgläubiger von dem ihm in Art. 41 SchKG
eingeräumten Wahlrecht Gebrauch gemacht habe und für seine Zinssorderung
statt der Pfandverwertungsbetreibung die ordentliche Betreibung auf
Psändung oder Konkurs eingeleitet habe, da darin kein Verzicht auf
das Psandrecht liege, die Forderung also dadurch nicht etwa zu einer
laufenden, den Wirkungen des Nachlassvertrages unterworfenen werde.

B. Gegen diesen Entscheid rekurrieren Felder & Cie. an das Bundesgericht
mit dem Antrage, es sei in Abänderung desselben

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die Betreibung 7296 gegen sie aufzuheben und das Konkursverfahren selbst
einzustellen. Sie machen geltend: die Ansicht der Vorinstanz, dass die
grundpfandversicherten Forderungen durch den Nachlassvertrag überhaupt
nicht betroffen würden, sei irrig. Unberührt bleibe nur das Recht der
Grundpfandgläubiger auf Befriedigung aus dem Pfand. Dagegen unterliege
ihre persönliche Forderung gegen den Schuldner in ganz gleicher Weise
den Wirkungen des Nachlassvertrages wie alle übrigen Forderungen: der
Schuldner hafte daher für einen allfälligen Ausfall auf dem Psande nicht
etwa im vollen Betrage, sondern nur in der Höhe der Nachlassquote. Die
logische Folgerung hieraus sei, dass die Grundpfandgläubiger für
ihre dem Nachlassvertrage unterworfenen Zinsforderungen nur noch auf
Pfandverwertung betreiben könnten und eine allfällig dafür vor der
Nachlasssiundung angehobene Betreibung auf Pfändung oder Konkurs mit der
Bestätigung des Nachlassvertrages dahinfalle. Denn mit einer solchen
Betreibung werde eben nicht die Pfandhaftung, sondern die persönliche
Schuldpflicht des Pfandschuldners geltend gemacht. Diese sei aber infolge
des Nachlassvertrages auf die Entrichtung der Nachlassquote für den
Pfandausfall beschränkt Bei einer andern Auslegung würde die Wohltat
des Nachlassvertrages illusorisch.

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Der Antrag auf Aufhebung der vom Konkursrichter erlassenen Vorladung
ist im Rekurse an das Bundesgericht nicht mehr aufrechterhalten worden. Er
könnte auch nicht geschützt werden, da gegen Verfügungen richterlicher
Behörden die Beschwerde nach Art. 17 und somit auch der Rekurs nach
Art. 19 SchKG nicht zulässig ist. Dagegen sind die Aufsichtsbehörden
zum Entscheide darüber kompetent, ob nicht die streitige Betreibung
als infolge des Nachlassvertrages dahingefallen zu betrachten und daher
aufzuheben sei. Allerdings reicht die von der Vorinstanz dafür gegebene
Begründung, nämlich dass dabei eine Verfügung des Betreibungsamtes
in Frage stehe, nicht aus. Denn die beiden einzigen Amtshandlungen
des Betreibungsamtes, die hier in Betracht kommen, der Erlass des
Zahlungsbefehls und der Konkursandrohnng, sind ohne Frage giltig erfolgt
und als solche nichtund Konkui'skammer. N° 79. . 455

anfechtbar. Dagegen folgt die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden

aus der Vorschrift des Art. 173 Abs. 2 SchKG, wonach der

Konkursrichter, wenn er Zweifel in die Zulässigkeit der Konkursbetreibung
hegt, den Fall von sich aus der Aufsichtsbehörde zum Entscheide darüber zu
überweisen hat. Diese Vorschrift muss analoge Anwendung finden, wenn wie
hier nicht die Konkursfähigkeit als solche, sondern die andere Frage zur
Diskussion steht, ob nicht die Fortsetzung der an sich giltig angehobenen
Konkursbetreibung infolge Abschlusses eines Nachlassvertrages unzulässig
geworden sei, da es sich auch dabei um ein betreibungsrechtliches
Hindernis der Konkurseröffnung handelt, über dessen Bestehen der
Kontrasrichter nicht entscheiden kann, andererseits aber dem Schuldner
die Möglichkeit nicht abgeschnitten werden darf, unter Berufung hierauf
die Konkurseröffnung zu hintertreiben. Da dem Gerichtspräsidenten nach
§ 7 des luzernischen EG zum SchKG zugleich die Stellung einer unteren
kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs zukommt,
hatte er daher vor dem Entscheide über das Konkursbegehren zunächst in
der letzteren Eigenschaft die Frage zu prüfen, ob nicht die streitige
Betreibung durch den Nachlassvertrag hinfällig geworden sei. In diesem
Sinne haben sich denn auch die Nekurrenten an ihn gewendet und seinen
abweisenden Entscheid an die Vorinstanz weitergezogen und diese hat sich
und zwar nicht in ihrer Stellung als zweitinstanzliches Konkursgericht,
sondern als obere Aufsichtsbehörde materiell mit der Sache befasst. Auf
den Rekurs ist daher einzutreten.

2. In der Sache selbst ist mit der übereinstimmenden Menung der
Kommentatoren (vergl. Weber und Brüftleciz 1. Aufl. zu Art. 312 R. 1;
2. Ausl. von Reichel, zum n lichen Artikel N. 1; Jäger, zu Art. 312 N. 4)
und entgegen der von Blumenstein (Handbuch S. 926) vertretenen Ansicht
davon auszugehen, dass durch die Bestätigung des Nachlassvertrages
nicht nur die gegen den Schuldner erwirkten Pfändungen, sondern die
gegen ihn angehobenen Betreibungen überhaupt dahinfallen. Daraus, dass
das Gesetz in Art. 312 nur vom Dahinfallen der Pfändungen spricht, kann
das Gegenteil nicht geschlossen werden. Damit wollte zweifellos nicht,
wie Blumenstein annimmt, gesagt werden, dass die betreibungsrechtlichen
Wirkungen des Nachlass-

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vertrages sich hierauf beschränkten, sondern lediglich, dass der vom
Gesetz als selbstverständlich vorausgesetzte Grundsatz der Hinfälligkeit
der Betreibungen auch für diejenigen Fälle gelte, wo es bereits zu
einer Pfändung gekommen sei, also zu Gunsten des Gläubigers bestimmte
Beschlagsrechte entstanden seien. Die blosse Aufhebung der bestehenden
Pfändungen hätte keinen Zweck, da der Glaubiger, wenn der Zahlungsbefehl
bestehen bliebe, jederzeit eine neue Pfändung erwirken könnte. Lediglich
um dem Schuldner die Möglichkeit zu sichern, nach Entrichtung der
Nachlassquote Aufhebung der Betreibung gemäss Art. 85 SchKG zu verlangen,
worauf ihn Blumenstein verweist, brauchten die Pfändungen nicht aufgehoben
zu werden, da ein solches Begehren jeder-zeit, also auch noch im Stadium
der Verwertung gestellt werden kann. Die Auffassung Blumensteins
widerspricht denn auch offenbar dem Wesen des Nachlassvertrages als
eines Surrogates der ordentlichen Zwangsvollstreckung. Festzuhalten
ist lediglich, dass die mit dem Nachlassvertrag verbundene Aufhebung
der Betreibungen sich nur auf solche Ansprüche beziehen kann, die dem
Nachlassverfahren unterstehen. Die Frage, inwiefern auch die Von den
Pfandgläubigern angehobenen Betreibungen durch den Nachlassvertrag
dahinfallen, ist daher mit der andern identisch, welche Rechtsstellung
den Pfandgläubigern im Nachlassverfahren zukomme. Nun ist allerdings
richtig, dass Art. 311 SchKG die Pfandgläubiger für den durch das Pfand
gedeckten Forderungsbetrag (jusqu'à concurrence du prix de leur gage)
vom Nachlassvertrage ausnimmt, Damit wollte aber lediglich erklärt werden,
dass das ihnen zustehende dingliche Recht auf Befriedigung aus dem Pfande
durch den Nachlassvertrag nicht berührt werde: auf die persönliche
Forderung gegen den Pfandschuldner bezieht sich diese Ausnahme, wie
aus Art. 805 Abs. 2 hervorgeht, nicht. Die Pfandgläubiger können das
Pfand bis zur vollen Deckung ihrer Forderungen in Anspruch nehmen,
dagegen haftet ihnen der Schuldner für den Ausfall auf diesem nur nach
Massgabe des Nachlassvertrages, also im Fall eines Prozentvergleiches
nur mit der Nachlassquote Daraus folgt einerseits, dass zwar die vor
der Jäachlassstundung angehobenen Pfandverwertungsbetreibungen durch
den Nachlassvertrag nicht dahinfallen und nach Ablauf der Stundung ohne
weiteresund Konkurskammer. N° 80. 457

fortgesetzt werden können, da damit eben nur das Pfandrecht
exequiert, dieses aber durch den Nachlassvertrag nicht berührt wird.
Andererseits aber auch, dass für grundpfandversicherte Zinsen, die vor dem
Nachlassverfahren verfallen sind, nur noch auf Pfandverwertung und nicht
mehr auf Pfändung oder Konkurs betrieben werden kann, weil die Betreibung
auf Pfändung oder Konkurs sich nicht gegen das Pfand, sondern gegen
das gesamte Vermögen des Schuldner-Z richtet, die persönliche Haftung
dieses für die Pfandforderung aber ganz gleich wie bei den gewöhnlichen
Chirographarforderungen infolge des Nachlassverfahrens auf die Erfüllung
der im Nachlassvertrage übernommenen Verpflichtungen beschränkt worden
ist. Mit Recht machen daher die Rekurrenten geltend, dass die streitige
Konkursbetreibung durch den Nachlassvertrag dahingefallen sei.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer

erkannt:

Der Rekurs wird begründet erklärt und die damit angefochtene Betreibung
Zahlungsbefehl Nr. 7296 des Betreibungsamtes Luzern vom 1. Oktober 1912
gegen die Rekurrenten aufgehoben.

80. Entscheid vom 15. Juli 1913 in Sachen Jeimamt.

Art. 151 ff . u. 198 SchKG: Die Realisierung des Pfandreehts für
eine Forderung gegen einen Gemeinsehuldner geschieht auf dem Wege der
Pfandverwertungsbetreibung, wenn die Pfandsache einem Dritten gehört. Im
Fall des Naehlasskonkm'ses ist die Betreibung gegen den Dritteigentümer
zu richten.

A. In dem am 25. November 1911 eröffneten Konkurse über den
ausgeschlagenen Nachlass des August Keller in OberUrdorf wurden die
Gegenstände Nr. 1 69 des Fahrhabeinventars zugleich von dem Vermieter Karl
Leimann als Retentionsobjekte und von der Ehefrau des Gemeinschuldners
Luise Keller geb. Burkhard zu Eigentum angesprochen. Leimann liess sich
die Bestreitungsrechte der Masse gegenüber der letzteren Ansprache nach
Art. 260 SchKG abtreten, worauf das Konkursamt Schlieren der Ansprecherin
Frist zur Klage gegen ihn auf Anerkennung

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 173 - 1 Wird von der Aufsichtsbehörde infolge einer Beschwerde oder vom Gericht gemäss Artikel 85 oder 85a Absatz 2 die Einstellung der Betreibung verfügt, so setzt das Gericht den Entscheid über den Konkurs aus.334
¹	Wird von der Aufsichtsbehörde infolge einer Beschwerde oder vom Gericht gemäss Artikel 85 oder 85a Absatz 2 die Einstellung der Betreibung verfügt, so setzt das Gericht den Entscheid über den Konkurs aus.334
²	Findet das Gericht von sich aus, dass im vorangegangenen Verfahren eine nichtige Verfügung (Art. 22 Abs. 1) erlassen wurde, so setzt es den Entscheid ebenfalls aus und überweist den Fall der Aufsichtsbehörde.335
³	Der Beschluss der Aufsichtsbehörde wird dem Konkursgerichte mitgeteilt. Hierauf erfolgt das gerichtliche Erkenntnis.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 41 - 1 Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
¹	Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
^1bis	Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde (Art. 17) verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme.
²	Für grundpfandgesicherte Zinse oder Annuitäten kann jedoch nach der Wahl des Gläubigers entweder die Pfandverwertung oder, je nach der Person des Schuldners, die Betreibung auf Pfändung oder auf Konkurs stattfinden. Vorbehalten bleiben ferner die Bestimmungen über die Wechselbetreibung (Art. 177 Abs. 1).

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 41 - 1 Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
¹	Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
^1bis	Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde (Art. 17) verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme.
²	Für grundpfandgesicherte Zinse oder Annuitäten kann jedoch nach der Wahl des Gläubigers entweder die Pfandverwertung oder, je nach der Person des Schuldners, die Betreibung auf Pfändung oder auf Konkurs stattfinden. Vorbehalten bleiben ferner die Bestimmungen über die Wechselbetreibung (Art. 177 Abs. 1).

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 17 - 1 Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25
¹	Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25
²	Die Beschwerde muss binnen zehn Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, angebracht werden.
³	Wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
⁴	Das Amt kann bis zu seiner Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. Trifft es eine neue Verfügung, so eröffnet es sie unverzüglich den Parteien und setzt die Aufsichtsbehörde in Kenntnis.26

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 173 - 1 Wird von der Aufsichtsbehörde infolge einer Beschwerde oder vom Gericht gemäss Artikel 85 oder 85a Absatz 2 die Einstellung der Betreibung verfügt, so setzt das Gericht den Entscheid über den Konkurs aus.334
¹	Wird von der Aufsichtsbehörde infolge einer Beschwerde oder vom Gericht gemäss Artikel 85 oder 85a Absatz 2 die Einstellung der Betreibung verfügt, so setzt das Gericht den Entscheid über den Konkurs aus.334
²	Findet das Gericht von sich aus, dass im vorangegangenen Verfahren eine nichtige Verfügung (Art. 22 Abs. 1) erlassen wurde, so setzt es den Entscheid ebenfalls aus und überweist den Fall der Aufsichtsbehörde.335
³	Der Beschluss der Aufsichtsbehörde wird dem Konkursgerichte mitgeteilt. Hierauf erfolgt das gerichtliche Erkenntnis.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 151 - 1 Wer für eine durch Pfand (Art. 37) gesicherte Forderung Betreibung einleitet, hat im Betreibungsbegehren zusätzlich zu den in Artikel 67 aufgezählten Angaben den Pfandgegenstand zu bezeichnen. Ferner sind im Begehren gegebenenfalls anzugeben:
¹	Wer für eine durch Pfand (Art. 37) gesicherte Forderung Betreibung einleitet, hat im Betreibungsbegehren zusätzlich zu den in Artikel 67 aufgezählten Angaben den Pfandgegenstand zu bezeichnen. Ferner sind im Begehren gegebenenfalls anzugeben:
^a	der Name des Dritten, der das Pfand bestellt oder den Pfandgegenstand zu Eigentum erworben hat;
^b	die Verwendung des verpfändeten Grundstücks als Familienwohnung (Art. 169 ZGB298) oder als gemeinsame Wohnung (Art. 14 des Partnerschaftsgesetzes vom 18. Juni 2004299) des Schuldners oder des Dritten.
²	Betreibt ein Gläubiger aufgrund eines Faustpfandes, an dem ein Dritter ein nachgehendes Pfandrecht hat (Art. 886 ZGB), so muss er diesen von der Einleitung der Betreibung benachrichtigen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 260 - 1 Jeder Gläubiger ist berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet.
¹	Jeder Gläubiger ist berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet.
²	Das Ergebnis dient nach Abzug der Kosten zur Deckung der Forderungen derjenigen Gläubiger, an welche die Abtretung stattgefunden hat, nach dem unter ihnen bestehenden Range. Der Überschuss ist an die Masse abzuliefern.
³	Verzichtet die Gesamtheit der Gläubiger auf die Geltendmachung und verlangt auch kein Gläubiger die Abtretung, so können solche Ansprüche nach Artikel 256 verwertet werden.458