BGE-38-I-771 - 1912-10-17 - DTF - Diritto costituzionale - 770 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs- scheiden was allerdings ausschliesslich

770 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

scheiden was allerdings ausschliesslich Sache des Richters ist -

sondern lediglich im Sinne der Feststellung eines Präjudizialpunktes
für die Lösung der Gewahrsamsfrage. Ähnliche materiellrechtliche
Präjudizialpunkte müssen aber häufig von den Aufsichts-

behörden erörtert werden, um entscheiden zu können, wem der-

Gewahrsam an einem Pfändungsobjekte zukomme, so in den zahlreichen Fällen,
wo der Ehegatte des Pfändungsschuldners als Vindikant auftritt und der
Entscheid über den Gewahrsam davon abhängt, unter welchem Güterstande
die Eheleute leben u. s. w.

2. Zu prüfen bleibt somit nur, ob die Annahme, dass es sich bei
der vorliegenden Abtretung um blosse Simulation gehandelt habe,
zutreffe, Diese Frage ist im Hinblick auf die mit den Zeugenaussagen
übereinstimmenden, somit aktengemässen und für das Bundesgericht
verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zu bejahen.

Denn danach steht fest, dass der Hypothekarschuldner Kamber trotz der
Zession nach wie vor die Zinsen an den Ehemann Müry zahlte, dass letzterer
darüber auf seinen Namen quittierte und erst nachträglich, nachdem
der Arrest vollzogen war, im Quittungsbuch einen Zusatz, der auf ein
Vertretungsverhältnis hindeuten sollte, beifügte Ferner steht fest, dass
Müry selbst die Hypothekartitel dem Betreibungsamte überbrachte und dass
die angebliche Zessionarin Frau Müry in zwei Brieer vom nämlichen Tage
über den Verbleib dieser Titel widersprechende Behauptungen aufstellte. -

Jn diesen Momenten liegen aber hinreichend schlüssige Jndizien dafür,
dass die Abtretung an die Rekurrentin nur zum Scheine ausgestellt worden
war und dass der Arrestschuldner Müry sich nachwie vor als Gläubiger der
Forderung betrachtete und als solcher handelte. Denn als wesentlichstes
Merkmal des Jnnehabens einer Darlehensforderung wie der vorliegenden
muss es doch zweifellos angesehen werden , dass man deren Zinsen für
sich beanspruchen kann.

Wenn die Rekurrentin einwendet, dass gerade dieses Merkmal nicht
zutreffe, weil ihr Ehemann die Zinsen in Wirklichkeit nicht für sich,
sondern lediglich als ihr Vevollmächtigter bezogen habe,.

so kann sie damit nicht gehört werden. Denn soweit sie diese Ein-:und
Konkurskammer. N° 126. 771

wendung damit begründet, dass sie demselben eine besondere Vollmacht
ausgestellt habe, handelt es sich um eine neue, vor-der Vorinstanz
nicht vorgebrachte tatsächliche Behauptung, soweit sie geltend
macht, dass gemäss der mit dem Rekurse produzierten schriftlichen
Bescheinigung des Kamber der streitige Zusatz schon vor der Arrestlegung
im Quittungsbuch angebracht worden sei, um ein neues, im Widerspruch
zu den von der Vorinstanz erhobenen stehendes Beweismittel. Beides,
neue Behauptungen wie neue Beweismittel sind aber im Verfahren vor
Bundesgericht unzulässig. Aus dem nämlichen Grunde kann auch auf das
nachträgliche Vor-bringen, dass Habersetzer die Titel nur auf ihren
Auftrag hin herausgegeben habe, nicht eingetreten werden. Demnach hat
die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt:

Der Rekurs wird abgewiesen.

126. gungen vom 17. Oktober 1912 in Sachen Mieugesellschaft vormals MW),
Hinweis & gie.

Art. 53 SchKG: Pflicht des Betreibungsamtes, die Fortsetzung einer von ihm
eingeleiteten Betreibung, auch wenn die Zustellung des Zahlungsbefehles
unangefochten geblieben ist und sich die für die Kompe- tenz massgebenden
Verhältnisse seither nicht verändert haben, zu verweigern, sofern es
nachträglich zur Ueber-zeugung gelangt, dass es schon von Anfang an
nicht zuständig war.

A. Die Rekurrentin, die Aktiengesellschaft vormals Blösch, Schwab &
Cie. in Bözingen, stellte beim Betreibungsamt Zürich III das Begehren
um Betreibung des J. K. Müller, der in Rothkreuz eine Stahlspäneund
Reformdrahtfabrik besitzt, für eine Forderung von 159 Fr. 80 Cis. Obwohl
im Handelsregister als Wohnsitz des Schuldners Kreuzstrasse 80 in
Zürich V eingetragen war, nahm das Betreibungsamt Zürich III an,
der Schuldner wohnte bei seiner Mutter, Werdgässli 55 in Zürieh III,
und seine Zuständigkeit sei daher vorhanden. Infolgedessen stellte es
den Zahlungsbefehl dem Prokuristen des Schnldners in Rothkreuz -zn..
Als dann aber die Rekurrentin am 25. Juli 1912 sdas Fort--

772 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

setzungsbegehren stellte, weigerte sich das Betreibungsamt, diesem
Begehren Folge zu leisten, weil es unterdessen erfahren hatte, dass
der Schuldner bereits seit drei Jahren in Paris wohnte. Die Rekurrentin
ersuchte daraus das Betreibungsamt für die Gemeinde Rothkreuz (Risch)
um die Fortsetzung der Betreibung. Indessen gab auch dieses Amt dem
Begehren mit Rücksicht auf die Eintragung im Handelsregister keine Folge.

B. Hieran erhob die Rekurrentin bei den zürcherischen Aussichtsbehörden
Beschwerde mit dein Begehren, das zuständige Be- treibungsamt sei zu
veranlassen, die Betreibung zu Ende zu führen·

Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde durch Entscheid
vom 2. Oktober 1912 mit folgender Begründung ab: Das Betreibungsamt
Zürich III hätte dem Fortsetzungsbegehren nur Folge geben müssen, wenn
der Schuldner damals in Zürich III hätte betrieben werden können. Diese
Voraussetzung treffe aber nicht zu, weil er weder in Ztirich III gewohnt
noch dort einen Geschäftssitz gehabt habe. Anders läge die Sache, wenn
die Nekurrentin sich mit ihrem Fortsetzungsbegehren an das Betreibungsamt
Zürich V wendete, weil der Schuldner in Paris wohne und der Eintrag im
Handelsregister noch fortbestehe.

C. ,_ Diesen Entscheid hat die Rekurrentin unter Erneuerung ihres
Begehrens an das Bundesgericht weitergezogen und dabei bemerkt, es könne
ihr gleichgültig sein, ob der Schuldner in Zürich oder in Rothkreuz
betrieben werde.

Die Schuldbetreibuitgsund Kkonkurskammer zieht in Erwägung:

'1. Da die Rekurrentin sich bei den zürcherischen Aufsichtsbehörden
beschwert hat, so konnte ihre Beschwerde nur insoweit behandelt werden,
als sie sich gegen die Weigerung des Betreibuugsamtes Zürich III,
dem Fortsetzungsbegehren Folge zu geben, richtete. Die Voriustanz hat
demgemäss mit Recht über nichts anderes als über die Frage entschieden,
ob diese Weigerung begründet gewesen sei. Demgemäss kann auch das
Bundesgericht, das nach Art. 19 SchKG bloss zu untersuchen hat, ob der
vorinstanzliche Entscheid gesetzwidrig sei, auf den Rekurs nur insoweit
eintreten, als die Rekurrentin eventuell beantragen will, es sei das von
ihr dafür angegangene Betreibungsamt Zürich III von den Aufsichts.behörden
anzuhalten, die Betreibung fortzusetzen-

und Konkurskammer. N° 126. 773

2. Da der Schuldner im Ausland wohnt und in der Schweiz eine im
Haudelsregister eingetragene Geschäftsniederlassung besitzt, so kann
er nach Art. 50 SchKG in der Schweiz nur an dem im Handelsregister
als Geschäftssitz bezeichneten Orte für Geschäftsschulden betrieben
werden (Jaeger, Komm. Art. 50 R. 4). Die Vorinstanz hat somit mit Recht
entschieden, dass Zürich III im vorliegenden Falle nicht der gesetzliche
Betreibungsort sei. Da das Betreibungsamt Zürich III die Zustellung
des Zahlungsbefehls vorgenommen und der Schuldner sich hierüber nicht
beschwert hat, so könnte es sich bloss fragen, ob damit der Mangel an
Zuständigkeit auch in Beziehung auf die Zustellung der Konkursandrohung
geheilt sei. Diese Frage ist indessen zu verneinen. Aus Art. 53 SchKG
ergibt sich, dass die Betreibung gegen einen Schuldner, der vor der
Psändungsankündigung oder der Zustellung der Konkursandrohung seinen
Wohnsitz wechselt, am neuen Wohnorte fortzusetzen ist (AS Sep.-Ausg. lll
Nr. 80*) und bloss solche Wohnsitzveränderungen, die nach den erwähnten
Betreibungshandlungen stattgefunden haben, ohne Einfluss auf den
Betreibungsort find. Der im allgemeinen für das Prozessrecht geltende
Satz, dass die einmal begründete Kompetenz eines Gerichtes bestehen
bleibt, auch wenn ihre Voraussetzungen nachträglich dahinfallen, ist
also insofern innerhalb der Tragweite des Art. 53 SchKG nicht analog
für das Betreibungsverfahren massgebend, als die bei der Zustellung des
Zahlungsbefehls vorhandene Zuständigkeit des Betreibungsamtes nicht ohne
weiteres für das ganze Betreibungsversahren fortdauert, sondern nur dann,
wenn die Voraussetzungen der Kompetenz auch bei der Pfändungsankündigung
oder der Zustellung der Konkursandrohung noch vorhanden sindHieraus
folgt, dass das Betreibungsamt nicht bloss nach Empfang eines
Betreibungsbegehrens (vgl. AS Sep.-Ausg. 12 Nr. 16 S. 56), sondern auch,
wenn es ein Fortsetzungsbegehren erhält, berechtigt und verpflichtet
ist, zu untersuchen, ob die Voraussetzungen für seine Kompetenz gegeben
seien (vgl. Jaeger, Komm. Art. 46 N. 2 S. 85). Jst dem so und wirkt also
der Zahlungsbefehl nicht kompetenzbildend, so muss das Betreibungsamt,
auch wenn seine Zuständigkeit bei Anlass der Zustellung des Zahlungs-

* Ges.-Ausg. 37 IS. 593. ** ld. 35 I S. 256. '

AS 38 i 1912 50

774 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs--

befehls unangefochten geblieben ist und sich die für die Kompetenz
massgebenden Verhältnisse stither nicht verändert haben, die Fortsetzung
der Betreibung verweigern, sofern es nachträglich zur Überzeugung gelangt,
dass es schon von Anfang an nicht zuständig war. -

Demgemäss hat die Vorinstanz mit Recht die Rekurrentin darauf oerwiesen';
das Fortsetzungsbegehren beim Betreibungsamt Zürich V zu stellen.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkuskammer erkannt: Der Rekurs
wird abgewiesen.

127. Hunnen vom 17. Oktober 1912 in Sachen grad-a

Art. 235 SchKG: Ist an einer Gläubigerversammlung, bei der ein Teilnehmer
mehrere Gläubiger vertreten hat, nach Köpfen abgestimmt worden, so können
diese Gläubiger die gefassten Beschlüsse jedenfalls dann anfechten, wenn
ihr Vertreter sich mit der Abstimmung nach Köpfen nicht einverstanden
erklärt hat.

A. Die am 17. August 1912 in Sirnach abgehaltene erste
Gläubigerversammlung im Konkurse über die Sparund Leihkasse Eschlikon,
an der 606 Gläubiger persönlich erschienen und weitere 493 vertreten
waren, beschloss, der Konkursverwaltung (Konkursamt Münchwilen) einen
fünfgliedrigen Gläubigerausschuss beizugeben. Als Mitglieder dieses
Ausschusses wurden im Verlaufe der Verhandlungen gewählt: Clemenz,
Prokurist der thurgauischen Kantonalbank, Frauenfeld, Reimann,
Prokurist der Schweiz. Volksbank, Winterthur, Dr. Fuchs, Fürsprech,
W. Bruggmann, Friedensrichter, Wängi, Traber, Fürfprech, Frauenfeld. Laut
dem Verhandlungsprotokolle vollzog sich der Wahlakt wie folgt: Zunächst
wurde auf den Vorschlag des Vorsitzenden eine offene Abftimmung über die
beiden Kandidaturen Clemenz und Reimann vorgenommen und beide als mit
grossem Mehr gewählt erklärt. Hieran schritt man in geheimer Abstimmung
zur Wahl der drei übrigen noch zu bezeichnenden Mitglieder, ging dann
aber, als

und Konkurskammer. N° 127. 775

dabei nur einer der Vorgeschlagenen, Dr. Fuchs, das absolute Mehr
überschritt, wieder zur offenen Wahl über, in der dann Bruggmann und
Traber als viertes und fünftes Mitglied gewählt wurden. Zwischen
der vierten und fünften Wahl entspann sich infolge eines Antrages
des Zugführer Gubler auf geheime Abstimmung eine Erörterung über
die Zulässigkeit der offenen Wahl, bei der ein Teilnehmer, Fürsprech
Häberlin, die Ansicht vertrat, dass dieselb nacheträglich angefochten
werden könnte, während ein anderer, Dr. von Streng, behauptete, dass
sie zulässig sei, solange dagegen nicht aus der Versammlung Widerspruch
erhoben werde. Gubler zog dann aber seinen Antrag zurück und auch von
anderer Seite erfolgte ein Protest gegen den Wahlmodus an der Versammlung
nicht. . Dagegen erhoben am 20. August 1912 die Rechtsanwälte Dr.
E. Curti und Dr. K. Bloch in Zürich als Vertreter von 19 Konkursgläubigern
bei der kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde über die Beschlüsse der
Gläubigerverfammlung betreffend die Bestellung des Gläubigerausschufses
mit dem Antrage, es seien die Wahlen des Reimann und Bruggmann als
ungiltig zu erklären und die Konkursverwaltung anzuweisen, eine neue Wahl
an Stelle dieser Mitglieder zu veranlassen. Von den Veschwerdeführern
waren 18 (die heutigen Rekurrenten 1-18 der Rekursschrift) an der
Versammlung durch die erwähnten Anwälte vertreten gewesen, während die
neunzehnte Firma Tennenbaum & Cie. daran weder persönlich noch durch
einen Vertreter teilgenommen hatte. Zur Begründung der Beschwerde wurde
geltend gemacht: Die beiden angefochtenen Mitglieder des Ausschusses
seien nicht aus der Versammlung, sondern vom Vorsitzenden vorgeschlagen
und ausser der aus der Vorschlagsliste sich ergebenden Reihenfolge zur
Abstimmung gebracht worden. Schon dies sei ungesetzlichs gewesen. Die
Wahlen seien aber auch aus dem weiteren Grunde ungiltig, weil dabei
entgegen Art. 235 SchKG die Anwesenden nicht nach der Zahl der von
ihnen vertretenen Gläubiger, sondern einfach nach Köpfen gezählt worden
seien. Nun sei aber die Vorschrift des Art. 235 zwingender Natur und
könne daher auf deren Beobachtung nicht verzichtet werden. Tatsächlich
sei übrigens auch nicht darauf verzichtet worden. Denn dadurch allein,
dass man gegen die offene

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 50 - 1 Per le obbligazioni assunte a conto di una loro azienda nella Svizzera i debitori domiciliati all'estero possono essere escussi alla sede della medesima.
¹	Per le obbligazioni assunte a conto di una loro azienda nella Svizzera i debitori domiciliati all'estero possono essere escussi alla sede della medesima.
²	I debitori domiciliati all'estero, che per l'adempimento di un'obbligazione hanno eletto un domicilio speciale nella Svizzera, possono essere escussi per la medesima al domicilio eletto.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 235 - 1 Nella prima assemblea dei creditori un funzionario dell'ufficio dei fallimenti dirige le deliberazioni e costituisce con due creditori scelti da lui la presidenza (burò).
¹	Nella prima assemblea dei creditori un funzionario dell'ufficio dei fallimenti dirige le deliberazioni e costituisce con due creditori scelti da lui la presidenza (burò).
²	La presidenza decide sull'ammissione di persone che, senza essere state invitate particolarmente, intendano prender parte alle deliberazioni.
³	L'assemblea è costituita legalmente quando il numero dei creditori presenti o rappresentati raggiunga almeno il quarto dei creditori conosciuti. Ove siano soltanto quattro o meno, possono deliberare validamente, purché costituiscano almeno la metà dei creditori conosciuti.
⁴	L'assemblea delibera a maggioranza assoluta dei creditori votanti. A parità di voti, prevale quello del presidente. La presidenza decide sulle contestazioni relative al computo dei voti.439

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 235 - 1 Nella prima assemblea dei creditori un funzionario dell'ufficio dei fallimenti dirige le deliberazioni e costituisce con due creditori scelti da lui la presidenza (burò).
¹	Nella prima assemblea dei creditori un funzionario dell'ufficio dei fallimenti dirige le deliberazioni e costituisce con due creditori scelti da lui la presidenza (burò).
²	La presidenza decide sull'ammissione di persone che, senza essere state invitate particolarmente, intendano prender parte alle deliberazioni.
³	L'assemblea è costituita legalmente quando il numero dei creditori presenti o rappresentati raggiunga almeno il quarto dei creditori conosciuti. Ove siano soltanto quattro o meno, possono deliberare validamente, purché costituiscano almeno la metà dei creditori conosciuti.
⁴	L'assemblea delibera a maggioranza assoluta dei creditori votanti. A parità di voti, prevale quello del presidente. La presidenza decide sulle contestazioni relative al computo dei voti.439