BGE-37-I-343 - 1911-06-28 - ATF- Droit constitutionnel - 842 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs- ihr eine rechtliche Bedeutung überhaupt

842 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

ihr eine rechtliche Bedeutung überhaupt nicht zu. Nachdem aber die Praxis
keinen Anstand genommen hat, das Recht der einzelnen Konkursgläubiger,
die Abtretung von Massarechtsansprüchen zu verlangen, als verwirkt zu
erklären, wenn es nicht innert einer bestimmten Frist ausgeübt wird,
obschon das Gesetz hiefür keine unmittelbare Handhabe bietet, ist
nicht einzusehen, wieso die nämlichen Wirkungsfolgen nicht auch an die
Nichteinhaltung der Frist zur Geltendmachung des abgetretenen Anspruches
selber geknüpft werden könnten und sollten. Das Gesetz hat die Modalitäten
und die Rechtsfolgen der Abtretung von Massarechtsansprüchen nach Art. 260
im Einzelnen gar nicht geordnet und es ist daher Sacheder Rechtsprechung,
die im Gesetz enthaltenen allgemeinen Grundsätze im Sinn und Geist des
Gesetzes Und in bestmöglicher Anpassung an die praktischen Bedürfnisse
näher auszugestalten.

6. Jst somit das Hauptbegehren des Rekurrenten abzu-

weisen, so ist.dafür das Eventualbegehren in dem Sinne begründet-'

zu erklären, dass die angefochtene Klagefrist noch auf zwanzig Tage
vom heutigen Entscheid an ausgedehnt wird (und nicht wie der Rekurrent
verlangt vom Tag der Zustellung der vollständigen Ausfertigung des
bundesgerichtlichen Entscheides an, was sich nicht rechtfertigen
würde). In dieser Fassung kommt das Eventualbegehren einem Gesuch
gleich, dem Rekurs an das Bundesgericht aufschiebende Wirkung zu
erteilen, und es kann ein solches Gesuch, wenn es nicht vom Präsidium
durch vorsorgliche Verfügung abgewiesen wurde, auch noch durch den
Hauptentscheid insofern berücksichtigt werden, als der Eintritt
der Rechtswirkung des angefochtenen Entscheides auf den Zeitpunkt
des bundesgerichtlichen Urteils verlegt wird. · Demnach hat die
Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird in der
Hauptsache abgewiesen. Dagegen wird

dem Eventualbegehren in dem Sinne entsprochen, dass die angefochtene
Frist noch zwanzig Tage von heute an läuft.und Koukurskammer. N° 69. 348

69. Entscheid vom 28. Juni 1911 in Sachen Heringen

Art. 68 SchKG : Verpflichtung des Gläubigers zur Sicherstellung der
Verwevrtnngskosten. Art. 149 Abs. ! SchKG : Unzulässigkeit der Ausstellung
eines definitiven Verlustscheines ohne vorhergehende Verwertung des
pfändbaren Vermögens des Schuldners.

A. In der Betreibung des Rekurrenten gegen Franz Schmidiger in Schüpfheim
wurde die Liegenschaft des Schuldners gepfändet. Als der Rekurrent das
Verwertungsbegehren stellte, verlangte das Konkursamt Schüpfheim, das nach
luzernischem Rechte bei der Verwertung von Liegenschaften mitzuwirken hat,
von ihm vorerst einen Kostenvorschuss von 100 Fr. Daraufhin ersuchte
der Rekurrent das Betreibungsamt Schüpfheim um Ausstellung eines
Verlustscheins Das Amt weigerte sich aber, diesem Gesuche zu entsprechen.

B. Der Rekurrent erhob nun Beschwerde gegen das Betreibungsamt, indem
er das Begehren stellte, dieses sei anzuhalten, die Verwertung der
Liegenschaft ohne Kostenvorschuss vorzunehmen oder ihm einen Verlustschein
auszustellen.

Beide kantonalen Aufsichtsbehörden wiesen die Beschwerde ab, indem
sie zur Begründung ausführten, gemäss Art. 68 SchKG seien die Kosten
der Verwertung von Liegenschaften vom Gläubiger vorzustrecken, und
ein Verlustschein dürfe erst ausgestellt werden, wenn die Verwertung
stattgefunden habe und ohne Ergebnis geblieben sei.

C. Den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 5. Mai 1911
hat der Rekurrent unter Erneuerung seines Begehrens rechtzeitig an das
Bundesgericht weitergezogen. Er macht zur Begründung u. a. geltend: Das
SchKG unterscheide deutlich zwischen Verwertungsund Betreibungskosten. Da
Art. 68 nur die Betreibungskosten erwähne, beziehe er sich nicht auf
die Verwertungskosten. Da infolgedessen das SchKG nicht bestimme, wer
die Verwertungskosten vorzuschiessen habe, so empfehle es sich, ohne
weiteres einen Verlustschein auszustellen, wenn nicht der Schuldner für
die erwähnten Kosten Sicherheit leiste.

344 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, sind gemäss Art. 68 SchKG alle
Betreibungskosten, also auch diejenigen der Verwertung, vom Gläubiger
vorzuschiessen. Die vom Rekurrenten geltend gemachte Auffassung, wonach
die Verwertungskosten keine Betreibungskosten im Sinne des Art. 68 SchKG
seien, ist ganz unhaltbar. Sie widerspricht schon einer rein wörtlichen
Interpretation des Begriffs der Betreibungskosten. Diese sind doch nichts

anderes als die Kosten der Betreibung. Deren hauptsächlicher

Teil ist aber die Verwertung; denn ohne diese hätte die Betreibung
überhaupt keinen Sinn. Sodann fehlt auch irgend ein innerer Grund
dafür, den Grundsatz des Art. 68 über die Sicherheitsleistung für die
Betreibungskosten nicht auf die Verwertungskosten anzuwenden. Diese
Bestimmung erklärt sich daraus, dass man dem Betreibungsbeamten nicht
zumuten kann, ohne Sicherstellung der Gebühren und Auslagen Verrichtungen
im Interesse des Gläubigers vorzunehmen, sondern derjenige das Risiko,
dass sie vom Schuldner nicht bezahlt würden, tragen muss, in dessen
Interesse die Betreibung durchgeführt wird, also der Gläubiger. Kraft
dieses ihres inneren Grundes muss die erwähnte Bestimmung des Art.
68 SchKG jedenfalls auf alle Handlungen, die der Gläubiger vom
Betreibungsamt verlangt, also insbesondere auch auf die Verwertung der
gepfändeten Gegenstände, Anwendung finden, sofern sich das Amt nicht
aus einem bei ihm liegenden Geldbetrage bezahlt machen kann.

Allerdings bestimmt Ziff. 3 der bundesrätlichen Verordnung ·

Nr. 1 zum SchKG, dass dem Verwertungsbegehren kein Kostenvorschuss
beigelegt werden müsse, wenn nicht die Erfolglosigkeit der Verwertung
vorauszusehen sei. Aber diese Bestimmung steht im Widerspruch mit Wortlaut
und Sinn des Art. 68 SchKG (oergl. AS Sep.-Ausg. 7 Nr. 69 Erw. 2 *)
und ist daher von der Praxis schon längst nicht mehr beachtet worden-

Das Betreibungsamt würde denn auch in vielen Fällen schwer geschädigt,
wenn es für die Verwertung keinen Kostenvorschuss ver-

* Ges.-Ausg. 301 S. 758.

and Konkurskammer. N° 69. 345

langen dürfte. Es ist z. B. darauf hinzuweisen, dass ein
Verwertungsbegehren oft nicht zur Versteigerung führt, weil der Gläubiger
im letzten Moment, nachdem die Bekanntmachung der Steigerung bereits
erfolgt ist und infolgedessen Kosten entstanden sindsein Begehren
zurückzieht. Auch kann der Fall eintreten, dass bei einer Versteigerung
kein Erlös erzielt wird, sei es weil keine Bieter erscheinen, sei es
weil gemäss Art. 141 Abs. 1 oder 142 Abs. 2 kein Zuschlag erfolgen kann,
oder dass der Mehrerlös über den Betrag der dem betreibenden Gläubiger
vorgehenden pfandversichertezk Forderungen hinaus zur Deckung der Kosten
nicht hinrei ,t. Endlich ist es auch möglich, dass die Verwertung im
leisten Moment vor der Steigerung noch durch nachträgliche Geltendmachung
eines Drittanspruches verhindert wird. In allen solchen Fällen müsste
das Betreibungsamt, wenn es keinen Vorschuss erhalten hätte, die durch
das Verwertungsbegehren verursachten Kosten nachträglich vom Gläubiger
beziehen und liefe dabei Gefahr, nichts zu erhalten. Da nun zum voraus
nicht festgestellt werden kann, welches Schicksal im einzelnen Falle
ein Verwertungsbegehren haben werde, so bleibt, um eine Schädigung des
Betreibungsbeamten auszuschliessen, nichts anderes übrig, als in allen
Fällen den Gläubiger zur Sicherheitsleistung für die Verwertungskosten
anzuhalten.

Dass dieser Kostenvorschuss dem Schuldner aufzuerlegen sei, wie der
Rekurrent anzudeuten scheint, ist eine Auffassung, die in direktem
Widerspruch zu Art. 68 SchKG steht und sich auch sonst so offensichtlich
als unhaltbar erweist, dass eine weitere Widerlegung überflüssig ist.

2. Was das zweite Begehren des Rekurrenten betrifft, so hat auch
in dieser Beziehung die Vorinstanz mit Recht entschieden, dass ein
definitiver Verlustschein gemäss Art. 149 SchKG erst auf Grund der
Verwertung des pfändbaren Vermögens des Schuldners ausgestellt werden
kann (vergl. AS Sep.-Ausg. 7 Nr. 69, 8 Nr. 40 *). Durch den Verlustschein
soll festgestellt werden, dass das Vermögen des Schuldners zur Deckung
sder Forderung des betreibenden Gläubigers in einem bestimmten Betrage
nicht hingereicht habe. Die Feststellung hat auf Grund der Durchführung
der Betreibuug zu erfolgen. Diese hat aber gerade den Zweck, die

*Ges. Ausg. 301 S. 757 ff., 31 [ S. 372.

346 (;. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

Aktiven des Schuldners zu verwerten. Somit muss der Verlustschein auf
das Ergebnis der Verwertung abstellen. Erst dieses Er-

gebnis zeigt denn auch einwandsfrei, welcher Betrag der Forderung

des Gläubigers durch die Aktiven des Schuldners gedeckt wird.

anArt 115 hat das SchKG allerdings ausnahmsweise dem: . Gläubiger schon
dann gewisse mit einem Verlustschein verbundenen .si

Rechte eingeräumt, wenn durch die Schätzung der gepsändetesn Objekte im
Pfändungsverfahren festgestellt wird, dass ein Verlust

wahrscheinlich ist. Aber in diesem Fall wird kein Verlustschein aus ss-

gestellt-,sondern die Pfändungsurkunde hat ohne weiteres die in

Art. 115 Abs 2 -SchKG erwähnten Rechtswirkungen. Geradesz ss

diese Bestimmung des Art. 115 SchKG zeigt, das; es nicht im Sinne des
Gesetzes läge, wenn dem Gläubiger bei ungenügendem pfändbarem Vermögen
ohne Verwertung ein Verlustscheiu ausgestellt würde.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs
wird abgewiesen.

70. Entscheid vom 8. Juli 1911 in Sachen Deihkafse Ziteiken-Herrtiberg.

Art. 12 Abs. 2 Gebühi'entarif : Die Kosten der Uebersendung eines

vom Schuldner dem Betreibungsamt bezahlten ,Betrages cm den Gläubiger
sind vom Gläubiger zu tragen.

A. In einer Betreibung der Rekurrentin gegen J. Frey in Zürich
bezahlte der Schuldner den Betrag der Forderung samt Zins und Kosten
mit 881 Fr. dem Betreibungsamt Zürich I. Dieses zahlte den Betrag auf
die Postcheckrechnung der Rekrurentin ein. Darauf erfuchte diese das
Betreibungsamt um Ersatz der Postcheckeinzahlungsund der Abhebungskosten,
deren Betrag sie auf 70 Cts. bezifferte. Sie war dabei irrtümlicherweife
der Meinung, dass der Schuldner dasPorto für die Zusendung der Summe
von 881 Fr. dem Amte bezahlt babe.und Konkurskammer. N° 70. 347

B. Als das Betreibungsamt die Zahlung der 70 Cis. verweigerte, erhob
die Rekurrentin Beschwerde -mit dem Begehren, es zur Bezahlung von 85
Cts. anzuhalten.

Die Beschwerde wurde von der erstinstanzlichen Aufsichtsbehörde

abgewiesen

Deren Entscheid zog die Rekurrentin weiter an die obere kantonale
Aufsichtsbehörde mit dem Begehren, den Schuldner zu verpflichten, die
Poftcheckgebühren für die Einzahlung mit 45 Ets.

: und diejenigen für die Abhebung mit 15 Ets. zu ersetzen.

Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde durch Entscheid
vom 20. Mai 1911 mit folgender Begründung ab: Die Frage, um die es
sich handle, sei, richtig verstanden, diejenige, ob die Betreibung
als erloschen anzusehen oder für den Betrag der streitigen Gebühren
fortzusetzen sei. Nun gehörten zwar die Kosten der Frankatur einer
Geldfendung zu den Betreibungskosten und seien deshalb vom Schuldner
zu tragen. Die Gebühren für den Eheckund Giroverkehr seien aber den
Kosten der Frankatur nicht gleichzustellen. Durch die Eröffnung einer
Postcheckrechnung habe die Rekurrentin ihren Schuldnern eine Stelle
bezeichnet, an die sie rechtsverbindlich für sie Zahlungen leisten
könnten. Die damit verbundenen Auslagen habe die Rekurrentin jedenfalls so
lange zu tragen, als sie nicht eine gegenteilige Erklärung abgegeben habe.

C. Diesen Entscheid hat die Rekurrentin rechtzeitig an das Bundesgericht
weitergezogen und beantragt, das Betreibungsamt Zürich I sei anzuweisen,
die Betreibung für den Betrag der streitigen Gebühren von zirka 45
Cts. fortzusetzen

Die Schuldbetreibungs und Konknrskammer zieht in Erwägung:

Gemäss Art. 12 SchKG hat das Betreibungsamt Zahlungen für Rechnung des
betreibenden Gläubigers entgegenzunehmen und erlischt die Schuld durch
die Zahlung an das Betreibungsamt. Durch diese Bestimmung erhält das
Amt die Stellung eines gesetzlichen Jnkassomandatars des Gläubigers
und anderseits wird hiedurch der Sitz des Betreibungsamtes zu einem
Erfüllungsort für die in Betreibung gesetzte Forderung gemacht
(vergl. DCPO §§ 753 754). Hieraus folgt, dass der Schuldner, der an das

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 68 - 1 Les frais de la poursuite sont à la charge du débiteur. Le créancier en fait l'avance. L'office peut différer toute opération dont les frais n'ont pas été avancés; mais il doit en aviser le créancier.
¹	Les frais de la poursuite sont à la charge du débiteur. Le créancier en fait l'avance. L'office peut différer toute opération dont les frais n'ont pas été avancés; mais il doit en aviser le créancier.
²	Le créancier peut prélever les frais sur les premiers versements du débiteur.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 149 - 1 Le créancier qui a participé à la saisie et n'a pas été désintéressé intégralement reçoit un acte de défaut de biens pour le montant impayé. Le débiteur reçoit une copie de l'acte de défaut de biens.293
¹	Le créancier qui a participé à la saisie et n'a pas été désintéressé intégralement reçoit un acte de défaut de biens pour le montant impayé. Le débiteur reçoit une copie de l'acte de défaut de biens.293
^1bis	L'office des poursuites délivre l'acte de défaut de biens dès que le montant de la perte est établi.294
²	Cet acte vaut comme reconnaissance de dette dans le sens de l'art. 82 et confère les droits mentionnés aux art. 271, ch. 5, et 285.
³	Le créancier est dispensé du commandement de payer, s'il continue la poursuite dans les six mois de la réception de l'acte de défaut de biens.
⁴	Il ne peut réclamer au débiteur des intérêts pour la créance constatée par acte de défaut de biens. Les cautions, coobligés ou autres garants qui ont dû en payer depuis ne peuvent en exiger le remboursement.
⁵	...295

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 68 - 1 Les frais de la poursuite sont à la charge du débiteur. Le créancier en fait l'avance. L'office peut différer toute opération dont les frais n'ont pas été avancés; mais il doit en aviser le créancier.
¹	Les frais de la poursuite sont à la charge du débiteur. Le créancier en fait l'avance. L'office peut différer toute opération dont les frais n'ont pas été avancés; mais il doit en aviser le créancier.
²	Le créancier peut prélever les frais sur les premiers versements du débiteur.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 68 - 1 Les frais de la poursuite sont à la charge du débiteur. Le créancier en fait l'avance. L'office peut différer toute opération dont les frais n'ont pas été avancés; mais il doit en aviser le créancier.
¹	Les frais de la poursuite sont à la charge du débiteur. Le créancier en fait l'avance. L'office peut différer toute opération dont les frais n'ont pas été avancés; mais il doit en aviser le créancier.
²	Le créancier peut prélever les frais sur les premiers versements du débiteur.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 68 - 1 Les frais de la poursuite sont à la charge du débiteur. Le créancier en fait l'avance. L'office peut différer toute opération dont les frais n'ont pas été avancés; mais il doit en aviser le créancier.
¹	Les frais de la poursuite sont à la charge du débiteur. Le créancier en fait l'avance. L'office peut différer toute opération dont les frais n'ont pas été avancés; mais il doit en aviser le créancier.
²	Le créancier peut prélever les frais sur les premiers versements du débiteur.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 115 - 1 S'il n'y a pas de biens saisissables, le procès-verbal de saisie vaut comme un acte de défaut de biens dans le sens de l'art. 149.
¹	S'il n'y a pas de biens saisissables, le procès-verbal de saisie vaut comme un acte de défaut de biens dans le sens de l'art. 149.
²	Il tient lieu d'acte de défaut de biens provisoire et confère au créancier les droits mentionnés aux art. 271, ch. 5, et 285, lorsque les biens saisissables sont insuffisants d'après l'estimation.
³	L'acte de défaut de biens provisoire confère en outre au créancier le droit d'exiger dans le délai d'une année prévu à l'art. 88, al. 2, la saisie de biens nouvellement découverts. Les dispositions sur la participation (art. 110 et 111) sont applicables.240

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 12 - 1 L'office des poursuites est tenu d'accepter les paiements faits pour le compte du créancier poursuivant.
¹	L'office des poursuites est tenu d'accepter les paiements faits pour le compte du créancier poursuivant.
²	Le débiteur est libéré par ces paiements.