BGE-38-I-320 - 1912-06-20 - ATF- Droit constitutionnel - M C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs- 62. game vom 20. Juni 1912 in Sachen

M C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

62. game vom 20. Juni 1912 in Sachen Mies.

Inkompetenz der Aufsichtsbehörden zur Prüfung der Frage, ob der
Gemeinsehuldner nach Verwerfung seines Gesuches um Beatdtigung eines
Nachlassvertrages nochmals ein solches stellen könne. Art. 255 SchKG:
Weiterziehung der Entscheide kantonaler Aufsichtsbehör-

den, wodurch in einem Konkursoerfahren die Abhaltung einer dritten
Gläubigerversammlung angeordnet wird, an das Bundesgericht.
Wenn der Gemeinschuldner der Konkurseerwaltung nach der zweiten
Gläubigerversammlung einen Nachlassoertragsentwurf unterbreitet,
so ist eine weitere Gläubigerversammlung nicht einzuberufemberor die
schriftlichen Annahmeerkldrungen der durch Art. 305 SuhKG geforderten
Z weidriltelmehrheit der Gläubiger rorliegen.

A. Die am 2. Oktober 1911 in Konkurs gefallene Frau Anna Meher-Lanz in
Solothurn schlug an der zweiten Gläubigerversammlnng einen Nachlassvertrag
auf Basis einer Dividende von 3 0/0 der Forderungen vor und fand
dafür die Zustimmung der erforderlichen Zahl von Gläubigern. Das
Obergericht des Kantons Solothurn als zweitinstanzliche Nachlassbehörde
verweigerte indessen durch Erkenntnis vom 28. März 1912 die Genehmigung
des Nachlassvertrages mit der Begründung, dass die angebotene Dividende
nicht im richtigen Verhältnis zu den Mitteln der Gemeinschuldnerin stehe.

Mit Zuschrift vom 19. April 1912 stellte darauf der Vertreter
der Gemeinschuldnerin, Fürsprech Dr. Schöpfer, an das Kontursami
Solothurn das Begehren, zwecks Behandlung einer neuen, abgeänderten
Nachlassvertragsofferte eine weitere (dritte) Gläubigerversammlung
einzuberufen. Er erklärte, dass zwar die Kridarin von sich aus
nicht mehr als 3 0/0 anbieten könne, dass er (Schöpfer) aber, um den
Nachlassvertrag zu ermöglichen, sich verpflichten wolle, aus eigenen
Mitteln den Gläubigern 5 6 0/0 auszurichten, womit dann dem Art. 306
Ziff. 2 SchKG gewiss Genüge getan sei. Das Konkursamt weigerte sich
indessen mit Antwort vom 30. April 1912 diesem Begehren Folge zu geben,
da, nachdem das erste Nachlassgesuch verworfen worden sei, ein zweites
solches Gesuch im nämlichen Konkurse nicht mehr gestellt werden könne.

B. Hierüber beschwerte sich Dr. Schöpfer bei der kantonalen

und Konkurskammer. N° 62. 321

Aufsichtsbehörde und diese wies mit Entscheid vom 23. Mai
1912 in Gutheissung der Beschwerde das Konkursamt an, eine neue
Gläubigerversammlung einzuberufen, an der über das zweite Nachlassgesuch
der Kridarin zu verhandeln sei. Motiviert wurde die Anordnung damit, dass
keine gesetzliche Bestimmung den Gemeinschuldner hindere, nach Verwerfung
des ersten Nachlassgesuches ein zweites abgeändertes einzubringen und
dass Rücksichten der Billigkeit dafür sprächen, auch auf ein solches
zweites Gesuch grundsätzlich einzutreten-

C. Diesen Entscheid hat F· Weibel in seiner Eigenschaft als
Konkursgläubiger der Frau Meyer-Lanz an das Bundesgericht weitergezogen
mit dem Antrage, ihn als gesetzwidrig aufzuheben und die Verfügung des
Konkursamtes Solothurn vom 30. April, durch die die Einberufung einer
weiteren Gläubigerversammlung verweigert worden sei, zu bestätigen.

Er macht geltend: Die Auffassung der Vorinstanz, dass der Schuldner
nach Verwerfung des ersten Nachlassgesuches neuerdings ein solches
einbringen könne, sei unrichtig und würde im Ergebnis zu einer
unerträglichen Verschleppung des Konkursverfahrens führen. Zudem
verletze der angefochtene Entscheid den Art. 255 SchKG, nach dem die
Konkursverwaltung eine dritte Gläubigerversammlung (abgesehen von dem hier
nicht vorliegenden Falle eines entsprechenden Begehrens der Mehrheit der
Gläubiger oder des Gläubigerausschusses) nur dann einzuberufen brauche,
wenn es sie selbst für nötig halle. Lehne sie die Einberufung als unnötig
ab, so sei dagegen kein Rechtsmittel gegeben.

D. Dr. Schöpfer hat namens der Gemeinschuldnerin auf Abweisung des
Rekurses angetragen und dabei in erster Linie die Legitimation des
Rekurrenten zur Beschwerde bestritten.

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Da der Rekurrent laut dem unangefochtenen Kollokationsplane für zwei
Forderungen von 565 Fr. 80 Cts. und 3390 Fr. 35 Cis. als Gläubiger im
Konkurse zugelassen worden ist, steht seine Legitimation zum Rekurie
gegen das Konkursverfahren betreffende gesetzwidrige Entscheide der
kantonalen Aufsichtsbehörden ausser Zweifel. ,

AS 38 l 1912 21

322 C. Entscheidungen der Sohuldbeireibuligs-

2. In der Sache selbst hat sich die Vorinstanz mit Unrecht in eine
Erörterung darüber eingelassen, ob der Gemeinschuldner nach Verwerfung
seines ersten Nachlassvertragsgesuches nochmals ein solches stellen
könne. Denn die Prüfung der formellen und materiellen Zulässigkeit
des Nachlassvertragsentwurfes ist Sache der Nachlassbehörden, die
daher auch allein zum Entscheide darüber kompetent sein können, ob ein
zweites Nachlassgefuch im nämlichen Konkurse möglich sei oder ob dessen
Genehmigung der über das erste Gesuch ergangene verwerfende Entscheid
als Ausschlussgrund entgegenstehe. Die Aufsichtsbehörden haben hierüber
nicht zu befinden und können daher auch nicht durch von ihnen getroffene
Massnahmen mögen diese nun von der einen oder andern Ausfassung ausgehen
die Stellung der xltachlassbehörden präsudizieren

3. In Wirklichkeit war die Lösung der Frage zur Beurteilung der der
Vorinstanz vorliegenden Beschwerde auch gar nicht erforderlich. Denn die
Gemeinschuldnerin verlangte ja nicht, dass der neue Nachlassvorschlag
genehmigt werde, sondern nur, dass das Konkursamt verhalten werde,
zwecks dessen Behandlung und nachheriger Vorlage an die Nachlassbehörde
eine Gläubigerversammlnng einzuberufen. Folglich war auch nicht darüber
zu entscheiden, ob die Gemeinschuldnerin einen Anspruch darauf besitze,
dass die Nachlassbehörde auf ihr zweites Nachlassgesuch eintrete, sondern
lediglich zu prüfen, ob sie das Konkursamt zwingen könne, schon auf dieses
Gesuch hin zu einer Glänbigerversammlnng zu laden. Massgebend für die
Beantwortung dieser Frage aber müssen, da das Gesetz besondere Normen
darüber nicht enthält, die allgemeinen Vorschriften über die Abhaltung
von Gläubigerversammlungen sein. Nach diesen stand es aber im Ermessen
der Konkursverwaltung, ob sie dem Begehren der Gemeinschuldnerin um
Einberufung einer solchen Versammlung Folge geben wollte. Denn Art. 255
SchKG bestimmt ausdrücklich, dass weitere Gläubigerversammlungen
(nach der zweiten, an der ordentlicher Weise über einen allfälligen
Nachlassvertragzu verhandeln ist) nur dann einzuberufen seien, wenn die
Mehrheit der Gläubiger oder der Gläubigerausschuss es verlangt oder die
Konkursverwaltung es für nötig halt. Diese Bestimmung ist zwingenden
Rechtes; sie soll verhüten, dass der Gemeinschuldner

und Konkurskammer. N° bi. 323

oder eine Minderheit der Gläubiger den Gang des Konkursver-s sahrens
aushalten und der Masse unter Umständen erhebliche unnütze Kosten
verursachen können. Steht aber dem Gemeinschuldner kein Recht auf
die Einberufung weiterer Gläubiger-versammtungen zu, so kann er sie
auch nicht ans dem Beschwerdeweg erzwingen. Entscheide der tantonalen
Aussichtsbehörden, durch die dennoch auf sein einseitiges Begehren
hin eine solche Versammlung angeordnet wird, müssen daher von den
Konkursgläubigern jedenfalls dann durch Rekurs an das Bundesgericht
angefochten werden können, wenn die Abhaltung der Versammlung sich im
Hinblick auf andere Bestimmungen des Gesetzes als unnötig erweist.

4. Dies ist aber vorliegend der Fall. Richtig ist allerdings, dass über
einen zliachlassvertragsvorschlag des Gemeinschuldners grundsätzlich in
einer Gläubigerversammlung verhandelt werden soll (Art. 317 . Abs. 1 SchKG)
und dass eine dem Art. 293 analoge Vorschrift für das Nachlassverfahren
im Konkurse nicht besteht. Schlägt daher der Schuldner vor der zweiten
Gläubigerversammlung einen Nachlassvertrag vor, so muss in dieser darüber
verhandelt werden, ohne dass dazu die vorherige unter-schriftliche
Zustimmung einer Gläubigermehrheit erforderlich ware. Eine andere Frage
ist aber, ob, wenn der Gemeinschuldner der Konkursverwaltung erst später
nachträglich ein Nachlassvertragsgesnch unterbreitet, schon darauf
allein hin eine Gläubigerversammlung einzuberufen sei. Dies ist zu
verneinen. Denn nach Art. 306 SchKG darf die Nachlassbehörde nur dann
auf das Nachlassvertragsgesuch eintreten, wenn es von den Gläubigern
angenommen worden ist, d. h. die unterschriftlichen Annahmeerklärungen
der durch Art. 305 geforderten Zweidrittelsmehrheit der Gläubiger
vorliegen. Folglich braucht auch dem Begehren des Schuldners um
Einberufung einer Gläubigerversammlung keine Folge gegeben zu werden,
bevor er diese Annahmeertlärungen beigebracht hat. Denn solange der
Beweis dafür fehlt, dass die Nachlassbehörde auf das Nachlassgesuch
überhaupt eintreten kann, kann logischerweise auch nicht davon gesprochen
werden, dass die Einberufung einer Gläubigerversammlung zum Zwecke der
nachherigen Vorlage des Gesuches an die Nachlassbehörde nötig sei und
muss daher folgerichtig deren Anordnung verweigert werden Wollte man
anders entscheiden

324 · 0. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

und dem Schuldner das Recht geben, schon durch die blosse Einreichung
eines Nachlassgefnches eine weitere Gläubigerversammlung und damit
die Sistierung der Verwertung zu erzwingen, so würden die Mantiene,
die Art. 255 zuGunften der Gläubiger schaffen wollte, illusorisch.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer

erkannt:

Der Rekurs wird als begründet erklärt und der Entscheid der
Aufsichtsbehörde des Kantons Solothurn vom 22. Mai 1912 aufgehoben.

63. @nlsdnid vom 20. Juni [912 in Sachen 361,5.

Art. 108 ff ., 146 u. 283 SchKG: Einleitung des Il'lîzlz-rspruchvcrl'uhrms
bei Geltendmachung eines Retentionsrechtes an gepfändeten
Gegenständen. Unzulässigkeit einer Koilokation (lv-r Ford-'r/mg
des Retantionsgläubigers, solange nicht dem Schuldner hic-[dr ein
Zahlungsbesehl zugestellt und ein allfälliger Rechtxc'urxchl/lg
.'wxfiligt worden ist. Art. 144 SchKG: Beschränklv Zulässigkeit
des Verteilungsverfahrons hei Anm-I'Mung eines Belt-nliunsrechtes an
ge-pfändeteu Gegenständen. Art. 146 #. SchKG: Zulässigkeit der Aufhebung
einer Koiiokation, auch wenn die kollozieo'ten Beträge ausbrsahll u-ml
(lil' Vm'lnslxcheine den Gläubiger/l zugestellt worden

sind. ss

' A. Die Adlerbrauerei St. Jmier betrieb gestützt auf eine am
11. November 1911 aufgenommene Retentionsurkunde ihren Untermieter
Hermann Muss-Schaub, Wirt zur Schweizerhalle in Grenchen, für folgende
Summen auf Pfandverwertung:

1. Mit Zahlungsbefehl 1787 vom 9. Dezember 1911 für 2292 Fr. 55
Cts. verfallenen Mietzins per 1. November 1911 nebst Verzugszinfen seit
16. November 1911,

2. mit Zahlungsbefehl 2241 vom 10. Januar 1912 für 415 Fr.
50 Cts. Mietzins vom 1. November 1911 bis 8. Januar 1912 nebst
Verzugszinsen seit letzterem Datum-

"_ Sie beanspruchte dafür das Retentionsrecht an den in die
Retentionsurkunde aufgenommenen Gegenständen im Schatzungswerte von
4645 Fr.

und Konkurskammer. N° 63. 325

Diese Gegenstände waren schon vorher zu Gunsten einer Reihe von
Chirographargläubigern des Wyss-Schaub gepfändet worden.

Wyss-Schaub anerkannte die betriebenen Forderungen der Adlerbrauerei. Da
er sie nicht bezahlte, wurde er am 23. Februar 1912 aus den Mieträumen
ausgewiesen.

Die Verwertung der Pfänder fand auf Verwertungsbegehren, die von
verschiedenen Gläubigern, n. a. auch von der Adlerbrauerei gestellt
worden waren, am 28. Februar und :"). März 1912 ' in zwei Steigerungen
statt und ergab einen Gesamterlös von 341 5 Fr. 25 Cis.

Am 9. April 1912 legte das Betreibungsamt Lebern den Kollokationsplan mit
Verteilungsliste aus: darin reihte es unter dein Titel Retentionsrecht
ausser den erwähnten betriebenen Forderungen der Adlerbrauerei nebst
Zinsen und Kosten noch folgende weitere Forderungsbeträge ein:

a) 274 Fr. Sò Cts. zu Gunsten der nämlichen Gläubigerin als Mietins vom
6. Januar bis 23. Februar 1912.

_ b).93 Fr. 60 Cts. zu Gunsten einer Frau Rudolf-Eggli in Grenchen als
Remisenzins per 22. Februar 1912.

Es steht fest, dass für diese Beträge keine Betreibung angehoben worden
war, dass dagegen Frau Rudolf-Eggli für den zu ihren Gunsten lollozierten
Betrag ebenfalls noch vor der Verwertung ein Retentionsrecht beansprucht
hatte.

Am 22. April1912 zahlte das Betreibungsamt die kollozierten Summen an
die Adlerbrauerei und Frau Rudolf-Eggli aus. Die Chirographargläubiger
mit Ausnahme eines, der ebenfalls noch ganz, und eines, der teilweise
gedeckt wurde, erhielten lediglich Verlustscheine. '

B. Am 2. Mai 1912 beschwerte sich H. Wyss-Schaub der von der Kollotation
nnbestrittenermassen erst am 24. April Kenntnis erhalten hatte bei
der kautonalen Aufsichtsbehörde über das Betreibungsamt Lebern, indem
er beantragte:

_ 1. Es sei der Kollokationsplan in der Pfandverwertuug gegen ihn un
Sinne der Ausführungen der Beschwerdeschrift abzuändern; . 2. Es seien
bis zur definitiven Feststellung des Kollokationsplanes die ausgestellten
Verlustscheine zu ststieren.

Zur Begründung machte er geltend: Indem das Betreibungs-

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 306 - 1 L'homologation est soumise aux conditions ci-après:
¹	L'homologation est soumise aux conditions ci-après:
¹	la valeur des prestations offertes doit être proportionnée aux ressources du débiteur, le juge du concordat pouvant prendre en considération les biens qui pourraient échoir à celui-ci;
²	le paiement intégral des créanciers privilégiés reconnus et l'exécution des obligations contractées pendant le sursis avec le consentement du commissaire doivent faire l'objet d'une garantie suffisante, à moins que chaque créancier n'ait expressément renoncé à en exiger une pour sa propre créance; l'art. 305, al. 3, est applicable par analogie;
³	en cas de concordat ordinaire (art. 314, al. 1), les titulaires de parts doivent s'acquitter d'une contribution équitable destinée à l'assainissement du débiteur.
²	Le juge du concordat peut compléter une réglementation insuffisante d'office ou sur demande d'un participant.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 317 - 1 Le concordat par abandon d'actifs peut conférer aux créanciers le droit de disposer des biens du débiteur, ou peut consister dans le transfert à un tiers de tout ou partie de ces mêmes biens.
¹	Le concordat par abandon d'actifs peut conférer aux créanciers le droit de disposer des biens du débiteur, ou peut consister dans le transfert à un tiers de tout ou partie de ces mêmes biens.
²	Les créanciers exercent leurs droits par l'intermédiaire de liquidateurs et d'une commission des créanciers, élus par l'assemblée qui se prononce sur le concordat. Les commissaires au sursis peuvent être liquidateurs.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 306 - 1 L'homologation est soumise aux conditions ci-après:
¹	L'homologation est soumise aux conditions ci-après:
¹	la valeur des prestations offertes doit être proportionnée aux ressources du débiteur, le juge du concordat pouvant prendre en considération les biens qui pourraient échoir à celui-ci;
²	le paiement intégral des créanciers privilégiés reconnus et l'exécution des obligations contractées pendant le sursis avec le consentement du commissaire doivent faire l'objet d'une garantie suffisante, à moins que chaque créancier n'ait expressément renoncé à en exiger une pour sa propre créance; l'art. 305, al. 3, est applicable par analogie;
³	en cas de concordat ordinaire (art. 314, al. 1), les titulaires de parts doivent s'acquitter d'une contribution équitable destinée à l'assainissement du débiteur.
²	Le juge du concordat peut compléter une réglementation insuffisante d'office ou sur demande d'un participant.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 108 - 1 Le créancier et le débiteur peuvent ouvrir action contre le tiers en contestation de sa prétention lorsqu'elle a pour objet:
¹	Le créancier et le débiteur peuvent ouvrir action contre le tiers en contestation de sa prétention lorsqu'elle a pour objet:
¹	un bien meuble qui se trouve en possession ou copossession du tiers;
²	une créance ou un autre droit et que la prétention du tiers paraît mieux fondée que celle du débiteur;
³	un immeuble et que la prétention du tiers résulte du registre foncier.
²	L'office des poursuites leur assigne un délai de 20 jours à cet effet.
³	Si aucune action n'a été introduite, la prétention est réputée admise dans la poursuite en question.
⁴	À la demande du créancier ou du débiteur, le tiers est invité à présenter ses moyens de preuve à l'office des poursuites avant l'expiration du délai pour ouvrir action. L'art. 73, al. 2, s'applique par analogie.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 144 - 1 La distribution des deniers a lieu dès que tous les biens compris dans une saisie sont réalisés.
¹	La distribution des deniers a lieu dès que tous les biens compris dans une saisie sont réalisés.
²	Des répartitions provisoires peuvent être faites en tout temps.
³	Le produit de la réalisation sert en premier lieu à couvrir les frais d'administration, de réalisation, de distribution et, le cas échéant, d'acquisition d'un objet de remplacement (art. 92, al. 3).285
⁴	Le produit net est distribué aux créanciers jusqu'à concurrence de leurs créances, intérêts jusqu'au moment de la dernière réalisation et frais de poursuite (art. 68) compris.286
⁵	Les dividendes afférents aux saisies provisoires sont déposés jusqu'à nouvel ordre à la caisse des dépôts et consignations.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 146 - 1 Lorsque le produit de la réalisation ne suffit pas à désintéresser tous les créanciers, l'office des poursuites dresse un état de collocation et un tableau de distribution.
¹	Lorsque le produit de la réalisation ne suffit pas à désintéresser tous les créanciers, l'office des poursuites dresse un état de collocation et un tableau de distribution.
²	Les créanciers sont admis au rang auquel ils auraient droit en cas de faillite conformément à l'art. 219. La date qui fait règle, en lieu et place de celle de la déclaration de faillite, est celle de la réquisition de continuer la poursuite.