BGE-36-I-452 - 1910-10-04 - ATF- Droit constitutionnel - 452 B. Entscheidungen der Schuldhelreihungs-- 84. Entscheid vom 4. Oktober 1910

452 B. Entscheidungen der Schuldhelreihungs--

84. Entscheid vom 4. Oktober 1910 in Sachen gssatbljom.

einer durch Bechtsvorschlag eingestellten Betreibung auf (2335121277333
im. ordentlichen Verfahren ergangenen ausserkantonalen Urteils :
Nachträgliche Durchführung des Rechtsoflnungsverfahrens am Betreibungsort,
wenn der Schuldner anf erfolgte Anzeige durch das Amt innert zehn Tagen
eme der ihm durch Art. 81 Abs. 2 SchKG garantierten Elnreden erhebt.

A. Der Rekurrent M. W. Waldhorn, Versandthaus in Bern, leitete am
14. August 1909 gegen Ernst Stuber, Gypser in Lohn (Kanton Solothurn),
für eine Forderung von 45 Fr. aus Warenlieferung Betreibung ein. Der
Schuldner erhob Rechtsvorschlag, worauf der Gläubiger ihn auf den
3. Juni 1910 m die Audienz des Gerichtspräsidenten III von Bern laden
liess zur Verhandlung und Beurteilung des Rechtsbegehrensz der Beklagte
sei schuldig und zu verurteilen, dem Kläger den bestrittenen Betrag von
45 Fr. zu bezahlen. Die Ladung trug auf der Ruckseite den Vormerk, dass
laut Bestellschein der Gerichts-stand Bern vereinbart worden sei und es
enthält der von Stuber unterzeichnete Bestellund Garantieschein in der Tat
u. a. die Klausel, dass als Gerichtsstand zur Austragung aller zwischen
den Parteien entstehenden Streitigkeiten beidseitig der Gerichtsstand des
Lieferanten anerkannt werde. Da der Beklagte zum Termin nicht erschien,
erkannte der Richter gemäss § 301 der bernischen ZPQ dass dem Kläger
sein Rechtsbegehren zugesprochen werde nebst 20 Fr. Pro-

e ko ten.

zssAixf dieses Urteil gestützt, in dem er eine definitive Rechtsoffnung
erblickte, stellte Waldhorn beim Betreibungsamt Kriegstetten
das Fortsetzungsbegehreu. Das Amt erliess nach Art. 90 SchKG die
Pfändungsankündigung an den Schuldner. Dieser erhob geges: die Pfändung
Einspruch und es verfügte das Betreibungsam daraufhin am 11. Juli 1910,
es sei dem Fortsetzungsbegehrtelx keine Folge zu geben, und sandte es dem
Rekurrenten zuruck, un es Hinweis auf die Entscheide der Aufsichtsbehorde
des Kgutînn Solothurn vom 26. März und 30. Mai 1908, wonach sur Gîsi
Fall, dass der ordentliche Prozess von einem ausserkantonalen -und
Konkurskammer. N° 84. 453

richte geführt worden sei, im Bestreitungsfalle noch ein
Rechtsöffnungsverfahren folgen müsse, weil der Schuldner unter allen
Umständen das Recht habe, im Betreibungskanton die Kompetenz

. des ausserkantonalen Gerichtes anzufechten.

B. Hiegegen führte der Gläubiger Waldhorn bei der kantonalen
Aufsichtsbehörde Beschwerde, mit den Begehren, es sei das Amt anzuweisen,
dem Fortsetzungsbegehren gesetzliche Folge zu geben und die vom
Gläubiger mit Nachnahme erhobenen 70 W. zurückzuerstatten und es sei
das Amt für alle Folgen seiner Rechtsverweigerung verantwortlich
zu erklären. Zur Begründung machte er geltend, das Gesetz mache
in Art. 88 ff. keinen Unterschied zwischen Urteilen des Kantons,
in dem die Betreibung fortgesetzt werde und den Urteilen eines andern
Kantous. Der Rechtsvorschlag sei durch den Zivilrichter von Bern beseitigt
worden. Diese Beseitigung gelte auch für den Kanton Solothurn, welcher
nicht berechtigt sei, noch ein besonderes Verfahren für die Beseitigung
des Rechtsvorschlages einzuführen.

Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde mit Entscheid vom
25. Juli 1910 aus folgenden Erwägungen abgewiesen: sie halte an der in
ihrem frühern Entscheid vom 30. Mai 1908 vniedergelegten Auffassung
fest, welche mit derjenigen mehrerer Kommentatoren, so namentlich
Blumensteins, übereinstimme. Das Urteil des bernischen Richters gehe
übrigens nicht auf Rechts-öffnung, sondern auf Zuspruch des bestrittenen
Betrages. Der bernische Richter wäre hier auch gar nicht kompetent
gewesen, da im Rechtsöffnungsverfahren laut bundesgerichtlicher Praxis
der Richter des Betreibungsortes allein zuständig sei. Was die Kosten
der Pfändungsankündigung betreffe, so müsse der Gläubiger sie bezahlen,
da das Amt die Ankigung vornehmen musste, um weiter zu entscheiden.

C. Diesen Entscheid hat der Rekurrent nunmehr unter Erneuerung seines
Hauptbegehrens innert Frist ans Bundesgericht weitergezogen. Er hält
daran fest, dass das gemäss Art. 79 SchKG im ordentlichen Prozess
erwirkte obsiegliche Urteil stets die Rechtsöffnung involviere und beruft
sich für die Richtigkeit seiner Auffassung auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung, sowie auf die Kommentare Jaeger und Reichel.

AS 36 I 1910 30

454 B. Entscheidungen der Schuldbeireibungs-

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. cvn ra e steht, ob gegenüber einem ausserkantonalen
Endurteil,5welgesgnach erfolgtem Rechtsvorschlag die in Betrubung liegende
Forderung anerkennt, der Glaubiger vom Betretbungsamt noch angehalten
werden könne, am Betreibungsort das Rechtsössnungsverfahren gegen den
Schuldner durchzufuhrem bevor dem Fortsetzungsbegehren Folge gegeben
wird. Diese Frage ist in der Doktrin freilich kontrovers. Wenn auch alle
Autoren vdariu einig sind, dass es eines besondern, den Rechtsvorschlag
beseitigenden Entscheides des Rechtsöffnungsrichters nicht. mehr
bedurfe, wenn das Urteil im nämlichen Kanton ergangen ist, in welchem
die Betreibung angehoben wurde, so gehen die Meinungen auseinander,
sobald es sich um ein ausserkantonales Urteil handelt. Während Brüstlein
(Anm. zu Archiv 53m. LS), Weber und Brüstlein (Komm. Anm. 2 zu Art. 19),
weg/er (Komm. Anm. 3 zu Art. 78) und Blumenstein (Handbuch ©. 258
und 288) in diesem Fall noch ein Rechtsöffnungsverfahren verlangen,
um den Schuldner in den Stand zu setzen, im Betreibungskanton die
Kompetenz des ausserkantonalen Richters anzufechten, halten Reichel
(Komm. Anm. 2 zu Art. 78) und Brand (Anm: zu Archiv 9 Nr. Z) dafür, dass
der Gläubiger nach erfolgreicher Durchführung des ordentlichen Prozesses
stets ohne weiteres und ohne Rücksicht darauf, ob der Betreibungsuiid der
ordentliche Gerichtsstand zusammenfallen, die Fortsetzung der Betreibung
verlangen könne. Soweit bundesrechtliche Normen der Vollziehbarkeit des
ausserkantonalen Urteils wegen mangelnder Zustandigteit des urteilenden
Gerichts entgegenstehen sollten, möge derleaubiger den staatsrechtlichen
Rekurs an das Bundesgericht ergreifen (vergl. in diesem Sinn auch Archiv
12 Nr. 13). · _

2. Das Bundesgericht hat zu dieser Streitfrage bereits in seinem Entscheid
vom 21. September 1904 in Sachen Molle; (AS Sep.-Ausg. 7 Nr. 59)* Stellung
genommen, indem ech festgestellt hat, dass eine Verweisung des Glaubigers,
welcher naf Art. 79 SchKG den ordentlichen Prozessweg betreten habe,
Chur das Rechtsöffnungsverfahren sich dann rechtfertige, wenn e

* Ges.-Ausg. 301 Nr. 99 S. 579 ff. (Anm. d. Red. f. Publ.)und
Konkurskammer. N° 84. 455

Schuldner gegenüber dem Urteil eine der in Art. 81 leg. cit. ausgeführten
Einreden geltend mache. Wo solche Einwendungen aber nicht erhoben werden,
es sich also lediglich darum handle, zu untersuchen, ob die in Betreibung
liegende Forderung vollstreckbar und mit der Judikatsforderung identisch
sei, dürfe füglich die Zuständigkeit der Betreibungsbehörden vindiziert
werden.

An dieser Auffassung ist festzuhalten, soweit wenigstens die in Abs. 2
von Art. 81 ausgeführten Eiiireden in Betracht kommen. Das Bundesgericht
hält nach wie vor dafür, dass das dem Schuldner eingeräumte Recht,
die Kompetenz des ausserkantonalen Gerichtes zu bestreiten, sowie die
Einwendung zu erheben, dass er nicht regelrecht vorgeladen worden oder
nicht gesetzlich vertreten gewesen sei, nnr dann in wirksamer Weise
gewahrt wird, wenn ihm Gelegenheit gegeben wird, diese Einwendungen
auch noch zu erheben, wenn das ausserkantonale Urteil erst auf Grund
des Rechtsvorschlages gemäss Art. 79 SchKG im ordentlichen Prozessweg
ergangen ist. Die Stellung des Schuldners darf keine schlechtere sein,
als wenn der Gläubiger auf Grund des die Forderung anerkennenden
ausserkantonalen Urteils die Betreibung angehoben hat, und es
kann auch nicht damit argumentiert werden, dass im ersten Fall der
Rechtsvorschlag durch das Urteil ohne weiteres beseitigt worden sei,
so dass für ein Rechtsösfnungsverfahren die Grundvoraussetzung fehle (
Archiv 9 S. 16). Freilich werden durch den Ziispruch der Klage Bestand und
Vollstreckbarkeit der Forderung anerkannt und damit der Rechtsvorschlag
implicjte aufgehoben. Durch das Urteil über den materiell-rechtlichen
Anspruch wird aber eine neue Rechtslage geschaffen, welche dem Schuldner
gestattet, nunmehr die ihm durch Art. 81 Abs. 2 garantierten Einreden zu
erheben. Diese Einreden waren im ursprünglichen Rechtsvorschlag unmöglich
inhegriffen, da ja der Richter damals noch gar nicht angegangen worden
war, und sind somit durch das Urteil auch nicht beseitigt worden.

Wenn nun geltend gemacht wird, dass dem Schuldner in einem solchen
Falle der staatsrechtliche Rekurs an das Buiidesgericht offen stehe,
so ist zu sagen, dass man damit der Sachlage nicht gerecht wird. Es ist
umsoweniger Anlass vorhanden, zu diesem ausnahmsweisen und schon der
langen Fristen wegen nicht wohl

456 B. Entscheidungen der Schuldoetreibungs--

in das Betretbungsversahren hineinpassenden Rechtsmittel zu greifen,
als das Gesetz hiesür selber ein einfacheres, kürzeres und dem ganzen
Betreibungsverfahren weit besser angepasstes Mittel an die Hand gibt,
nämlich die Anwendung des Rechtsöfsnungsversahrens. Auch liegt kein Grund
vor, den Schuldner dadurch, dass man ihn so aus der Stellung des Beklagten
in diejenige des Klägers drängt, schlechter zu stellen, als er es wäre,
wenn das betreffende Urteil vor Anhebnng der Betreibung ergangen wäre:
im letztern Falle hätte er die gleiche Einrede ja auch als Beklagter im
Rechtsöfsnungsversahren erheben können. Doch hat offenbar ein solches
Verfahren nachträglich nur dann noch Platz zu greifen, wenn der Schuldner
dem Urteil gegenüber die erwähnten

speziellen Einwendungen wirklich und ausdrücklich erhebt, da es-

natürlich in seinem Belieben steht, von diesem Recht Gebrauch zu machen
oder nicht. Ferner ist diese Möglichkeit dem Schuldner nur hinsichtlich
der Einreden des Art. 81 Abs. 2 SchKG zu garantieren, da die in Abf. 1
ausgeführten auch für den Fall gelten, wo die Forderung auf einem
innerkantonalen Urteil beruht. Wie bereits festgestellt, ist aber der
Schuldner einem nach Art. 79 SchKG gefällten innerkautonalen Urteil
gegenüber überhaupt nicht mehr in der Lage, Einwendungen zu erheben; er
kann sich daher auch gegenüber einem ausserkantonalen aus die Einreden
des Art. 81 Abs. 1 SchKG nicht mehr berufen.

3. Jst dem aber fo, so fragt sich weiter, wie das Verfahren im einzelnen
zu gestalten fei, um den Schuldner in den Stand zu setzen, die Einrede der
Unzuständigkeit des ausserkantonalen Gerichtes bezw. der unregelmässigen
Vorladung oder Vertretung auszuwerfen, ohne den Fortgang der Betreibung
ungebührlich zu verzögern. Da der Fall im Gesetz nicht geregelt ist,
ist die vorhandene Lücke in Vollziehung des gesetzgeberischen Gedankens
und Willens und unter möglichster Anpassung an den Rahmen und das System
des Gesetzes auf dem Weg der analogen Gesetzesauwendung auszufüllen.

Das geschieht am besten dadurch, dass, wenn die Fortsetzung der
Betreibung auf Grund eines die Forderung anerkennenden ausserkantonalen
Urteils verlangt wird, das Betreibungsamt den Schuldner anlässlich der
Pfändungsankündigung bezw. vor derund Konkurskammer. N° 84. 457

Konkursandrohung darauf aufmerksam macht, dass es ihm freistehe,
binnen zehn Tagen eine der in Art. 81 Abs. 2 SchKG ausgeführten Einreden
(gleichsam als nachträglichen Rechtsvorschlag) mündlich oder schriftlich
beim Betreibungsamte zu erheben, worauf der Gläubiger jeder weiteren
Massnahme seitens des Amtes vorgängig zur Beseitigung der Einrede das
Rechtsöffnungsverfahren gegen den Schuldner am Betreibungsort einzuleiten
habe· An die Anzeige ist ferner die Androhung zu knüpfen, dass im Fall der
Unterlassung einer Einrede die Betreibung ihren Fortgang nehmen würde. Die
Interessen sämtlicher Beteiligter werden in der Tat am besten gewahrt,
wenn bis nach Ablauf der zehutägigen Frist mit der Psändung oder der
Konkursandrohung zugewartet wird. Es werden dadurch für den Fall der
gerichtlichen Begründeterklärung der Einrede die bezüglichen Kosten und
die nachträgliche Wiederaufhebung der Pfändung oder der Konkursandrohung
vermieden. Die Betreibung ist somit von vornherein während der zehntägigen
Frist als eingestellt zu betrachten.

4. Da dieses Verfahren in casu noch nicht durchgeführt worden ist, sondern
der Schuldner auf die gewöhnliche Pfändungsankündigung hin kurzerhand
gegen die Pfändnng Einsprache zu erheben erklärt hat (ohne zu erklären
weshalb), ist es nachzuholen und das Betreibungsamt demnach anzuhalten,
dem Schuldner eine neue Psändungsankündigung zuzustellen, worin es ihm
unter Angabe der Folgen mitteilt, dass es ihm freistehe, binnen zehn
Tagen eine der in Art. 81 Abs. 2 SchKG ausgeführten Einreden zu erheben.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs
wird im Sinne der Motive begründet erklärt..