BGE-38-I-774 - 1912-01-17 - ATF- Droit constitutionnel - 774 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs- befehls unangefochten geblieben ist

774 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

befehls unangefochten geblieben ist und sich die für die Kompetenz
massgebenden Verhältnisse söither nicht verändert haben, die Fortsetzung
der Betreibung verweigern, sofern es nachträglich zur Überzeugung gelangt,
dass es schon von Anfang an nicht zuständig war. --

Demgemäss hat die Vorinstanz mit Recht die Rekurrentin darauf verwiesen:
das Fortsetzungsbegehren beim Betreibungsamt Zürich V zu stellen.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkuslammer erkannt: Der Rekurs
wird abgewiesen.

127. guts-ten vom 17. gutem 1912 in Sachen andré.

Art. 235 SchKG: Ist an einer Gläubigerversammlung, bei der ein Teilnehmer
mehrere Gläubiger vertreten hat, nach Köpfen abgestimmt worden, so können
diese Gläubiger die gefassten Beschlüsse jedenfalls dann anfeehten, wenn
ihr Vertreter sich mit der Abstimmung nach Köpfen nicht einverstanden
erklärt hat.

A. Die am 17. August 1912 in Sirnach abgehaltene erste
Gläubigerversammlung im Konkurse über die Sparund Leihkasse Eschlikon,
an der 606 Gläubiger persönlich erschienen und weitere 493 vertreten
waren, beschloss, der Konkursverwaltung (Konkursamt Münchwilen) einen
fünfgliedrigen Gläubigeransschuss beizugeben. Als Mitglieder dieses
Ausschusses wurden im Verlaufe der Verhandlungen gewählt: Clemenz,
Prokurist der thurgauischen Kantonalbank, Frauenfeld, Reimann,
Prokurist der Schweiz. Volksbank, Winterthur, Dr. Fuchs, Fürsprech,
W. Bruggmann, Friedensrichter, Wängi, Traber, Fürsprech, Frauenfeld. Laut
dem Verhandlungsprotokolle vollzog sich der Wahlakt wie folgt: cZunächst
wurde auf den Vorschlag des Vorsitzenden eine offene Abstimmung über die
beiden Kandidaturen Clemenz und Reimaun vorgenommen und beide als mit
grossem Mehr gewählt erklärt. Hieran schritt man in geheimer Abstimmung
zur Wahl der drei übrigen noch zu bezeichnenden Mitglieder, ging dann
aber, als

und Konkurskammer. N° 127775

dabei nur einer der Vorgeschlagenen, Dr. Fuchs, das absolute Mehr
überschritt, wieder zur offenen Wahl über, in der dann Bruggmann und
Traber als viertes und sünftes Mitglied gewählt wurden. Zwischen
der vierten und fünften Wahl entspann sich infolge eines Antrages
des Zugführer Gubler auf geheime Abstimmung eine Erörterung über
die Zulässigkeit der offenen Wahl, bei der ein Teilnehmer, Fürsprech
Häberlin, die Ansicht vertrat, dass dieselb nacheträglich angefochten
werden könnte, während ein anderer, Dr. von Streng, behauptete, dass
sie zulässig sei, solange dagegen nicht aus der Versammlung Widerspruch
erhoben werde. Gubler zog dann aber seinen Antrag zurück und auch von
anderer Seite erfolgte ein Protest gegen den Wahlmodus an der Versammlung
nicht. . Dagegen erhoben am 20. August 1912 die Rechtsanwälte Dr.
E. Curti und Dr. K. Bloch in Zürich als Vertreter von 19 Konkursgläubigern
bei der lautonaleu Aufsichtsbehörde Beschwerde über die Beschlüsse der
Gläubigerversammlung betreffend die Bestellung des Gläubigerausschusse mit
dem Antrage, es seien die Wahlen des Reimann und Bruggmann als ungiltig zu
erklären und die Konkursverwaltuug anzuweisen, eine neue Wahl an Stelle
dieser Mitglieder zu veranlassen. Von den Beschwerdeführern waren 18
(die heutigen Rekurrenten 1 18 der Rekursschrift) an der Versammlung
durch die erwähnten Anwälte vertreten gewesen, während die neunzehnte
Firma Teunenbaum & Eie. daran weder persönlich noch durch einen Vertreter
teilgenommen hatte. Zur Vegründung der Beschwerde wurde geltend gemacht:
Die beiden angefochtenen Mitglieder des Ausschusses seien nicht aus der
Versammlung, sondern vom Vorsitzenden vorgeschlagen und ausser der aus
der Vorschlagsliste sich ergebenden Reihenfolge zur Abstimmung gebracht
worden. Schon dies sei ungesetzlich gewesen. Die Wahlen seien aber auch
aus dem weiteren Grunde ungiltig, weil dabei entgegen Art. 235 SchKG
die Anwesenden nicht nach der Zahl der von ihnen vertretenen Gläubiger,
sondern einfach nach Köpfen gezählt worden seien. Nun sei aber die
Vorschrift des Art. 235 zwingender Natur und könne daher auf deren
Beobachtung nicht verzichtet werden. Tatsächlich sei übrigens auch nicht
darauf verzichtet worden. Denn dadurch allein, dass man gegen die offene

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Wahl nicht protestiert habe, habe man sich noch keineswegs damit ein-

verstanden erklärt, dass bei dieser nach Köpfen gezählt werde. Jedenfalls
könne ein solcher Verzicht gegenüber der Firma Tennenbaum & (Sie. nicht
geltend gemacht werden, da diese ja an der Versammlung weder zugegen
noch vertreten gewesen sei. Würden die angefochtenen Wahlen bestätigt,
so hätten im Gläubigerausschusse die Vertreter der beteiligten Banken
die Mehrheit. Damit würden aber die Interessen der übrigen Gläubiger
gefährdet. Denn wie aus dem Entscheide des Obergerichtes über das
Nachlassvertragsbegehren der Sparund Leihkasse Eschlikon hervorgehe,
hätten die Banken sich noch vor dem Zusammenbruch Deckung für ihre
Guthaben zu Verschafer gewusst: gerade um die Anfechtung der betreffenden
Transaktionen im Konkurse zu ermöglichen, sei das Nachlassgesuch
abschlägig beschieden worden. Dieser Zweck würde aberssvere'itelt, wenn
im Gläubigerausschuss die Vertreter der Banken den Ausschlag gäben. _ _

B. Durch Entscheid vom 11. September 1912 wies die kantonale
Aufsichtsbehörde die Beschwerde mit folgender Motivierung ab: Der
Umstand, dass Reimann Vertreter einer beteiligten Bank sei, bilde
keinen Wahlunsähigkeitsgruud, da der Gläubigerausschuss nach Gesetz aus
Gläubigern oder Gläubigervertretern gebildet werden müsse: es genüge,
dass Reimann in Angelegenheiten, die die von ihm vertretene Bank beträsen,
den Ausstand wahre.

Ebenso kommenichts darauf an, von wem die Vorschläge aus' gegangen seien
und in welcher Reihenfolge darüber abgestimmt worden sei. Das-Gesetz
verbiete dem Konkursbeamten nicht, seinerseits Vorschläge zu machen; es
werde dadurch ja auch das Wahlrecht der Versammlung weder beeinflusst
noch beeinträchtigt. Gegenüber der vom Vorsitzenden vorgeschlagenen
Reihefolge der Abstimmung aber sei in der Versammlung kein Gegenantrag
gestellt worden, sie habe daher als genehmigt angesehen werden dürfen. Was
schliesslich den Wahlmodus selbst anbetreffe, so sei freilich richtig,
dass nach der Zahl der anwesenden und vertretenen Gläubiger und nicht
einfach nach Köpfen hätte abgestimmt werden sollen. Nun sei aber an
der Versammlung selbst kein Einspruch gegen die lentere Abstimmungsart
erhoben worden. Hierin liege ein Verzicht auf die Geltendmachung des
Stimmrechtes für die in derselben Person

und Konkurskammer. N° 127. 777

vereinigten mehrfachen Vertretu-ngen. Ein solcher Verzicht sei rechtlich
möglich und schliesse die nachträgliche Anfechtung der Wahlen aus, sowohl
seitens der Teilnehmer an der Versammlung als seitens der Gläubiger,
die ihr fern geblieben seien.

C. Gegen diesen Entscheid returrieren G. Andre' und Mitbeteiligte an
das Bundesgericht, indem sie den Antrag auf Ungiltigerklärung der beiden
streitigen Wahlen und die zu dessen Begründung vor der kantonalen Instanz
gemachten Ausführungen erneuern.

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung-

1. Wie sich aus den Bestimmungen des Art. 235 Abs. 3 und 4 SchKG,
dass zur Beschlusssähigkeit der Versammlung ein Viertel der. Gläubiger
anwesend oder vertreten sein müsse und dass sie mit der absoluten
Stimmenmehrheit der Gläubiger beschliesse, klar ergibt, hat jeder an
der Gläubigerversammlurg anwesende oder giltig vertretene Gläubiger ohne
Rücksicht auf die Grösse seiner Forderung Anrecht auf eine Stimme. Die
Abstimmung nach Köpfen ist daher nur dann statthaft, wenn entweder die
Gläubiger sämtlich persönlich an der Versammlung teilnehmen oder für
jeden der bloss vertretenen ein besonderer Beauftragter erscheint,
der nicht selbst wieder Gläubiger ist: sie wird unzulässig, sobald
ein Teilnehmer namens mehrerer Gläubiger erscheint, da diesem dann
eben so viele Stimmen zukommen, als er Gläubiger vertritt. Erfolgt
auch in einem solchen Falle die Abstimmung trotzdem nach Köpfen,
so ist dies gesetzwidrig und können die dadurch zustande gekonnnenen
Beschlüsse daher auf dem Beschwerdeweg angefochten werden (Art. 239
SchKG). Daran ändert selbstverständlich die Tatsache nichts, dass
die Mehrheit der Anwesenden mit der Abstiunnnng einverstanden war, da
das vom Gesetz dem einzelnen Gläubiger gewährleistete Stimmrecht ihm
nicht durch Mehrheit-sbeschlüsse entzogen werden kann. Fraglich kann
nur sein, ob nicht eine Ausnahme für den Fall gemacht werden dürfe,
wo die betreffenden Gläubigervertreter selbst sich an der Versammlung
mit der Abstinnnung nach Köpfen einverstanden erklärt, also auf die
Ausübung der ihnen zustehenden mehrfachen Stimmrechte verzichtet haben,
oder ob selbst dann die gefassten Beschlüsse ungiltig seien,

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dem Grundsatze des Art. 235 also zwingende Bedeutung zukomme. Diese
Frage kann aber vorliegend offen gelassen werden, da ein dahingehender
Verzicht auf Seite der Vertreter der heutigen Rekurrenten an der
Gläubigerversammluug nicht dargetan istWenn die Vorinstanz ihn darin
erblickt, dass dieselben eben gegen die Abstimmungsart keine Einsprache
erhoben hätten, so übersieht fie, dass an der Versammlung laut Ausweis des
Protokolls kein Antrag auf Abstimmung nach Köpfen, sondern nur ein solcher
auf offene Wahl gestellt worden ist. Beides ist keineswegs identisch,
da natürlich an sich auch bei offener Wahl jeder Auwesende mit der ihm
zukommenden Zahl von Stimmen gezählt werden könnte. Nur wenn die Vertreter
der heutigen Rekurrenten entweder einem Antrage auf Abstimmung nach
Köpfen zugestimmt oder sonst ihr Einverständnis mit dieser kundgegeben
hätten, liesse sich aber sagen, dass sie auf die Geltendmachung ihrer
weitergehenden Stimmrechte Verzichtet hätten. Darin allein, dass sie
gegen die Art der Zählung keine Einsprache einlegten, kann ein solcher
Verzicht nicht gefunden werden, da das Gesetz eine Verpflichtung
der Gläubiger, wonach sie bei Verlust ihres Anfechtungsrechtes gegen
ungesetzlicheBeschlüsse schon an der Versammlung selbst Verwahrung
einlegen müssten (wie sie z. B. § 271 DHGB für die Anfechtung von
Beschlüssen der Aktionärversammlung vorsieht), nirgends statuiert
(ng. AS Sep.-Ausg. 13 Nr. 21 Erw. 1*).

2. Liegt somit ein Verzicht auf die Beobachtung der gesetzlichen
Abstimmungsart nicht vor, so erweist sich aber die gegen die Wahlen des
Reimann und Bruggmann in den Gläubigerausschuss gerichtete Beschwerde,
wenigstens soweit sie von den an der Versammlung vertreten gewesenen
Rekurrenten 1 18 ausgeht, ohne weiteres als begründet. Denn einerseits
steht nach der Vernehmlasfung des Konkursbeamten an die Vorinstanz fest,
dassbei beiden Wahlen die Anwesenden, also auch diejenigen, welche
mehrere Gläubiger vertraten und insbesondere die Vertreter der heutigen
Rekurrenten 1 18, je nur mit einer Stimme gezählt worden find. Anderseits
ist auch das Vorbringen der Beschwerde, dass bei richtiger Zählung die
Wahlen anders ausgefallen wären, in der gedachten Vernehmlassung nicht
bestritten worden; es lässt sich also nicht

* Ges.-Ausg. 36 [ S. 163.

und Konkurskammer. N° 128. 779

etwa behaupten, dass die vor-gekommene Unregelmässigkeit ohne Einfluss
auf das Ergebnis der Beschlussfassung gewesen fei. Unter diesen Umständen
kann dahingestellt bleiben, ob auch den Refin-: renten Nr. 19 Tennenbaum
& Cie., die an der Versammlung weder anwesend noch vertreten waren, die
Legitimation zur Beschwerde zugestanden werden könnte, oder ob nicht
vielmehr richtigerweise angenommen werden müsste, dass sie durch ihr
Fernbleiben von der Versammlung sich des Rechtes auf deren Beschlüsse
einzuwirken, begeben haben.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt:

Der Rekurs wird als begründet erklärt. Demgemäss werden die Wahlen des
A. Reimann und des Friedensrichters Bruggmann in den Gläubigerausschuss
als ungiltig aufgehoben und die Kontrasverwaltung angewiesen, an deren
Stelle neue Wahlen zu veranlassen.

128. grüssen vom 17. Oktober 1912 in Sachen Yetheinet.

Art. 4 u. 7 Verordnung betr. Eintragung von Eigentumsvorbehatten
Zulässigkeit der Eintragung eines vor dem 1. Januar 1912 hegründeten,
nur für einen bestimmten Fall geltend gemachten Eigentumsvorbehaltes
auf einseitiger Begehren des Veräusserers, sofern der den Vorbehalt
begründende Vertrag vorgelegt wird, auch wenn darin der Standort der Sache
und die Verfallzeit der garantierten Forderung nicht angegeben ist. '

A. Am 19. August 1910 wurde zwischen Julius Pfeiffer und Helene
Klingenberg in Zürich folgender Vertrag abgeschlossen und schriftlich
ausgesetzt: Herr Julius Pfeiffer, Architekt in Zürich, Rütschistrasse 22,
verkauft an Fräulein Klingenberg, Buchhalterin in Zürich Rütschistrasse
24 verschiedene Möbel als 2 Bettladen mit Rosshaar-Matratzen, 2
Nachttischchen, Vorhänge, Läufer zc. um den Preis von 332 Fr·, wovon
bezahlt 150 Fr., bleibt Rest 182 Fr. Obige von Fräulein Klingenberg
gekaufte Möbel zc. bleiben Eigentum des Julius Pfeiffer bis zur
vollständigen Zah-

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 235 - 1 La première assemblée des créanciers est présidée par un fonctionnaire de l'office, lequel se fait assister de deux créanciers qui forment avec lui le bureau de l'assemblée.
¹	La première assemblée des créanciers est présidée par un fonctionnaire de l'office, lequel se fait assister de deux créanciers qui forment avec lui le bureau de l'assemblée.
²	S'il se présente des personnes auxquelles la convocation n'a pas été envoyée, le bureau prononce sur leur admission aux délibérations.
³	L'assemblée est valablement constituée lorsque les créanciers présents ou représentés forment au moins le quart des créanciers connus. S'ils ne sont que quatre ou moins, ils doivent représenter la moitié des créanciers.
⁴	Les décisions sont prises à la majorité absolue des créanciers votants. En cas d'égalité des voix, le président fait usage de sa voix prépondérante. Le bureau tranche les contestations relatives au compte des voix.437

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 235 - 1 La première assemblée des créanciers est présidée par un fonctionnaire de l'office, lequel se fait assister de deux créanciers qui forment avec lui le bureau de l'assemblée.
¹	La première assemblée des créanciers est présidée par un fonctionnaire de l'office, lequel se fait assister de deux créanciers qui forment avec lui le bureau de l'assemblée.
²	S'il se présente des personnes auxquelles la convocation n'a pas été envoyée, le bureau prononce sur leur admission aux délibérations.
³	L'assemblée est valablement constituée lorsque les créanciers présents ou représentés forment au moins le quart des créanciers connus. S'ils ne sont que quatre ou moins, ils doivent représenter la moitié des créanciers.
⁴	Les décisions sont prises à la majorité absolue des créanciers votants. En cas d'égalité des voix, le président fait usage de sa voix prépondérante. Le bureau tranche les contestations relatives au compte des voix.437

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 235 - 1 La première assemblée des créanciers est présidée par un fonctionnaire de l'office, lequel se fait assister de deux créanciers qui forment avec lui le bureau de l'assemblée.
¹	La première assemblée des créanciers est présidée par un fonctionnaire de l'office, lequel se fait assister de deux créanciers qui forment avec lui le bureau de l'assemblée.
²	S'il se présente des personnes auxquelles la convocation n'a pas été envoyée, le bureau prononce sur leur admission aux délibérations.
³	L'assemblée est valablement constituée lorsque les créanciers présents ou représentés forment au moins le quart des créanciers connus. S'ils ne sont que quatre ou moins, ils doivent représenter la moitié des créanciers.
⁴	Les décisions sont prises à la majorité absolue des créanciers votants. En cas d'égalité des voix, le président fait usage de sa voix prépondérante. Le bureau tranche les contestations relatives au compte des voix.437

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 235 - 1 La première assemblée des créanciers est présidée par un fonctionnaire de l'office, lequel se fait assister de deux créanciers qui forment avec lui le bureau de l'assemblée.
¹	La première assemblée des créanciers est présidée par un fonctionnaire de l'office, lequel se fait assister de deux créanciers qui forment avec lui le bureau de l'assemblée.
²	S'il se présente des personnes auxquelles la convocation n'a pas été envoyée, le bureau prononce sur leur admission aux délibérations.
³	L'assemblée est valablement constituée lorsque les créanciers présents ou représentés forment au moins le quart des créanciers connus. S'ils ne sont que quatre ou moins, ils doivent représenter la moitié des créanciers.
⁴	Les décisions sont prises à la majorité absolue des créanciers votants. En cas d'égalité des voix, le président fait usage de sa voix prépondérante. Le bureau tranche les contestations relatives au compte des voix.437

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 239 - 1 Une plainte contre les décisions de l'assemblée peut être formée dans les cinq jours devant l'autorité de surveillance.
¹	Une plainte contre les décisions de l'assemblée peut être formée dans les cinq jours devant l'autorité de surveillance.
²	L'autorité de surveillance statue à bref délai, après avoir entendu l'office et, si elle le juge à propos, le plaignant et les créanciers qui en ont fait la demande.