BGE-37-II-495 - 1911-01-12 - DTF - Diritto civile - 494 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Materiellrechtliche Entscheidungen. présentait

494 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Materiellrechtliche
Entscheidungen.

présentait le 20 % du produit total et que, par eouséquent, le dommage
causé aux auteurs par le défendeur se ment-nit à. 28 fr. 84 c, somme
inférieure à celle que le defendeur a offerte et payée. Le calcul de la
Cour civile, matériellement exact, repose sur des constatations de fait
conformes aux pièces du dossier. ll n'est pas erroné en droit et doit
dès lors ètre considéré comme déterminant pour le Tribunal federal qui
n'a pas à reveir les questions de fait (art. 81 OJF).

Quant aux autres éléments du dommage dont la. demanderesse fait
état, iis ne sauraient entrer en ligne de compte pour la fixation de
l'indemnité. Ce sont soit des frais généraux que la demanderesse doit
supporter elle-meme, soit des déboursés faits en vue du procès et qu'elle
aurait pu eventuellemeut porter sur son état de frais dans le cas où
les dépens du procès lui auraient été alloués par l'instance cantonale.

Enfiu, il convient de relever que le seul dommage cause .à la défenderesse
réside dans la perte du tantième et que, par suite, il n'est pas
nécessaire de résoudre la question de savoir si le défendeur doit etre
regardé comme tombant sous le coup de la. disposition de l'alinéa il" de
l'art. 12 LF, bien qu'il ne seit que l'organisateur des représeutatious,
ou bien s'il y 3. lieu de distinguer entre celui qui execute et celui
qui organise une reproduction illicite (al. 3 de l'art. 12). En eflet,
le tantième dont la. perte constitue le dommage causé à la demanderesse,
représente également l'enrichissement

illégitime du défendeur, si bien que la responsabilité de celui'

ci est la meine quel que soit le point de vue auquel on se place.

Par ces motifs, Le Tribunal fédéral prononce:

Le recean est admis dans ce sens que le jugemeut cantonal est confirmé
dans son dispositif eventuel-B. Berul'ungsinsianz : ss. Schuldbetreibung
und Konkurs. N° 72. 495

6. Schuldbetreibung und Konkurs. Poursuites pour dettes et faillite.

72. Wien? vom 12. Juki 1911 in Sachen Yerustein, Kl. u. Ber.-Kl., gegen
gione, Bekl. u. Ber.-Bekl.

Aktivtegitimafion zur Anfeehtungsklage des Art. 285 ff . SchKG? Die Heber
zoez'sung einei gepfändeten Felde; weg zur Einweihung; gema'ss Art. 131
Abs. 2 SchKG, legni-mie; t den pfdndende n Gläubiger, an den sie
erfolgt ist, an sich nicht zn; Anfechtung einer dem Pfändungsansprnche
entgegengehaltenen Abtretung jener Forderung. Verhältnis des
Anfechlungsanspruchs zum Pfändungsrechl. -Der provisorische
Verlustschein des Art. 115 Abs. 2 SchKG ats An-- fechtungstitel:
Er verliert seine Wirksamkeit als solcher mit der 4ussîstelizmg eines
definitiven Verlustsekeins oder deren. Verunmäglichnng dmch vm zeitigen
Dahinfalll der Betreibung. Vor Ziegen dieses letzteren. Tetbestendes
wegen Versdnmung de; 5? ist zur Stellung des Ver'wertnngsbegekrens (
Art. F u. {21 SchKG} bezw. Unzuicîssigsi keit der Pfändung der strez'éigen
Forderung und tatsächlicher Nichtausùbzmg, seitens des Anfechtungsklägers,
des ihm übertragenen Ein- treibungsrecfats. Prüfung der Gültigkeit des
Anfechtungstiiels, als einer Prozesseoraussetznng, von Amtes wegen.

A. Durch Urteil vom 4. Februar 1911 hat die I. Zwilkammer des bernischen
Appellationshofes in vorliegender Streitsache erkannt:

Der Kläger ist mit seinem einzig in Betracht fallenden .Rechtsbegehren i,
in Bestätigung des ersten Urteils, abgewiefen.

B. Gegen dieer Urteil hat der Kläger gültig die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage, es sei in Abänderung des
angefochtenen Urteils die Klage gutzuheissen

C In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter desKlägers den gestellten
Berufungsantrag erneuert. Der Vertreter des Beklagten hat auf Abweisung
der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils augetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: i Der Klager, Juftizrat Dr W Bemstein
in Berlin, ist A5 37 n _ 1911 32

496 A. Oberste Zirilgericiiisinslanz. ]. Materiellrechtlicsshe
Entscheidungen.

für eine Forderung von 4744 Fr. 56 W. aus Fluwaltsbesok gungen Gläubiger
der Frau Marie von, Sirnrnoff geb. Habe, früher in Freiburg, nun angeblich
in Paris-. Fur diese Forderung hat er durch Zahlungsbefehl vom 25. Oktober
1905 beim Betreibungsamt Freiburg die Betreibung Nr. 20,285 eingeleitet
nad, nachdem der erhobene Rechtsvorschlag infolge rechtskräftigen
Zwilurteils des Bezirksgerichtes Freiburg vom 22. November 1906 beseitigt
worden war, folgende vom genannten Betreibungsarnt vollzogene Psändnngen
erwirkt: ' _ . o

I. Eine solche vom 23. März 1907, die sich auf ein Hortsetznngsbegehren
vorn 16. Dezember 1906 stützt .und bei-der als Psändungsgegenstände
genannt wurden: ce qm peut etre du a Mma Smirnoff par la Banque d'Eta-t
de Fribourg, les cre-. ances et pretentions de quelque nature qu'elles
scient· qm peuvent faire en sa Faveur, l'argent qui peut lui revemr.
Eine Schätzung dieser Vermögensstiicke fehlt in der Mundung-:urkunde. '

II. Eine auf das nämliche Begehren gestützte, am 19. Aprik 1907,
ausgeführte Pfändung einer grössern Zahl Schmuckgegew stände, die
einzeln geschätzt wurden und einen Gesamtschatznngswert von 537 Fr. 50
Cfs. aufweisen. An dieser Pfändung nahmen noch zwei Gläubiger, Mlle Roger
(Betreibung Nr. 10,666 sur 231 Fr. 10 Cis-) und Advokat Bourgknecht
(Nr. 8798 sur 1000 Fr.) teil. Von der einen dieser Betreibungen,
Nr. 10,666, wird in der Pfändungsurkunde erklärt, dass sie an der Pfandung
vom 23. März 1907 teilnehme.

III. Eine infolge Nachpfändungsbegehrens vom 8./9. November 1907 wieder
ausschliesslich zu Gunsten des Klägers erfolgte Pfandung vom 29. November
1907, wobei, wiederum ohne Schatzung der betreffenden Vermögensstücke,
als gepsändet erklart wurden; 1. Eine der Betriebenen zustehende, beim
BetreibungsalmtBern liegende Hypothekarobligation von 20,000 Fr. (für
die in der Folge ein Pfandausfallschein ausgestellt wurde). 2. Die Werts
schriften, Titel und das Kontokorrentguthaben der Schuldnerin bei der
Volksbank in Bern. 3. Eine Forderung der Betriebenen gegen Susanne Comag
in Verfoix laut Schiildanerkennung vom 8, No-

vember 1906 zu Gunsten des Aloys Bossy und Abtretung
BonusB. Bernfuegsjnstanz : 6. Schuldbetreibung und Konkurs. N° 72. 497

zu Gunsten der betriebenen Schuldnerin vom 17. Januar 1907. 4. Eine
Forderung gegen die Banque d'Etat de Fribourg infolge Jnkasso von Wechseln
der Erbschaft des Wladimir Smirnoff in Kiew, soweit der einkassierte
Betrag 40,300 Rubel übersteige. 5. Eine Forderung Von 20,Z)00Fr. gegenüber
der Banque d'Etat de Fribourg infolge einer Ubereinkunft dieser Bank mit
Bossy und der betriebenen Schuldnerin vom 21. Januar 1907. 6. Verschiedene
auf die Erbinasse einer Delphine Gasparin und die ihres Ehemannes
bezügliche (näher bezeichnete) Ansprüche Die Schuldner der unter 2,
4 und 5 erwähnten Forderungen haben diese bestritten, und die unter 6
genannten erbrechtlichen Ansprüche sind Von der Banque d'Etat de Fribourg
dindiziert worden. All dem gegenüber hat der Kläger seine Interessen
nicht weiter gewahrt. Hinsichtlich der unter 3 gepsändeten Forderung
dagegen findet sieh in der Pfändnngsurkunde mit Daiqu vom 11. Januar
1908 folgendes vermerkt: Conformément à. l'art. 131 LP je défivre
l'adjudioation demandée 51. M. Dr. Bernstein à Ber lin pour intenter son
action à Mme Suzanne Cornaz a'. Ver soix en paiement de sa créance et des
accessoires Iégaux. Es handelt sich hiebei, wie aus dem vorangegangenen
Verwertnngsbegehren des Klägers hervorgeht, um eine Anweisung zur
Eintreibung nach Abs. 2 des Art. 131 SchKG. Hinsichtlich der übrigen am
29. November 1907 und der vorher gepfändeten Vermögensstücke hat der
Kläger kein Verwertungsbegehren gestellt, ebenso nicht die genannten
zwei Gläubiger ais Teilnehnier an der Pfänduug vom 19. April 1907. Am
26. März 1908 hat das Amt auf der Pfändungsnrkunde vorn 29. November
1907 den Vormerk angebracht : Confozssmément ä. l'art. 115 LP un note
de défaut de biens provisoire est délivré pour la somme de 4744 fr. 56
0. et accessoires légaux.

Jn Betreff der om 29. November 1907 gepfändeten Forderung gegen Susanne
Cornaz sind die Angaben der Pfäudungsurkunde dahin zu ergänzen, dass es
sich um eine Darlehensforderung von 15000 Fr. handelt, die durch einen
ideellen Anteil an einem bei der wandtläudischen Kantonalbank liegenden
Wertschristendepot saustpfändlich gesichert ist, und dass die betriebene
Schuldiierin ihrerseits diese Forderung durch schriftliche Erklärung
vom 29. Ja-

498 A. Oberste Zieilgerichtsinstanz. I. Materiellrechtliche
Entscheidungen.

nuar 1907 dein Beklagten, Notar G. Borle in Bern, abgetreten atte.

h Mit Klage vom ZO. März 1908 hat nunmehr der Kläger diese Abtretung
unter Berufung auf die Art. 286 , 287 und 288 SchKG angefochten und die
Begehren gestellt:

1. Es sei festzustellen, dass die fragliche Abtretung der Forderung
sowie des dazu gehörigen Faustpsandrechtes nnll und nächtig sei.

2. Es sei die Pfändung dieser Forderung und des Faustpsandrechtes
als rechts-gültig und jeder Anspruch des Beklagten an den genannten
Faustpsandobjekten als null und nichtig zu erklären.

Z. Es sei der Erlös aus den genannten Pfandgegenständen zur bevorzugten
Befriedigung des Klägers bis zur vollständigen Deckung seiner Forderung,
für die er Pfändung erwirkt, sowie der ergangenen Prozesskosten zu
verwenden.

Zu seiner Legitimation stützt sich der Kläger zunächst auf die erfolgte
Überweisung der fraglichen Forderung nach Art.131 SchKG, die der
Aussiellung eines Verlustscheines gleich zu stellen sei; zur Eintreibung
der Forderung gehöre auch die Beseitigung der angeblichen Ansprüche des
Beklagteu durch An echtungsklage. Zudem stelle die Psändungsurkunde
vorn 19. April 1907 einen provisorischen Verlusischein nach Art. 115
Abs. 2 SchKG dar, indem die darin angeführten Gegenstände bei weitern
nicht zur Deckung der betriebenen Forderung hinreichten. Ebenso biete
die Pfänduug vom 29. November in Hinsicht aus die Bestriitenheit der
neben der Forderung Cornaz noch gepfändeten Ansprüche bei

weitem nicht genügende Deckung, wie denn auch das Betreibungs

amt das in der Pfändungsurkunde vorgeinerkt und diese als provisorische
Verlustscheine erklärt habe.

Der Beklagte hat zunächst die Klaglegitimation des Klägers bestritten,
unter Hinweis darauf, dass keine der ausgestellten Pfändungsurkunden
den Anforderungen des Art. 112 Abs. 3 SchKG entspreche. In der Sache
hat er auf Abweisung der Klage angetragen. ss ' Die Vorinstanz hat die
Berechtigung des Klägers zur Anfechtungsklage von der Erwägung aus, dass
die Pfändungsurkuude vom 19. April 1907 die Legitimation des Klägers
hinreichendB. Berufungsinstanz : 6. Schuldbetreibung und Konkurs. N°
72. 4539

dartue, bejaht, dagegen die Klage in ihrem Hauptbegehren 1 als sachlich
unbegründet verworfen. Die zwei andern Begehren hat sie als dadurch
erledigt erklärt, dass die erste Instanz nicht auf sie eingetreten sei
und der Kläger keine Beschwerde dagegen geführt habe.

2. Mit Unrecht will zunächst der Kläger die Befugnis, die Abtretung
der streitigen Forderung nach den Art. 285 ff . SchKG anzufechten,
darauf griîndensi, dass ihm die Forderung vom Betretbuugsamt kraft des
Art. 131 SchKG zur Eintreibung überwiesen worden sei. Letzteres ist in der
Annahme geschehen, die Forderung stehe der betriebenen Schuldnerin zu,
wie sich schon daraus ergibt, dass die Pfändungsurkunde die Abtretung
der Schuldneriu vane 29. Januar 1907 an den Beklagten nicht erwähnt und
also der Psändungsbeamte von ihr wohl keine Kenntnis gehabt hat. Nur
unter dieser Voraussetzung der Zugehörigkeit zum schuldnerischen Vermögen
konnte denn auch die Forderung ohne weiteres gepsändet und nach Art. 181
Abs. 2 demÄ Kläger überwiesen werden wobei die Überweisung, die ihre
rechtliche Grundlage in der Psändung besass, dem Psändungsgläubiger,
als Vertreter des Pfändungsschuldners und präsumierten Gläubigers
der gepfändetere Forderung, ermöglichen sollte, deren Liquidation
und Eiuziehung selbst zu Betreiben. Anderseiis hat freilich diese
Voraussetzung, dass die Forderung der Betriebenen zustehe und deshalb
gepfändet und dem Pfänduugsgläubiger überwiesen werden könne, für
dere letztern die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, sich daneben noch,
nachdem er von der Abtretungserklärung der Schuldnerin erfahren hatte,
in erster Linie oder eventuell auf den Standpunkt zu stellen, dass die
Abtretung paulianisch anfechtbar sei. So weit er dies aber nun tut, muss
er dann anderseits zugeben, dass dieForderuug als durch die anfechtbare
Abtretung dem schuldnerischen Vermögen entzogen zu behandeln sei und dass
sie daher nicht ohne weiteres gepfändet und zur Eintreibung überwiesen
werden könne. Denn die Durchführung des Anfechtungsprozesses soll ja
diePfändung erst ermöglichen, indem sie dazu dient, dem ansechtbareu
Rechtsgeschäst, unter Aufrechthaltung seiner Gültigkeit zwischen den
Parteien, gegenüber den beuachteiligten Gläubigern seine Wirksamkeit zn
nehmen und das aus dem Vermögen ihres Schuld-

500 A. Oberste Zivilgerichtsinslanz. I. Materiellrechtliche
Entscheidungen.

ners in jenes des Anfechtungsbeklagten übergegangeue Vermögensstück trotz
der nunmehr mangelnden Zugehörigieit zum schuldnerischen Vermögen pfändbar
zu machen. Hienach vermag aiso die betreibungsamtliche Überweisung der
Forderung ihrer Natur nach nicht die Grundlage für eine paulianische
Anfechtung der Forderungsabtretung zu bilden, und ebenso unrichtig ist
die Auffassung des Klägers, dass eine solche Anfechtung als anident
des Biani: dationsverfahrens, das kraft der Einweisung nach Art. 131
Abs. 2 durchgeführt wird, möglich sei; mit dem Gegenstand und Zweck
dieses Verfahrens hat sie nichts zu tun. Vielmehr muss die Anfechtung
unabhängig von der Pfändung der abgetretenen Forderung und auf dem dafür
vorgeschriebenen ordentlichen Wege geschehen, und für ihre Zulässigkeit
gilt die allgemeine Vorschrift des Art. 285 Biff. 1 SchKG, wonach sich
der anfechtende Gläubiger aus einen provisorischen oder endgültigen
Verlustschein muss stützen können. -

Z. Einen definitiven Verlustschein erwirkt zu haben, behauptet der
Kläger selbst nicht, sondern er beruft fici), um seine Berechtigung
zur Anfechtung darzutun, im weitern darauf, dass den Pfändungsurkunden
vom 19. April und 29. November 1907 die Bedeutung und Wirkung von
provisorischen Verlustscheinen nach Art. 115 Abs. 2 SchKG zukomme. Bei
der Entscheidung nun, ob dies der Fall sei, hat man vor allem die durch
die Akten ausgewiesene Tatsache auf ihre rechtliche Tragweite zu priifen,
dass hinsichtlich keines der verschiedenen Vermögensstücke, die neben
der den vorliegenden Anfechtungsprozess betreffenden Forderung in

eine der fraglichen Psändungen vom 23. März, 19. April und

29. November 1907 einbezogen worden sind, ein Verwertungsbegehren innert
der Jahresfrist des Art. 116 SchKG vom jeweiligen Pfändungsvollzuge an
gestellt wurde und dass also insoweit auf das Begehren um Verwertung jener
Forderung selbst und auf deren Überweisung zur Eintreibung ist nachher
zurückzukommen laut Art. 121 SchKG die Betreibung erloschen ist. Jn
Anbetracht dessen erhebt sich nämlich die Frage, ob ein provisorischer
Verlustschein auch dann noch die Berechtigung zur Anfechtungsklage
zu begründen vermöge, wenn die Betreibung, in der er ausgestellt
wurde, infolge Fristablaufs nicht mehr besteht.B. Berufungsinstanz :
6. Schuidbeireibung und Konkurs. N° 72. 501

Zur Lösung dieser Frage muss folgendes über die Bedeutung des
Verlustscheines im allgemeinen, als Voraussetzung für die Ausübung des
Anfechtungsrechtes, und über die rechtliche Verschiedenheit, die zwischen
dem endgültigeu und dem provisorischen Verlustschein in dieser Beziehung
besteht, bemerkt werden: Die Anfechtungsklage hat nach der Gestaltung, die
ihr vom SchKG gegeben wurde, durchwegs subsidiären Charakter: Der Kläger
soll sich zunächst an das dem Schuldner gehörende Vermögen halten und nur
dann, wenn dieses zu seiner Befriedigung nicht ausreicht, befugt sein,
Drittvermögen deshalb in Anspruch zu nehmen, weil es der Eigentümer
ansechtbarerweise vom Schuldner erworben hat. Ferner gestattet das
Gesetz den Nachweis dafür, dass aus dem schuldnerischen Vermögen nur
ungenügende Deckung erhältlich war und daher die subsidiäre Haftung
des Anfechtungsbeklagten wirksam geworden ist, nicht durch irgend
welche Beweismittel und in einem beliebigen Beweisverfahren, sondern
es verlangt hier laut Art. 285 Ziff. 1 eine amtliche Feststellung
der Vollstreekungsbehörden, die Konstatierung des Verlustes und die
Aussiellung eines Verlustscheins durch sie. Diesen amtlichen Nachweis
der Unzulänglichkeit des schuldnerischen Vermögens vermag aber voll
und unbedingt nur derbesinitive Verlustschein zu erbringen. Da das
Betreibungsverfahren erst mit seiner Ansstellung zu Ende geführt ist, geht
auch nur ans ihm hervor, dass dieseslVersahren wirklich nicht vermocht
hat, genügendes Vermögen des Schuldner-s zur gänzlichen Befriedigung des
Gläubiger-s aus dem Erlbse zu beschaffen. Durch einen bloss provisorischen
Verlustschein des Art. 115 Abs. 2 dagegen wird solches nicht dargetan:
Die betreibungsamtliche Schätzung der gepfäudeten Gegenstände kann sich
als unrichtig erweisen; sie kann also namentlich auch zu niedrig sein,
und es kann sich infolgedessen durch die Verwertung heraussiellen, dass
in Wirktichkeit der Gläubiger volle Deckung erhält. Zudem wird unter
Umständen das in der Betreibung verwertbare Vermögen nachträglich, durch
Ergänzungsoder durch Nachpfändung (Art.145), Zuwachs erhalten. Deshalb
besitzt hier die Feststellung ungenügender Deckung in der Pfändungsurkuude
und die damit gegebene Verlustsfeststellung nur vorläufigen Charakter-;
sie erfolgt in dem Sinne und unter dem Vorbehalt, dass ihre

502 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. disterielieeohtijcike
Entscheidungen.

Richtigkeit durch den später auszustellenden endgültigen Verlustschein
bestätigt merde, was regelmässig zwar soweit der Fall sein wird,
als sich für gewöhnlich der Eintritt eines Verlustes überhaupt
mit Wahrscheinlichkeit voraussagen lässt, wogegen anderseits dessen
ziffermässige Höhe meistens nicht zum vornherein bestimmbar sein wird und
deshalb zum mindesten in dieser Beziehung der provisorische Verlustschein
durch den endgültigen eine Korrektur erfahren muss. Für die erörterte
Auffassung spricht denn auch der Wortlaut des am. 115 Abs. 2, indem die
hier gebrauchte Wendung, dass die Pfändungsurkunde als provisorischer
Verlustschein diene, deutlich darauf hinweist, dass man es hier mit einer
Feststellung und deren Verurkundung zu tun hat, die nur vorläufige Geltung
beanspruchen kann und später durch eine endgültige ersetzt werden soll,
und dass der provisorische Verlustschein streng genommen doch kein
Verluftschein im gesetzlichen Sinne ist. Geht man aber hievon ans,
so lässt sich ihm im besondern auch nicht die Fähigkeit, dem Gläubiger
den Weg der Anfechtungsklage zu eröffnen, in gleichem Masse zuerkennen,
wie dem endgültigen Verlusischein. Vielmehr kann man ihm dann, seinem
Namen entsprechend trotz der allgemeinen Ansdrncksweise des Art. 285
(Jugress und Biff. 1), welche Bestimmung im vorliegenden Punkte
in Hinsicht auf Art. 115 Abs. 2 einschränkeud auszulegen istdiese
Fähigkeit nur als eine begrenzte und nur bis zur Ansstellung eines
endgültigen Verlustscheins dauernde beilegen: Der Gläubiger soll zwar
mit der Anhebung der Anfechtungsklage nicht zuwarten müssen, bis er
den endgültigen Verluftscheiu hat erwirken können, indem ihm eine
Hinansschiebung der Möglichkeit zur Anfechtung des Rechtsgeschäftes
vielfach unbilligerweise schaden könnte Umgekehrt aber rechtfertigt es
sich noch weniger, ihm das Anfechtungsrecht schon kraft des provisorischen
Verluftscheins unbedingt einzuräumen, trotzdem erst mit der Ansstellnng
des definitiven Verlustscheins die Verluftforderung grundsätzlich und
ziffermässig feststeht und daher auch erst dann der Bestand und der
Umfang des Ansechtungsrechtes selbst sich genauer angeben lässt. Danach
kann auch das durch den provisorischen Verlustschein gegebeneKlagrecht
des Gläubiger-Z nur ein vorläufiges sein, in dem Sinne, dass erst
der endgültige Verlustschein die feste GrundlageB. Berufungsinstanz:
6. Schuldbetreibung' und Konkurs. N° ?'2. 503-

für die Anfechtung schafft und Gewissheit darüber begründet, obtmd für
welchen Verlustbetrag der Prozess zu Ende geführt und Berurteilung des
Anfechtungsbeklagten verlangt werden könne. Dementsprechend stehen endlich
auch die beiden Verlustscheine in einem verschiedenen Verhältnisse zu der
Betreibung, aus der sie erwachsen: Der definitive schliesst die Betreibung
'ad und dauert nach ihrem Erlöschen als ein von ihr unabhängiger und
losgelöster Anfechtungstitel fort, wobei hier nicht zu erörtern isf,
inwiefern der Anfechtungsbeklagte seine Wirksamkeit durch den Hinweis
auf seitherige Veränderungen der schuldnerischen Vermögens-z lage,
Entdeckung neuen Vermögens n. s. w. zu hemmen vermag. Der provisorische
Verlusischein dagegen hängt notwendig mit der Beireihung, in der er
ausgestellt wurde, zusammen. Er steht und fällt mit ihr, weil er einen
bloss vorläufigen Titel Bilder, der ins den nachher zu erlassenden
definitiven umgewandelt werden muss, weil er nur bis zur-Ausstellung
dieses Geltung besitzt und fein Zweck nur darin besteht, bis dahin als
vorläufiger Ersatz desendgültigen Titels zu funktionieren Erlischt also
die Betreibung, bevor es zur Aussiellung eines definitiven Verlustscheines
kommt, so geht von selbst auch der erlassene provisorische Verlustschein
unter, indem der Zweck, um dessen willen er errichtet wurde, nun nicht
mehr erreichbar ist. Wollte man ihn die Betreibung überdauern lassen,
so würde man ihm damit in Wirklichkeit, zunächst für diesen Fall des
Untergangs der Betreibung, die Bedeutung und Wirkung eines definitiven
Verlustscheins beimessen, und folgerichtig müsste das gleiche dann auch
ganz allgemein geschehen, da für eine ausnahmsweise Behandlung jenes
Falles ein besonderer Grund fehlt· Damit aber bliebe theoretisch für einen
mit dem Abschluss der Betreibung auszustellenden zweiten Verlustschein
überhaupt kein Raum mehr, und praktisch führte dies dazu, dass der
Gläubiger stets schon auf Grund von Art. 115 Abs. 2 SchKG anfechten und,
soweit es sich um die Anfechtung handelt, von einer weitern Durchführung
der Betreibung stets absehen könnte und natürlich auch absehen würde.

Schliesslich ist noch zu bemerken, dass es sich im Anfechtungsprozefz
bei der Frage, ob die Betreibung und daher auch der darin ausgestellte
provisorische Verlustschein noch zu Recht bestehe, ntssm

584 A... Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Materiellrechtliche Entscheiduan

eine Prozessvoraussetzung handelt, deren Vorhandensein der Richter von
sich aus zu prüfen hat und die daher auch noch in der letzten Instanz
von Amtes wegen geprüft werden mug. Fehlt ein gültiger Verlustschein,
so fehlt die materiellrechtliche Voraussetzung des Nachweises der
Jnsussizienz des schuldnerischen Vermögens und daher ist in diesen Fällen
die Anfechtung gesetzlich unzulässig und die Klage ohne weiteres von der
Hand zu weisen. Dass sich der Beklagte auf diesen Klageabweisungsgrund
nicht besonders berufen und auch die Vorinstanz ihn nicht berücksichtigt
hat, tut somit nichts zur Sache.

4. Nach den bisherigen Ausführungen kann der Kläger seine Berechtigung
zur Anfechtung insofern auf keine der von ihm namhaft gemachten
Pfändungsurkundeu stützen, als hinsichtlich sämtlicher Vermögensstücke,
die ausser der den Anfechtungsprozess betreffenden Forderung noch
gepfändet worden sind, die Betreibung durch Fristablauf erloschen
ist-. Es fragt sich einzig noch, ob der Umstand hieran noch etwas
andere, dass anderseits für jene Forderung, aber auch nur für sie,
ein Verwertungsbegehren gestellt und also insoweit für den Fortbestand
der Betretbung gesorgt worden ist. Auch das ist aber zu verneinen:
Wie schon gesagt, kann die vorliegende Ansechtungsklage nur auf die
Voraussetzung gegründet werden, dass die genannte Forderung durch die
angefochtene Abtretung dem Vermögen der betriebenen Schuldnerin entzogen
worden und daher solange nicht pfändbar sei, als der Anfechtungskläger
kein obsiegendes Urteil erwirkt hat. Demgegenüber lässt sich nun nicht
anderseits-, um die Befugnis zur

Anfechtung darzutun, die Klage wiederum darauf gründen, dass _

die Forderung tatsächlich gepfändet worden sei, um hieraus des weitern
herzuleiten, dass der Pfändungsgläubiger ungenügende Deckung erhalten
habe, also nach Art. 115 Abs. 2 SchKG das Recht zur Anfechtung besitze
und dass ihm dieses Recht deshalb und nur deshalb erhalten geblieben sei,
weil er hinsichtlich der gepfändeten Forderung die Betreibung rechtzeitig
fortgeführt hehe. Will vielmehr die Anfechtungsklage eine Vollstreckung
gegen die Forderung erst ermöglichen, so muss von diesem Standpunkte
aus die vorliegende Pfändung der Forderung, weil rechtlich unzulässig,
ausser Betracht fallen und daher die derzeitige Betreibung schlechthin
als erloschen gelten. Abgesehen hievon wäre dieses Be-B. Berufungsinstanz:
6. Schuidbetreibung und Konkurs. N° ?2. 505

treibungsversahren auch, soweit es sich um die gepsändete Forderung
handelt, untergegangen: Der Kläger hat mit der Ausführung des ihm
übertragenen Maudates zur Eintreibung der Forderung gar nicht begonnen
und keine Schritte irgend welcher Art weder vollstreckungsrechtliche
noch gerichtliche gegenüber der Drittschuldnerin unternommen, die aus
den Eingang der Forderungssumme abzielen win den. Statt dessen hat er
sich, ohne irgend einen Vorbehalt zu machen, für den Ansechtungsprozess
entschieden, dessen Durchführung ausserhalb seines Auftrages und seiner
Vollmacht zur Eintreibung liegt. Unter diesen Umständen muss angenommen
werden, er habe überhaupt auf die ihm übertragene Verwertung dieses
Vermögensstückes verzichtet und es sei mit Ablauf der gesetzlich
aufgestellten Verwertungsfristen die gepfändete Forderung aus der
Betreibung gefallen und diese auch insofern erloschen. Richtigerweise
hätte eben die Frage, ob die gepfändete Forderung den betriebenen
Schuldnern oder den Anfechtungsbeklagten zustehe, in einem an die
Psändung sich anschliessenden Widerspruchsverfahren liquid gestellt werden
sollen. Dann hätte sich von selbst daraus ergeben, dass ihre Verwertung
solange überhaupt ausgeschlossen ist, als nicht durch gerichtliches Urteil
der Anspruch des _ Beklagten auf sie als unwirksam erklärt worden ist.

5. Nach dem Gesagten braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob, wie der
Beklagte unter Berufung auf Art. 112 Abs. 3 SchKG geltend macht, die
Pfändungsurkunden, auf die sich der Kläger stützt,auch ihrem Inhalte nach
ungeeignet seien, um als gültige Anfechtungstitel nach Art. 285 Biff. 1
SchKG zu dienen. Ebensowenig braucht mit der Vorinstanz die Anfechtbarkeit
der streitigen Forderungsabtretung sachlich beurteilt zu werben, sondern
es genügt zur Abweisung der Klage in ihrem Hauptbegehren 1, dass beim
Kläger die subjektive Voraussetzung für die Anfechtung unter den gegebenen
Umständen fehlt. Von diesen Erwägungen aus und in diesem Sinne ist der
Vorentscheid hinsichtlich des genannten Begehrens zu bestätigen Dass
die Vorinstanz die beiden andern Begehren (2 und 3) mit Recht als für
eine weitere richterliche Beurteilung ausser Betracht fallend erklärt
hat, ergibt sich von selbst aus ihrer oben wieder-gegebenen Begründung
dieser Punkte.

506 A... Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Materiellrechtliche
Entscheidungen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird
abgewiesen und das angesochtene Urteil

der I. Zivilkaminer des bernischen Appellationshoses vom 4. Fe--

bruar 1911 in allen Teilen bestätigt

73. Anteil nem 23.g)eptember1911 in Sachen Michelin, Bekl. u. Ber.-Kl.,
gegen Donners-main der Firma ä. Basler & gie, Kl. u. Bei-Beke-

Anfechtungsanspruch nach Art. 287 Ziffer 1 SchKG Ueber-.sahuldung
Tatund Hechésfrage. AnfechtbareFaustpfzmdbestellemg cm W eciz sem
(41-11 214 OR). Entlastungsbeweis des Art 287 Abs. 2 SchKG ? Gegebme
E-rkennbarkeit der wirklichen Vermägenslaye des Gemeinscleuldnm's
fettden A-nfechtu-ngbeklagten tret-F dessen giga-nem Gewiss-Meerkatze-
mit jenem. Pflicht des Anfechtmegsbeklagtensi zur Rückerstattung der
eingezogenen Wechselbete'äge mete:-** Abzasgr seiner Inkassaspesen.

A. Durch Urteil vom 14. März 1911 hat das Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt in vorliegende-r Streitsache erkannt:

Der Beklagte wird zur Zahlung von 30,45.2 Fr. 95 Ets. nebst 50/0 Zins
seit dem 28· Januar 1910 an die Klägerin verurteilt.

Die Mehrforderung der Klägerin wird abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte gültig die Berufung -

an das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen: 1. Aufhebung des
angesochtenen Urteils; 2. Gänzliche Abweisung der Klage; 3. eventuell
Rückweisung an die kantonale Instanz zur Beweiserhebung über die
Kenntnisfragez 4. eventualissime Abweifung der Klage, soweit sie
den Betrag von 5821 Fr 75 Cis nebst Zins zu 50/0 seit 28 Januar 1910
übersteigt

C In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter desBeklagten die
gestellten Berufungsanträge erneuert-. Der Vertreterder Klägerin hat
auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angesochtenen Urteils-,
eventuell aus Schutz der erstinstanzk lichen Entscheidung ungetragen___
uam, ...-e:

B. Berufungsinstanz: 6. Schuldbelreihung und Konkars. N° 73. 507

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Im Oktober 1908 stellte die später in Konkurs gehFallene Firma
J. Basler & Cie. in Basel der Aktiengesellschaft Les Produits Chimiques
de Croissy Ld. die nachfolgenden, bei der Société générale in Paris
zahlbaren Akzepte aus: i. Akzept von Fr. 9,832 40, fällig per 15. Januar
1909

I. 11,138 90, 15. 1909 3. 11,720 45, 81. 1909 li. 11,243
22, 10, Februar 1909

Total Fr. 43,934 97

Am 7. November 1908 wurden diese vier Akzepte von der A.-G. Les Produits
Chimiques de Croissy Ld. durch Vermittlung des Agenten (EUR. Fuss-Saume
in Basel gegen Zahlung von 40,000 Fr. dem Beklagten, Baumeister Gregor
Stächelin in Basel, indossiert, der die zwei ersten der Eidgenössischen
Bank, A.-G., und die zwei andern der Handwerker-dank Basel weiter
indossierte.

Als der Beklagte am 22. Januar 1909 die zwei ersten Akzepte zufolge
Protestes der Eidgenössischen Bank zurückerhielt, zahlten ihm J. Basler
& Cie. an die Wechsel 4937 Fr. ab und stellten ihm zugleich eine vom
genannten Tage datierte Faustpsandbestellung" aus Jndieser wird zunächst
erklärt, es Über-gebe die Firma Js. Basler & Cie., zur Deckung einer
Wechselforderung aus zwei Akzepten, nämlich den erwähnten zwei von
9,832 Fr. 40 W. und 11,138 Fr. 90 Ets dem Beklagten, dem Inhaber dieser
Akzepte, als Deckung der Forderungen ans diesen Wechseln folgende, dem
Herrn Basler gehörende, im Basler Lagerhaus befindliche Farbwaren: (folgt
Aufzählung nach den Niederlagescheinen). Die Bezugsscheine find", fährt
sodann die Urkunde sort, von Herrn J. Basler & Cie. blanko unterzeichnet
und können diese von Herrn G. Stächelin nachträglich aus seinen oder
einen andern Namen ausgefüllt werden, damit er sich mit diesem Bezug für
seine Wechselforderung decken kann. Die Forderung des Herrn G. Stächelin
ist mit dieser Deckungslchergestellh jedoch nicht bezahlt; es ist der
Wechselschuldner nach wie vor zur schnellsten Bezahlung verpflichtet
Bis diese Zahlung erfolgt ist, gilt Vorliegendes als faustpfändltche
Deckungund nach Deckung

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 285 - 1 La revocazione ha per scopo di assoggettare all'esecuzione i beni che le sono stati sottratti in seguito a uno degli atti enumerati dagli articoli 286 a 288.502
¹	La revocazione ha per scopo di assoggettare all'esecuzione i beni che le sono stati sottratti in seguito a uno degli atti enumerati dagli articoli 286 a 288.502
²	Possono domandare la revocazione:
²	l'amministrazione del fallimento o, a termini degli articoli 260 e 269 capoverso 3, i singoli creditori.
³	Non sono revocabili gli atti compiuti durante una moratoria concordataria, per quanto siano stati autorizzati da un giudice del concordato o da una delegazione dei creditori (art. 295a).504
⁴	Non sono inoltre revocabili gli altri debiti contratti durante la moratoria con il consenso del commissario.505

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 131 - 1 I crediti del debitore che non hanno un prezzo di borsa o di mercato, se tutti i creditori pignoranti lo richiedano, sono assegnati in pagamento per il loro valore nominale ai creditori ovvero ad alcuni di essi per conto di tutti. In questo caso, i creditori subentrano nei diritti del debitore fino a concorrenza dei loro crediti.
¹	I crediti del debitore che non hanno un prezzo di borsa o di mercato, se tutti i creditori pignoranti lo richiedano, sono assegnati in pagamento per il loro valore nominale ai creditori ovvero ad alcuni di essi per conto di tutti. In questo caso, i creditori subentrano nei diritti del debitore fino a concorrenza dei loro crediti.
²	Con l'accordo di tutti i creditori pignoranti, tutti o alcuni di essi, senza pregiudizio dei loro diritti verso il debitore, possono fare valere a proprio nome, conto e rischio i crediti pignorati. Essi devono ottenere l'autorizzazione dell'ufficio d'esecuzione. La somma ricavata serve a coprire le spese e i crediti di coloro che hanno proceduto in tal modo. L'eccedenza è consegnata all'ufficio d'esecuzione.269

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 115 - 1 Se non esistono beni pignorabili, il verbale di pignoramento costituisce pel creditore l'attestato di carenza di beni a' sensi dell'articolo 149.
¹	Se non esistono beni pignorabili, il verbale di pignoramento costituisce pel creditore l'attestato di carenza di beni a' sensi dell'articolo 149.
²	Esso vale come attestato provvisorio di carenza di beni ed ha gli effetti indicati nell'articolo 271 numero 5 e nell'articolo 285, quando in base alla stima ufficiale i beni pignorabili non siano sufficienti.
³	L'attestato provvisorio di carenza di beni conferisce inoltre al creditore il diritto di esigere, entro il termine di un anno previsto dall'articolo 88 capoverso 2, il pignoramento di beni nuovamente scoperti. Le disposizioni sulla partecipazione (art. 110 e 111) sono applicabili.247

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 131 - 1 I crediti del debitore che non hanno un prezzo di borsa o di mercato, se tutti i creditori pignoranti lo richiedano, sono assegnati in pagamento per il loro valore nominale ai creditori ovvero ad alcuni di essi per conto di tutti. In questo caso, i creditori subentrano nei diritti del debitore fino a concorrenza dei loro crediti.
¹	I crediti del debitore che non hanno un prezzo di borsa o di mercato, se tutti i creditori pignoranti lo richiedano, sono assegnati in pagamento per il loro valore nominale ai creditori ovvero ad alcuni di essi per conto di tutti. In questo caso, i creditori subentrano nei diritti del debitore fino a concorrenza dei loro crediti.
²	Con l'accordo di tutti i creditori pignoranti, tutti o alcuni di essi, senza pregiudizio dei loro diritti verso il debitore, possono fare valere a proprio nome, conto e rischio i crediti pignorati. Essi devono ottenere l'autorizzazione dell'ufficio d'esecuzione. La somma ricavata serve a coprire le spese e i crediti di coloro che hanno proceduto in tal modo. L'eccedenza è consegnata all'ufficio d'esecuzione.269

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 286 - 1 Sono revocabili tutte le donazioni e disposizioni a titolo gratuito, eccetto gli usuali regali occasionali, fatte dal debitore nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento.506
¹	Sono revocabili tutte le donazioni e disposizioni a titolo gratuito, eccetto gli usuali regali occasionali, fatte dal debitore nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento.506
²	Sono equiparati alle donazioni:
¹	gli atti pei quali il debitore avesse accettato un correspettivo non proporzionato alla sua prestazione;
³	Se è chiesta la revocazione di un atto compiuto a favore di una persona vicina al debitore, incombe a tale persona provare che non vi è sproporzione tra prestazione e correspettivo. Sono considerate persone vicine anche le società facenti parte di un gruppo.508

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 287 - 1 Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:509
¹	Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:509
²	l'estinzione di un debito pecuniario che non sia stata eseguita con danaro o con altri mezzi usuali di pagamento;
³	il pagamento di un debito non scaduto.
²	Tuttavia la revocazione non è ammessa se colui che ha profittato dell'atto prova di non aver conosciuto né di aver dovuto conoscere l'insolvenza del debitore.511
³	La revocazione non è in particolare ammessa se valori mobiliari, titoli contabili o altri strumenti finanziari negoziati su un mercato rappresentativo sono stati costituiti in garanzia e in precedenza il debitore:
¹	si è impegnato ad aumentare la garanzia in caso di cambiamenti del valore della garanzia o dell'importo dell'impegno garantito; o
²	si è fatto concedere il diritto di sostituire una garanzia con una garanzia dello stesso valore.512

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 288 - 1 Sono infine revocabili tutti gli atti che il debitore ha compiuto nei cinque anni precedenti il pignoramento o la dichiarazione di fallimento con l'intenzione, riconoscibile dall'altra parte, di recar pregiudizio ai suoi creditori o di favorirne alcuni a detrimento di altri.
¹	Sono infine revocabili tutti gli atti che il debitore ha compiuto nei cinque anni precedenti il pignoramento o la dichiarazione di fallimento con l'intenzione, riconoscibile dall'altra parte, di recar pregiudizio ai suoi creditori o di favorirne alcuni a detrimento di altri.
²	Se è chiesta la revocazione di un atto compiuto a favore di una persona vicina al debitore, incombe a tale persona provare che non poteva rendersi conto dell'intenzione di recar pregiudizio. Sono considerate persone vicine anche le società facenti parte di un gruppo.514

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 112 - 1 Per ogni pignoramento viene steso un verbale («atto di pignoramento») sottoscritto dall'ufficiale o dall'impiegato che vi procede. Esso enuncia i nomi dei creditori e del debitore, l'ammontare del credito, il giorno e l'ora del pignoramento, i beni pignorati ed il loro prezzo di stima, come pure, quando ne sia il caso, le pretese dei terzi.
¹	Per ogni pignoramento viene steso un verbale («atto di pignoramento») sottoscritto dall'ufficiale o dall'impiegato che vi procede. Esso enuncia i nomi dei creditori e del debitore, l'ammontare del credito, il giorno e l'ora del pignoramento, i beni pignorati ed il loro prezzo di stima, come pure, quando ne sia il caso, le pretese dei terzi.
²	Se vengono pignorati oggetti già colpiti da sequestro, la partecipazione del creditore sequestrante al pignoramento è menzionata nel verbale (art. 281).
³	Ove non si trovino beni pignorabili o non se ne trovino in quantità sufficiente, se ne fa pure menzione.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 116 - 1 Il creditore può domandare la realizzazione dei beni mobili, crediti e altri diritti pignorati non prima di un mese né più tardi di un anno dal pignoramento e, quando si tratti di fondi, non prima di sei mesi né più tardi di due anni dal pignoramento.
¹	Il creditore può domandare la realizzazione dei beni mobili, crediti e altri diritti pignorati non prima di un mese né più tardi di un anno dal pignoramento e, quando si tratti di fondi, non prima di sei mesi né più tardi di due anni dal pignoramento.
²	Qualora venga pignorato il salario futuro e il datore di lavoro non abbia consegnato alla scadenza le somme pignorate, la realizzazione del diritto a queste somme può essere domandata entro quindici mesi dal pignoramento.
³	Qualora la partecipazione di più creditori abbia comportato pignoramenti complementari, i termini decorrono dall'ultimo pignoramento complementare fruttuoso.