BGE-38-I-246 - 1912-01-06 - ATF- Droit constitutionnel - 246 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs- 42. gun-geta vom 6. zum 1912 in Sachen

246 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

42. gun-geta vom 6. zum 1912 in Sachen Yes nur Zone-.

Art.49 SchKG findet in der neuen Fassung vom 1. Januar 1912 an auf
Betreibungen gegen eine Erbschaft auch dann Anwendung, wenn zss der
Erbgang vor diesem Zeitpunkt eröffnet worden ist. '

A. Am 19. Juli 1910 starb J. Ulrich Näf zum Lindenhügel im Gess,
St. Gallen. Über seinen Nachlass wurde das beneficium inventarii
eröffnet. Am 10. Januar 1912 erwirkte Adolf Gschwend, zum Edelweiss,
Langgasse, Tablat, gegen Klara Näf namens der Erbmasse Ulrich Näf
sel." einen Zahlungsbefehl im Betrage von 2400 Fr. Darüber beschwerten
sich die heutigen Rekurrenten mit der Begründung, dass die Erbmasse
nach Art· 49 des st. gallischen Einführungsgesetzes zum SchKG vom Jahre
1891 nur während der Dauer eines Jahres seit dem Tode des Erblassers
betrieben werden könne; diese Frist sei verstrichen, ohne dass der
genannte Gläubiger eine Eingabe gemacht habe. Die Rekurrenten stellten
daher das Begehren, es sei die Betreibung nichtig zu erklären.

B. Vom Bezirksgerichtspräsidium St. Gallen als untereiAufsichtsbehörde
unter Verweisung an den ordentlichen Richter abgewiesen, rekurrierten
sie an die kantonale Aufsichtsbehörde Sie führten aus, die untere
Aufsichtsbehörde sei von der irrtümlichen Voraussetzung ausgegangen, dass
die geltend gemachten Beschwerdegründe nicht in ihren Überprüfungsbereich
fielen, und machten im übrigen die bereits angegebenen Gründe geltend. Die
kantonale Aufsichtsbehörde bejahte zwar die Kompetenz der Betreibungsund
Aufsichtsbehörden. Sie wies aber den Rekurs als materiell unbegründet
ab, von der Erwägung aus, dass die Betreibungsfähigkeit einer Erbmasse
betreibungsund nicht privatrechtlich geordnet sei und dass daher in
intertemporaler Beziehung das mit dem Inkrafttreten des ZGB modifizierte
Betreibungsrecht zur Anwendung komme, weil die Betreibung erst im Jahre
1912 angehoben worden sei. Nun lasse Art. 49 SchKG in der neuen Fassung
die Betreibung gegen eine Erbmasse zu, solange weder die Teilung erfolgt,
noch eine vertragliche Gemeinderschaft gebildet, noch eine amtliche
Liquidation angeordnet worden sei. Dass einer

und Konkurskammer. N° 42. 247

dieser gesetzlichen Ausnahmefälle vorliege, hätten die Rekurrenten weder
behauptet, noch bewiesen. Die Anrufung des beneficium inventarii falle
nicht unter diese Fälle, wenn auch nach demkantonalen Erbgesetz die
private Teilung durch das beneficium inventarii nicht ausgeschlossen
merde.

C. Gegen diesen Entscheid richtet sich der vorliegende, rechtzeitig
und formrichtig eingereichte Returs Beantragt wird Aufhebung des
vorinstanzlichen -Entscheides und Nichttgerklärung der Betreibung. Zur
Begründung machen die Returrenten geltend-, dass für die Beurteilung
der Voraussetzungen der Betreibung gegen eine Erbmasse das zur Zeit des
Todes des Erblassers geltende Gesetz, also in casu Art. 49 SchKG in der
alten Fassung, sowie Art. 49 des st. gallischen Einführungsgesetzes von
1891 massgebend seien. Der abgeänderte, mit dem 1. Januar 1912 in Kraft
getretene Art. 49 SchKG habe keine rückwirkende Kraft. Es liege daher in
der Nichtanwendung des alten Rechts durch die Vorinstanz zugleich eine
Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 17 Abs. 3 SchKG. Von einer Teilung,
Gemeinderschaft oder amtlichen Liquidation könne übrigens schon deshalb
keine Rede sein, weil mit den am benificium inventarii Beteiligten
Gläubigern Vergleiche abgeschlossen worden seien.

D. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat Abweisung des Rekurses beantragt. '

Die Schutdbetreibungsund Konkurskammer zieht in Erwägung :

1. Zu entscheiden ist in erster Linie, welche Fassung des Art. 49 SchKG
für die vorliegende, nach de1n_1. Januar 1912 gegen die Erbmasse Näs
angehobene Betreibung massgebend ist. Art. 58 des Schlusstitels zum ZGB
gibt nur die mit dem 1. Januar 1912 in Kraft getretenen Abänderungen
des am an, ohne gleichzeitig intertemporale Übergangsbestimmungen
auszustellen. Und es ist eine ausdrückliche Ubergangsbestimmung auch
sonst im Schlusstitel des ZGB nicht zu finden. Jnsbesondere kann Art. 15
des Schlusstitels zum ZGB nicht als massgebende Norm angesehen werden,
da er sich nur auf die materiellrechtlichen Verhältnisse bezieht. Nun
steht aber fest, dass dem Art. 49 SchKG nicht materiell-, sondern rein
erekutionsrechtliche Bedeutung

248 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

zukommt, und dass diese Bestimmung als zwingendes Recht dem Parteiwillen
entzogen ist. Damit ist die Anwendbarleit der in Art. 2 des Schlusstitels
zum ZGB enthaltenen allgemeinen Übergangsbestimmung gegeben, wie denn
auch prozessrechtliche Vorschriften stets um der öffentlichen Ordnung
und Sittlichleit, um des Rechtsschutzes willen, ausgestellt sind. Demnach
hat der neue Art. 49 SchKG sofort mit dem Inkrafttreten des ZGB auf alle
Tatsachen Anwendung zu finden. Mit Recht hat also die Vorinstanz der
Beurteilung der Betreibung gegen die Erbmasse Näs die neue Fassung des
Art. 49 SchKG zu Grunde gelegt. Massgebend sind nur die dort angegebenen
Hinderungsgründe und es sind, da dem Art. 49 rückwirkende Kraft zukommt,
auch die vor dem 1. Januar 1912 eingetretenen Tatsachen unter dem
Gesichtspunkt des neuen Rechts zu würdigen.

2. Bleibt somit nur zu untersuchen, ob einer der in Art. 49 SchKG
ausgeführten drei Hinderungsgründe vorliege, d. l). ob infolge Teilung,
vertraglicher Gemeinderschaft oder amtlicher Liquidation die Erbmasse
aufgehört habe, selbständig betreibbar zu sein, so ist zu sagen, dass
die Rekurrenten im ganzen Beschwerdeverfahren den Bestand eines solchen
gesetzlichen Hinderungsgrundes nicht einmal behauptet, geschweige denn
nachgewiesen haben. Wenn auch die angebliche vertragliche Abfindung der
am beueficium inventarii Beteiligten Gläubiger eine private Teilung nicht
ohne weiteres ausschloss, so haben sich die Rekurrenten doch tatsächlich
darauf beschränkt, solche Einwendungen zu erheben, die nach dem alten
Recht begründet sein mochten, dagegen vom Standpunkt des neuen Rechts aus
von vornherein ausser Betracht fallen. Selbst wenn aber nach altem Recht
die Erbschaft Näf nie selbständig betreibbar gewesen wäre, stände nach
dem Gesagten der angefochtenen Betreibung nichts im Wege. Dass endlich
in casu von einer Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 17 ff . SchKG
nicht die Rede sein kann, bedarf keiner nähern Erörterung

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt:

Der Rekurs wird abgewiesen.

und Konkurskammer. N° 43. 249

43. gutscheid vom 20. guar; 1912 in Sachen Hirsch.

Art. 152 Abs. 2 SchKG findet vom 1. Januar 1912 an grundsätzlich für
alle pendenten Betreibungen auf Grundpfandverwertung Anwendung.

A. Die Rekursgegnerin, die Kochelbräu A.-G. in München, leitete gegen
die Rekurrentin Frau Elsa Hirsch gesch. Schott am 24. November 1911 in
Zürich eine Betreibung auf Grundpfandverwertung ein. Am 27. Dezember 1911
ersuchte die Rekursgegnerin das Betreibung-samt Zürich V, die Mieter
der verpfänbeten Liegenschaft von der Betreibung zu benachrichtigen,
indem sie geltend machte, dass nach Art. 806 ZGB die Mietzinse von der
Einleitung der Betreibung an dem Grundpfandgläubiger verhaftet seien. Das
Betreibungsamt weigerte sich, die gewünschte Anzeige zu erlassen, weil
Art. 806 ZGB keine rückwirkende Kraft habe.

B. Hierauf erhob die Reknrsgegnerin Beschwerde mit dem Begehren, es sei
das Betreibungsamt anzuweisen, die Mieter der verpfändeten Liegenschast
von der Betreibung zu benachrichtigen.

Die untere kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde ab, indem sie
u. a. folgendes ausführte: Artikel 806 ZGB bestimme, dass, wenn das
verpfändete Grundstück vermietet oder verpachtet sei, die Pfandhaft
sich auch auf die Mietoder Pachtzinsforderungen erstrecke, die seit
Anhebung der Betreibung aus Grundpfandverwertung aufgelaufen . seien. Es
handle sich nun nicht darum, ob Art. 806 ZGB rückwirkende Kraft habe,
sondern darum, ob diese Bestimmung vom 1'. Januar 1912 an auch für
Grundpfandbetreibungen, die vorher eingeleitet worden seien, gelte. Nun
sei das in Art. 806 ZGB normierte Psandrecht nicht vertraglicher Natur-,
sondern trete von Gesetzes wegen ein, und für derartige Pfandrechte gelte
in analoger Anwendung des Art. 26 Abs. 2 , der Einführungsbestimmungen
zum ZGB das neue Recht vom Tage des Jnkrafttretens an. Wäre dies nicht
der Fall, so müsste ein Grundpfandgläubiger, der vor dem 1. Januar 1912
Betreibung eingeleitet hatte, neuerdings Betreibung anheben, wenn er
des in Art. 806 ZGB zugesicherten

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 17 - 1 Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
¹	Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
²	La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure.
³	Il peut de même être porté plainte en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié.
⁴	En cas de plainte, l'office peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée. S'il prend une nouvelle mesure, il la notifie sans délai aux parties et en donne connaissance à l'autorité de surveillance.27

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
¹	Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
²	L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 17 - 1 Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
¹	Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
²	La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure.
³	Il peut de même être porté plainte en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié.
⁴	En cas de plainte, l'office peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée. S'il prend une nouvelle mesure, il la notifie sans délai aux parties et en donne connaissance à l'autorité de surveillance.27

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 152 - 1 Dès réception de la réquisition de poursuite, l'office des poursuites rédige le commandement de payer conformément à l'art. 69 sauf les modifications ci-après:302
¹	Dès réception de la réquisition de poursuite, l'office des poursuites rédige le commandement de payer conformément à l'art. 69 sauf les modifications ci-après:302
¹	le délai de paiement est d'un mois, s'il s'agit d'un gage mobilier; de six mois s'il s'agit d'un gage immobilier;
²	l'avertissement porte que le gage sera réalisé si le débiteur n'obtempère pas au commandement de payer ou ne forme pas opposition.
²	S'il s'agit d'un immeuble loué ou affermé et si le créancier gagiste poursuivant exige que le gage comprenne les loyers et fermages (art. 806 CC304 ), l'office des poursuites avise de la poursuite les locataires et les fermiers et les invite à payer en ses mains les loyers et fermages qui viendront à échéance.305

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 806 - 1 Le gage grevant un immeuble donné à bail comprend également les loyers ou fermages qui ont couru, depuis la poursuite en réalisation de gage commencée par le créancier ou la déclaration de faillite du débiteur, jusqu'au moment de la réalisation.
¹	Le gage grevant un immeuble donné à bail comprend également les loyers ou fermages qui ont couru, depuis la poursuite en réalisation de gage commencée par le créancier ou la déclaration de faillite du débiteur, jusqu'au moment de la réalisation.
²	Ce droit n'est opposable aux locataires et fermiers qu'après la notification à eux faite de la poursuite ou après la publication de la faillite.
³	Les actes juridiques du propriétaire relativement à des loyers ou des fermages non échus, ou la saisie de ces prestations par d'autres créanciers, ne sont pas opposables au créancier qui a poursuivi en réalisation de son gage avant l'époque où loyers et fermages sont devenus exigibles.