BGE-36-I-422 - 1910-01-27 - DTF - Diritto costituzionale - 422 B. Entscheidungen der Schuldbetreibungs- 78. Eutscheid vom 27. cgöeptember 1910

422 B. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

78. Eutscheid vom 27. cgöeptember 1910 in Sachen Hunger-.

Art. 17 ff. SchKG: Beschwerdeverfahren. Zulässigkeit einer innert Frist
eingelegten Beschwerde, wenn weder von der Konicnrsverwaltung noch
vom Konknrsgericht seither eine unwrderrufllche Exeku-- tionshandlung
vorgenommen worden ist. Art. 264 SchKG :.Verteilung im Konkurs. Pflicht
der Konkursverwaltnng, die Erledigung von Beschwerden gegen die
Verteilungsliste abzuwarten. Art. 36 SchKG: Entbehrlichlceit eines
Sistiernngsgesuchs.

A. In einer von Jakob Löffel, Wirt in Worben, für eine Kaufpreisforderung
von 2000 Fr. gegen die Wasserversorgungsgenossenschaft Petineska in
Studen eingeleiteten Betreibung erwirkte der Gläubiger auf erfolgten
Rechtsvorschlag die provisorische Rechtsöffnung Daraufhin hob die
Petineska den Aberkennungsprozess an. Dieser Prozess war erstinstanzlich
beinahe durchgefuhrt, als die Petineska in Konkurs fiel.

Jn diesem Konkurs gab Löffel seine Forderung von 2000 Fr. nebst den ihm
aus dem Aberkennungsprozess erwachsenen Kosten im Betrag von 857 Fr. 80
Cts. ein und wurde im verlangten Umfang kolloziert. Die Kollokation
der Kostenforderung wurde vom heutigen Rekurrenten, Notar Straker in
Nidau, gerichtlich angefochten, das bezügliche Verfahren wurde jedoch
vom Appellationsund Kassationshof des Kantons Bern von Amtes wegen
kafsiert Daraufhin wurde der Aberkennungsprozess, welcher auf Betreiben
Strassers von der Konkursmasse ausgenommen worden war, weitergeführt Da
jedoch der Masse die Mittel zur Prozessführung fehlten, verfügte die
Konkursverwaltung, dass Strasser einen Kostenvorschuss von 200 Fr. zu
leisten habe. Strasser kam der Verfügung nach und schoss der Masse in
der Folge noch einen weitern Betrag von 50 Fr. vor.

Nach erfolgter Abweisung der Aberkennungsklage legte die Konkursverwaltung
am 28. April 1910 die Verteilungsliste auf, wonach bei einer verfügbaren
Summe von 279 Fr. 48 Cis Strasser auf einen Betrag von 73 Fr. 15
Cts. angewiesen wurde und für den Rest seiner Forderung (922 Fr. 05
Cts.) zu VetIust kommen sollte.und Konkurskammer. N° 78. 423

fB. Am letzten Tag der Anfechtungsfrist, d. h. am 9. Mai, führte Strasser
bei der kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde, mit den Begehren, es
sei die Verteilungsliste aufzuheben, die Konkursverwaltung anzuweisen,
vom Anwalt der Masse eine Abrechnung einzufordern, der Betrag dieser
Note aus dem Massavermögen zu bestreiten und es seien die Vorschüsse
nur soweit in Anspruch zu nehmen, als das Massavermögen nach Deckung der
Liquidationskosten zur Honorierung des Anwalts nicht hinreichen sollte,
im übrigen aber dem Rekurrenten zuzüglich des gesetzlichen Depotzinses
zurückzuerstatten, da der Aberkennungsprozess gegen Löffel nicht für
seine eigene Rechnung, sondern für diejenige der Masse geführt worden sei.

Die Beschwerde wurde vom Präsidenten der kantonalen Aufsichtsbehörde durch
Vermittlung des Gerichtspräsidenten von Nidau der Konkursverwaltung am
12. Mai zur Vernehmlassung zugestellt. Diese hatte aber bereits am 10. Mai
d. h. am Tag nach Ablauf der Anfechtungsfrist die Verteilung vorgenommen
und dem Gerichtspräsidenten von Nidau den Schlussbericht vorgelegt,
welcher seinerseits am nämlichen Tage den Schluss des Konkurses aus-sprach
Diese Verfügung wurde im schweiz. Handelsamtsblatt vom 14. Mai publiziert.

Hieran richtete Strasser am 24. Mai eine zweite Beschwerde an die
kantonale Aufsichtsbehörde, worin er auf Annullierung sämtlicher vom
Konkursamt nach erfolgter Auflage der Verteilungsliste vorgenommener
Handlungen antrug, weil durch die erste Beschwerde jede weitere Verfügung
des Amtes sistiert worden sei.

Jn seiner Vernehmlassung bemerkt das Konkursamt lediglich es habe von
der ersten Beschwerde Strassers erst nach Schluss des Konkursverfahrens
Kenntnis erhalten.

C. _Mit Entscheid vom 6. Juli 1910 hat die kantonale Aufsichtsbehörde
die Beschwerde vom 24. Mai als unbegründet abgewiesen und diejenige
vom 9. Mai als dadurch gegenstandslos geworden erklärt. Sie führt aus,
in der sofortigen Abschliessung des Konkursversahrens nach Ablauf der
Auflagefrift könne angesichts der Vorschrift des Art. 264 SchKG sowie
der aktenmässig belegten Tatsache, dass das Konkursamt von der ersten
Beschwerde Strassers erst nach Schluss des Konkursverfahrens Kenntnis er-

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halten habe, weder ein gesetzwidriges noch auch ein inkorrekteg Verhalten
des Konkursamtes erblickt werden. Von Gesetzes wegen komme den Beschwerden
kein Suspensiveffekt zu. Wenn dem Rekurrenten daran gelegen war, den
Abschluss des Konkurses bis nach erfolgter Beurteilung seiner ersten
Beschwerde zu hemmen, so wäre es seine Sache gewesen, durch Anbringung
eines bezuglichen Gesuches den Präsidenten der Aufsichtsbehörde- vzum
Erlass einer Sistierungsversügung zu veranlassen. Die Aufsichtsbehorde
ware übrigens, nachdem der Schluss des Konkurses Verfugt worden sei,
gar nicht mehr in der Lage, die in dieser Beschwerde angefochtenen
konkursrechtlichen Akte rückgängig zu machen. '

D. Diesen Entscheid hat der Rekurrent unter Erneuerung der in seinen
beiden Beschwerden enthaltenen Begehren innert Frist ans Bundesgericht
weitergezogen.

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Die Vorinstanz schliesst aus der Tatsache, dass der Schluss des
Konkurses in casu vom Konkursrichter bereits ausgesprochen und publiziert
worden ist, ohne weiteres, dass die vom Rekurrenten angefochtenen
Massnahmen nicht mehr rückgängig gemacht werden können.

Demgegenüber ist festzustellen,dass die erste Beschwerde Strassers
vom 9.Mai innert der gesetzlichen zehntägigen Frist zur Anfechtung
der Verteilungslisie, somit jedenfalls rechtzeitig, bei der kantonalen
Aufsichtsbehörde eingelegt worden ist und es fragt sich somit nur, ob
der Tatsache, dass das Konkursamt ungeachtet der Beschwerde zwischen
dem Zeitpunkt ihrer Einreichung und ihrer Beurteilung zur Verteilung
geschritten, dem Konkursrichter den Schlussbericht erstattet und der
Konkursschluss Von diesem verfügt worden ist wirklich die Bedeutung
zukomme, dass auf die Beschwerde nicht mehr eingetreten werden kann. ·

Diese Frage müsste bejaht werden, wenn die in der Zwischenzelt
vorgenommenen Konkurshandlungen sich in Wirklichkeit als unwiderruflich
erweisen würden und es lässt sich denn auch das Bundesgericht seit
Jahren in konstanter Praxis auf Beschwerden nicht ein, deren Gegenstand
mittlerweile vom Betreibungsoder Konkursamt rechtsgültig verwertet worden
und in das Eigentumund Konkurskammer. N° 78. 425

seines Dritten übergegangen ist (vergl. z. B. AS Sep.-Ausg. 7
Nr. 12, 20 und 80 *). Das wohlerworbene Recht des Dritten schliesst
eine Jntervention der Aufsichtsbehörden auch dann aus, wenn das
Verhalten der Vollstreckungsorgane vom Standpunkt des Gesetzes aus als
anfechtbar erscheinen sollte. Eine Rückgängigniachung des rechtsgültig
abgeschlossenen zweiseitigen Rechtsge-

szschäfts durch die Aufsichtsbehörden wäre faktisch unmöglich und

es könnte eine dahingehende Verfügung gar nicht exekuiert werden.

Wenn das Bundesgericht in vereinzelten Entscheidungen (vergl.
Sep.-Ausg. 5 Nr. 24**, 9 Nr. 42 und 63 ***) die Zuständigkeit
der Aufsichtsbehörden unter Berufung daraus verneint hat, dass das
Erekutionsverfahren vollständig durchgeführt sei, so hat es sich dabei
freilich einer zu allgemeinen Ausdrucksweife bedient. Massgebend kann
nicht die Tatsache des Abschlusses des Verfahrens an sich, sondern nur die
Unmöglichkeit der Rückgängigmachung der angefochtenen Verfügung sein. Wo
dagegen Remedur noch möglich ist, hat dieses Prinzip keine hinreichende
Berechtigung und es sind alsdann die nach erfolgter Einreichung der
Beschwerde aus anfechtbarer Grundlage vorgenommenen weitern Amtshandtungen
von der Aufsichtsbehörde mit der angefochteiien Verfügung selber zu
annullieren. So hat das Bundesgericht in seinen beiden Entscheidungen vom
11. Mai und 19. Oktober 1909 in Sachen Wilczek (AS Sep.-Ausg. 12 Nr. 25
und 56****) keinen Anstand genommen, die kantonale Aufsichtsbehörde
anzuhalten, auf das Begehren des Rekurrenten um Herausgabe eines
gepfändeten Barbetrages einzutreten, obschon das Betreibungsamt den Betrag
bereits einem Dritten ausbezahlt hatte. Ebensowenig würde die Tatsache des
Abschlusses eines Betreibungsverfahrens an sich mangels eines zweiseitigen
unwiderrufbaren Aktes genügen, um die Korrektur einer bei der Ausstellung
eines Verlustscheines begangenen Gesetzwidrigkeit zu verhindern.

Die gegenteilige Praxis würde eine unzulässige Verkürzung des

* Ges. Ausg. 301 Nr. 31 S. 193 ff., Nr. 39 S. 223 H', und Nr. 137
S. 806 ff. ** Id. 28 I Nr. 45 S. 495 fl. *** Id. 32 I Nr. 86 S. 592 ff.
ùnd Nr. 9 S. 800 ff. **** Id. 351 Nr. 78 S. 480 ffund Nr, 123. s. 784
ff. (Anm. d. Red. f. Publ.)

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den Beteiligten von Gesetzes wegen gewährleisteten Beschwerderechtes
bedeuten und dasselbe unter Umständen geradezu illusorisch machen und es
bildet auch die dem Geschädigten durch Art. 5 SchKG gebotene Möglichkeit,
den fehlbaren Beamten auf Schadenerfatz zu belangen, anerkanntermassen
nur ein unzureichendes Aushülfsmittel.

2· Jst somit daran festzuhalten, dass auf eine innert der gesetzlichen
Frist gegen eine Verfügung des Betreibungsamtes oder der Konkursverwaltung
bei der Aufsichtsbehörde eingelegte Beschwerde stets einzutreten ist,
wenn keine der seit erfolgter Einreichung der Beschwerde vorgenommenen
Erekutionshandlungen sich als unwiderruflich erweist, und dass
die Begründeterklärung der Beschwerde ohne weiteres die Aufhebung
sämtlicher weiterer Erekutionshandlungen bewirkt, so steht der Anwendung
dieses Grundsatzes auf den vorliegenden Fall auch der Umstand nicht
entgegen, dass eine dieser Handlungen, nämlich der Konkursschluss,
nicht vom Konkursamt, sondern vom Konkursgericht ausgegangen ist
Die Vollstreckungsbehörden haben von jeher das Recht vindiziert,
richterliche Verfügungen unbeachtet zu lassen, wenn sie mit Bestimmungen
des Betreibungsgesetzes objektiv im Widerspruch stehen. Demgemäss hat das
Bundesgericht schon mit Entscheid vom 17. März 1908 in Sachen BernasconiM
einen Rekurs gegen eine untorrekte Konkursandrohung gutgeheissen,
obschon inzwischen der Konkurs vom Konkursgericht eröffnet worden war.

Dass nun in casu der Konkurs nicht hätte geschlossen werden sollen, da ja
die Verteilungsliste noch gar nicht in Rechtskraft erwachsen war, liegt
auf der Hand und es hat das Konkursamt das Risiko dafür zu tragen, dass
es nichtsdestoweniger die Verteilung vorgenommen und dem Konkursgericht
den Schlussbericht unterbreitet hat, ohne richtigerweise die Erledigung
der hängigen Beschwerde abzuwarten und sich zu diesem Zweck zuvor danach
zu erkundigen, ob die Verteilungsliste auf dem Beschwerdeweg angefochten
worden war oder nicht.

Auch darf dem Rekurrenten nicht entgegengehalten werden, dass es seine
Sache gewesen wäre, ein Sistierungsgesuch im Sinn vle

* Nicht publiziert. (Anm. d. Red. s. Publ.)und Konkurskammer. N° 78. 427

Art. 36 SchKG zu stellen. Abgesehen davon, dass es sehr fraglich ist,
ob im vorliegenden Fall eine Sistierungsverfügung des Präsidenten der
kantonalen Aufsichtsbehörde rechtzeitig eingetroffen wäre, der Konkurs
wurde bereits am 10· Mai geschlossen , ist zu sagen, dass nach dem System
des Betreibungsgesetzes der Präsident der urteilenden Behörde im Grunde
genommen ex officio der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen
hat, wenn die vorläufige Prüfung der Beschwerde die Berechtigung dieser
Massnahme dartut.

3. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz sich zu
Unrecht geweigert hat, auf die erste Beschwerde des Rekurrenten vom
9. Mai 1910 einzutreten und dass die Sache daher zur materiellen
Beurteilung dieser Beschwerde an sie zurückgewiesen werden muss. Die
kantonale Aufsichtsbehörde wird darüber zu entscheiden haben, ob die
Verteilungsliste hinsichtlich der Forderung des Rekurrenten wirklich dem
Gesetz entspricht oder ob dem Rekurrenten nicht vielmehr die Qualität
eines Massagläubigers zukommt. Für den letztern Fall mag schon jetzt
bemerkt werden, dass damit nicht das ganze Konkursverfahren neu eröffnet
und dass es namentlich keiner neuen Auflage der Verteilungslisie bedürfen
würde, da die berichtigte Lisie ohne weiteres kraft des Ent- scheides
der Aufsichtsbehörden in Kraft treten würde.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer

erkannt:

Der Rekurs wird unter Aufhebung des Vorentscheides dahin begründet
erklärt, dass die Sache zur materiellen Behandlung der Beschwerde Strasser
vom 9. Mai 1910 im Sinn der Motive an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 264 - 1 Appena trascorso il termine del deposito, l'amministrazione del fallimento procede alla ripartizione.
¹	Appena trascorso il termine del deposito, l'amministrazione del fallimento procede alla ripartizione.
²	Sono applicabili per analogia le disposizioni dell'articolo 150.
³	I riparti spettanti ai crediti sottoposti a condizione sospensiva od a scadenza incerta sono depositati presso lo stabilimento dei depositi.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 264 - 1 Appena trascorso il termine del deposito, l'amministrazione del fallimento procede alla ripartizione.
¹	Appena trascorso il termine del deposito, l'amministrazione del fallimento procede alla ripartizione.
²	Sono applicabili per analogia le disposizioni dell'articolo 150.
³	I riparti spettanti ai crediti sottoposti a condizione sospensiva od a scadenza incerta sono depositati presso lo stabilimento dei depositi.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 5 - 1 Il Cantone è responsabile del danno cagionato illecitamente dai funzionari, dagli impiegati, dai loro ausiliari, dalle amministrazioni speciali del fallimento, dai commissari, dai liquidatori, dalle autorità di vigilanza e giudiziarie, come pure dalla polizia, nell'adempimento dei compiti loro assegnati dalla presente legge.
¹	Il Cantone è responsabile del danno cagionato illecitamente dai funzionari, dagli impiegati, dai loro ausiliari, dalle amministrazioni speciali del fallimento, dai commissari, dai liquidatori, dalle autorità di vigilanza e giudiziarie, come pure dalla polizia, nell'adempimento dei compiti loro assegnati dalla presente legge.
²	Il danneggiato non ha azione contro il colpevole.
³	Il diritto cantonale disciplina l'esercizio del regresso dei Cantoni contro le persone che hanno cagionato il danno.
⁴	Se la gravità del pregiudizio lo giustifica, può essere chiesto il pagamento di una somma a titolo di riparazione morale.