A. STAATSREGHTLICHE ENTSCHEIDUNGEN ARRÉTS DE DROI'I' PUBLIC

Erster Abschuiu. Première section. Bundesverfassung. -Constitution
î'édéraie. I. Rechtsverweigernng und Verletzung der Gleichheit vor
dem Gesetze. Déni da justice et violation de l'égalité devant la loi.

a) Formelle Rechtsverweigerung. Déni de justice quant à la for-me.

1. Arte; du 31 janvier 1912 dans la cause Borsetti contre Präsident du
Tribunal de première instance de Genève.

Refus de la partd'un magistrat de déployer son office :

1° L'étranger domicilié en Suisse & droit à la protection de la
Gonstitution fédérale au méme degré que les nationaux pour tous les
droits qui ne dependent pas essentiellement de la qualité de citoyen
suisse. L'accès des tribunaux suisses ne saurait dès lors lui ètre
refusé. (Art. 4 Const. féd.)

2° La loi de procédure genevoise prévoyant que le Präsident du Tribunal
doit, dans les causes de divorce, tentar la conciliation et autoriser,
en cas de non-conciliation, i'introduction de la demande de divorce,
cammei un deni de jnstice la Présidont qui refuse de donner suite à
une requèto tendant à l'ouverture d'une procédure en divorcepar le
motif que les tribunanx genevois sont incompétents pour connaître"
de l'action. _(L. proc. civ. genev. art. 1, 55, 60, 435, 438.)

AS 38 | 1912 1

2 A. Staatsrecdtlicbe Entscheidungen. !. Abscinzix-'zsi Bundesverfassung.

A. Alplionse Borsetti, charcutieir, est doniicilié & Genève depuis
plusieurs années. Le 'E' msi 1906 il s'est marié avec Cécile-Marie
Gherardi dans la commune de Ochieppo Superiore, district de Biella
(province de Novaro). Le 4 mai 1911, Borsetti fit an consulat d'Italie ;;
Genève la declaration qu'il renonqait à. la nationalité italienne et qu'il
transferait en Suisse sa residence. Acte lui fut delivré officiellement
de cette declaration.

En date du 2 octobre 1911, Bars-etti adresse. au Président du Tribunal
de première instance de Genève une demande de citation en conciliation
en vue de la procédure en divorce qu'il voulait introduire contre sa
femme. Dans la lettre accompagnant l'exploit il est mentionné que le
requérant n'est plus sujet italien.

B. Par ordonnanee du & octobre 1911, rendue en mai-ge du projet d'aicte
d'ajournement, le Président du Tribunal a. refusé de donner suite à
la présente demande et d'ouvrir la procédure en divorce . Ce refus est
motivé comme suit: Borsetti ne possédant actuellement aucune nationalite
doit étre considéré comme heimatlos de fait ; neanmoins, la jurisprudence
du Tribunal fédéral concernant le divorne des heimatlos ne peut lui étre
appliquée, parce que ce n'est pas par des circonstanees indépendantes
de sa volente, mais par un noto volontaire que Borsetti 1° a perdu sa
première nationalité et. 2° n'en a. point acquis une autre; dès lors
il n'est pas heimatlos au sens juridique du mot; aussi sa renouciation
volontaire ne peut forcer la compétence des tribunaux genevois.

Ensuite de ce refus, la citation en conciliation ne peut pas ètre notifiée
à dame Borsetti et la procédure en divorce ne peut pas étre introduite.

C. Borsetti a forme en temps utile un recours de droit public aupres du
Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'ordonnance du 4 octobre
pour cause de déni de justice, soit violation de l'art. -4 Const. féd.

Le Président du Tribunal de première instance de Genève a transmis au
Tribunal federal les observations du megistrat[. Recffisverweigerung. e)
Formello. N° 1. 3

qui avait rendu la decision attaquée. Le mémoire produit conclut à ce
qu'il plaise à la Cour de droit public:

1° Entrer en matière sur le recours;

2° Ecerter le recours en tant qu'il est basé sur une vio iation de la
loi de procédure civile genevoise et dans tous les cas dire droit,
sur le fond, en indiquant si, par le seul fait de la. renonciation
à la nationalité italienne et l'acqui sition d'un domicile en Suisse,
un Italien d'origine peut, en qualité de heimatlos, faire prononcer
son divorce par les tribuuaux suisses.

Stamani sur ces fails et cansidérant en droit :

l. Une question préliminaire qui pourrait se poser est celle de sevoir si
les voies de droit cantonales ont été épuisées. Le recourant l'affirme
et le magistrat qui a rendn la. decision attaquée, loin de discuter la
recevabilité du re cours, demande expressément au Tribunal federal de
trancher la question de fond, qui présente un intérèt général.

_ La loi de procédure genevoise ne contient aucune disposition positive
ouvrant une voie de recours, d'appel ou d'opposition contre une decision
rendue par un president de tribunal seul. L'affirmation du recourant
qu'il ne peut déférer le cause à aucune autorité cantonale parait donc
fondée. Quoi qu'il en seit d'ailleurs, la condition d'avoir épuisé les
instances cantonales n'est pas exigée d'une fac-ou absolue dans les cas
de déni de justice formel. Or, c'est bien un tel déni de Justice que le
recourant allègue; en effet, par son refus d'autoriser la citation en
conciliation, le Président du Tribunal empéche le recourant de former
la demande en divorce et lui ferme l'acces des tribunaux genevois.

Dans ces conditions, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours.

L. Le recourant, étranger à la Suisse, a dans ce pays son domicile et,
à ce titre, il a droit à la protection de la Constitution fédérale au
meme degré que les nationaux pour tous les droits qui ne dépendent pas
exclusivement de la qualité de citoyen suisse; or, tel n'est évidemment
pas le cas pour le droit à l'accès des tribunaus et si se faire rendre

4 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. l. Abschnitt. Bundesverfassung.

justice. Le recourant est donc légitimé à former le present reeours. _

3. En première ligne le recourant soutient que le Président du Tribunal
n'avait aucune competence pour refuser l'ouverture de la procédure en
divorce. En s'arrogeaut cette competence et en refusant la mesure qui
lui était demandéez le President a violé manifestement et arbitrairement
la 101 cantonale.

Le magistrat intime combat ce moyen da recours .eu reclamant le droit
de refuser d'ouvrir une demande c qm ne peut aboutir ; mais il ne cite
aucun texte de loi à. l'appur de sa competence. _ .

La seule disposition legale invoquée et indiquée confine violée par le
recourant est l'art. 438 de la procédure emle genevoise, ainsi concu:
' . ,

Lorsque le divorce est demandé contre un epoux qm 11 a ni domicile ni
résidence dans le canton ou qm est sans do micile ou résidence connus,
le président rendm en marge du projet d'acte d'ajournement une ordonnance
portant que cet époux sera cité à comparaître en personne' en la chambre
du conseil au jour et à l'heure que le presideut fixera. ' _ .

Cet article n'est que l'application dans un cas determine de la regie
générale édictée à l'art. 435 pour l'mtroductron des demandes en
divorce. D'apres cette dernière disposrtion, l'e'poux demandeur doit
présenter au Président du Tribunal son projet d'acte d'ajoumement motivé.
Le Präsident-, preserit l'article, convoquera par lettre officielle les
deux enon: . à comparaître devant lui pour tenter la conciliation. Sr
cette tentative n'aboutit pas, le magistrat autorzsera le demandeur
à. assigner en divorce par devant le Tribunal .. _ .

La formation de la demande devant le Tribunal doit einst etre precédée
d'une procédure de_conciliation devant le Pré-

sident soul, et pour l'observation de cette procedure de conciliation,
l'intervention et l'autorisatiou du President sont nécessaires. L'art. 6
de la loi de procédure cmle prévoit du reste la procédure préalable de
conciliation pour toutes lesl. Rechtsverweigerung. ) Formelle. N° 2. 5

demandes entre époux ou entre ascendants ou descendants et leurs alliés
. Dans toutes les autres causes, au contraire, l'introduction de la
cause en justice résulte du seul fait de la signification de l'acte
d'ajournement (citation) et cette signification s'opère sans aucune
intervention ou autorisation du President dusi'l'ribunal (cf. art. 5 et
55, 28 et suiv. C.proc. civ.).

Il ressort de toutes ces dispositions que le Président du

Tribunal n'a pas d'autre compétence dans les causes de divorce que
celle qui se rapporte à la tentative de conciliation. C'est seulement
en vue de cette procédure de conciliation que la loi lui attribue un
droit d'intervention et prévoit son autorisation. En dehors de cette
procédure spéciale, le Président n'a aucun ròle dans l'introduction de
la demande; aucune disposition legale, en particulier, ne lui confère
le droit d'examiner si la demande est recevable soit quant ala forme,
soit quant au fond. Ces questions sont réservées au Tribunal en corps;
c'est a lui qu'il appartient de prononcer sur toutes les questions de
droit relatives à la cause (cf. art. 1, 55, 60, 93 etc. L.. proc. civ.);
le Juge d'instruction n'existe pas (art. 67 et suiv., 79, 85 et suiv.).
Et spécialement en ce qui concerne l'incompétence à raison de la matière
, l'art. 62 dispose que les parties peuvent demander le renvoi et que
les juges devront l'ordonner, meme d'office, en tout état de cause .

D'autre part, les textes qui prévoient l'intervention du Président du
Tribunal en vue de la conciliation sont tous impératifs et ne parlent de
l'autorisation que comme d'une mesure destinée à assurer la. tentative
de conciliativo; aucune disposition ne laisse supposer que le Président
puisse rcfuser de teurer la conciliation, ni qu'il puisse, après la
tentativo de conciliation, refuser l'autorisation de former la demande.
Au contraire, le Président doit, une fois la question de conciliation
réglée, laisser toutes les questions de forme et de fond arrivar devant
le Tribunal en corps, seul compétent pour en connaître (art. 93 et suiv.).

Dès lors, il apparaît que la décision attaquée ne repose sur aucune
norme de competence reconnue par la loi.

6 A. steuerrechtliche Entscheidungen. [. Abschnitt. Bundesverfassung.

Si le prononcé présidentiel n'est pas soutenable au regard des textes
légaux, il ne l'est pas non plus au point de vue de l'esprit et du
systeme de la procédure civile genevoise. Celle-ci, en effet, exclut tout
contròle du Präsident du Tribunal et laisse aux parties seules le soin
d'introduire les actions en justice dans les causes ordinaires. Et dans
les cas exceptionnels où la loi prévoit l'intervention et l'autorisatiou
du Président, cette activité ne s'exerce qu'en vue de la conciliation.

De tout ce qui précède il résulte que le Président du Tribunal de première
instance en s'attribuant sans droit la. competence de trancher seul une
question qu'il aurait du laisser arriverdevant le Tribunal, a commis un
déni de justice auquelle Tribunal fédéral doit mettre fin. Le premier
moyeu de reconrs étant fonde, l'annulation de la décision attaquée
s'impose sans qu'il y ait lieu d'entrer en matière sur le second moyen
du recours pris de ce que les motifs sur lesqueis le President 9. basé
son refus seraient arbitraires. Il suffit de remax-quer que la question
de savoir si le recourant Borsetti est recevable à former une action en
divorce devant les tribunaux geuevois appelle un examen approfondi et
demeure réservée aux juges du fond.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

Le recours est admis. En conséquence l'ordonnance du President du Tribunal
de première instance de Genève, du 4 octobre 1911, refusant de donner
suite à. la demande du recourxnt et d'ouvrir la procédure en divorce
est annnlée.l. Rechtsvemcizcmng. a) l'ormelle. N° !. 7

L. Zitteic uom ?. gem; 1912 in Sachen gnam-: gegen Ersparnisse-tue giri
und Baum-Inn

Art. 178 Ziff. 3 06: Die Frist für die Rechtsverweigerungsbo-schwerde
gegenüber einem mit der kantonalen Kassalionsbeschwerdr
angefochtenen Urteile läuft erst von der El'öfi'nung des kantonalen
Kassationsm-tailes an. Keine Rechtsverweigerung ist es, wenn im
urnerisclmz. Rechtsö/finmgsverfahren die vom. Beklagten erhobene Einrede
der mangelnden Beratlnfichltgung des Vertreters des Klägers deswegen
u-nbm'ilclfslclltigl gelassen wird, weil sie nicht vor der Verhandlung
:ur Hauptsache als Vorme geltend gemacht wurde. Darin, dass dem Beklagten
ohne gesetzliehe Grundlage eine Prozesskaulion anferlegt und dass er
trugen Niclztleistung der Kaution von der Verteidigung ausgeschlossen
wird, liegt eine formelle Rechtsverweigerung.

A. Der Reknrrent wurde von den Rekmssbeklagten aus Grund
von Verlustscheinen aus Konkurs betrieben und erhob in beiden
Betreibungen Rechtsoorschlag. Die Rekursbeklagten stellten darauf bei
der Gerichtskommission des Kantons Uri das Begehren um Rechtsösfnung
In der Verhandlung verlangten sie mittelst einer Voifrage, dass dem
Reknrrenten eine Kaution für die Kosten auferlegt werde. Dieses Begehren
wurde gutgeheissen und der Rekurrent gestützt ans die Verlustscheine unter
Hinweisung auf zwei Erkenntnisse der Gerichtskommission vom 16. Dezember
1910/ 16. Jannar 1911 zur Hinterlegung eine-z Betragez von :')0 Fr.
verpflichtet.

Die beiden erwähnten Entscheide heissen im Dispositiv zwei
Rechtsöffnnngsgesuche der Ersparnisse-sie Uri gegen den bevormundeten
Dr. Alban Müller teilweise gut. In der Begründung des ersten Entscheides
Nr. 210 wird folgendes ausgeführt: DeiSchuldiner werde, gestützt auf §
27 litt. f um. ZPO und unter Hinweisung auf ein kreisgerichtliches Urteil
vom 23. Mai 1910, auf Begehren der Gläubigerin zu einer Kaution von 50
Fr. verpflichtet Waisenvogt Dom. Epp habe die Erklärung abgegebener könne
die Kosten nur insofern verhingen als er versuchen werde, den Mündel
oder den Vogt seiner Gattin zu bestimmen fi'lr die Kosten aufzukommen
Zn der Begründung des zweiten