BGE-36-I-319 - 1910-06-21 - DTF - Diritto costituzionale - 318 C. Entscheidungen der Schuldbetrelhungs- werden können, ist nicht einzusehen.

318 C. Entscheidungen der Schuldbetrelhungs-

werden können, ist nicht einzusehen. Auch in der ordentlichen Betreibung
hängt ja die Zuständigkeit zur Durchführung der Befreibuug nicht davon ab,
dass im Moment des Vollzugesder Pfandung das Objekt sich im betreffenden
Betreibungskreifebefinde, sondern massgebend und forumbegründend ist,
ohne Rücksicht auf einen spätern Wechsel des Domizils des Schuldners oder
des Standortes der Sache, die Pfändungsanzeige. Die nämliche Bedeutung
kommt im Arrestversahren dem Arreftb efehl zu. |

3. Demgegenüber vermag die Argumentation der Vorninstanz nicht
aufzukommen. Der Verschiedenheit zwischen der Pfandung und dem
Arrest kann ausschlaggebende Bedeutung nicht· beigelegt werden, zumal
dieVollstreckungsbehörden ja den Arrestbehorden nicht subordiniert,
sondern koordiniert find (vergl. den Entscheid des Bundesgerichts vom
2. Oktober 1906 i. S. Dreifnss AS Sep.-Ausg. 9 Nr. 52*). Die Vorinstanz
macht sodann geltend und hierin ist ihr Hauptargument zu erblicken -,
Art. 270 SchKG erkläre wohl die Art. 91-109 auf das Arrestverfahren
anwendbar, nicht aber den Art. 89. Damit sei die Vollstreckuug eines
Arrestes auf dem Requisitionsweg geradezu ausgeschlossen. Abgesehen
davon, dass der Hauptinhalt des Art. 89, D, h. die Vorschrift, die
Pfändung sei innert drei Tagen nach Empfang des Fortsetzungsbegehrens zu
vollziehen, für das Arrestverfahren von vornherein ausser Betracht fiel
und die Nichterwähnung des Art. 89 sich schon daraus zur Genüge erklären
würde, ist zu sagen, dass das Gesetz eben, wie bereits konstatiert, den
Normalfall im Auge gehabt und daher unterlassen hat, die Ausnahmesälle
besonders zu regeln. Dafür, dass diese Unterlassung eine gewollte war,
liegt nach dem Gesagten ein genügender Anhaltspunkt nicht vor, sondern man
hat es mit einer wirklichen Lücke zu tun, welche unter Berücksichtigung
der praktischen Bedürfnisse im Sinn und Geist des Gesetzes auszufüllen
dem Richter obliegt.

4. Dass nun die praktischen Bedürfnisse eine solche Lösung gebieterisch
verlangen, wird von keiner Seite bestritten. Andernfalls hätte es der
Schuldner in der Hand, einen von der zuständigen Behörde in gesetzlicher
Weise erlassenen Arreftbefehl unwirksam zU machen und müsste der
Arrestgläubiger einem ambulanten Schuld-

* Ges.-Ausg. 32 l Nr. 108 S. 727 ff. (Anm. d. Red.)". Publ.)und
Konkurskammer. N° 60. 319

ner gegenüber in jedem neuen Arrestbezirk, in welchen die zu
verarreftierenden Gegenstände verbracht werden, einen neuen Arrest-
befehl erwirken und auch so noch Gefahr laufen, überhaupt nie zu einer
effektiven Arrestierung zu gelangen, obschon gerade in einem solchen Fall
ein wirksames Sicherungsmittel am meisten not tut. Der Umstand, dass der
Schuldner, in der Absicht, sich . der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten
zu entziehen, Vermögensgegenstände beiseite schafft, sich flüchtig
macht oder Anstalten zur Flucht trifft, ist denn auch vom Gesetz zum
selbständigen Arrestgrund erhoben worden (an den gestützt der vorliegende
Arrest bewilligt worden ist), ein weiterer Beweis dafür, dass man dem
gesetzlichen Gedanken und Willen nur durch die Annahme gerecht wird,
dass das im Moment des rechtsgültigen Erlasses des Arteftbefehls zum
Arreftvollzug zuständige Betreibungsamt feine Zuständigkeit behält,
auch wenn vor dem Vollng die Gegenstände aus dem Betreibungskreis
entfernt werden.

Das von der Vorinftanz für die Fälle, wo Gefahr im Verng liegt, angeregte
Verfahren findet dagegen im Gesetz keine Stütze und erweist sich durchaus
nicht als geeignet, die von ihr zugegebenen Schwierigkeiten einer andern
Lösung zu vermeiden.

Demnach hat die Schuldbetreibungse und Konkurskammer

erkannt:

Der Rekurs wird gutgeheissen und damit unter Aufhebung des Boreiitscheides
der vom Betreibnngsamt Biel vollzogene Arrest in Kraft erklärt-

60. Entschetd vom 21. Juni 1910 in Sachen Anschein

Art. 17 ff . und 265 Abs. 2 und 3 SchKG: Zuständigkeit der
Aufsiclitsbehörden, über die Gültigkeit eines Beehtsvorschtages und mit-
hin auch der Einrede des mangelnden neuen Vermögens zu entscheiden. -Art.
230 SchKG : Nichtigkeit eines gestützt anf die blosse Einstellung des
K onkurses mangels Aktiven ausgestellten Verlustscheines.

A. Über den Rekursgegner Robert Schmidli, Müller in Lenzburg, wurde im
Juli 1909 infolge Jnsolvenzerklärung der Konkurs eröffnet, im August
gleichen Jahres dann aber wegen

320 c. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

Mangel an liquidierbarem Vermögen gemäss Art. 230 SchKG ' in etellt. '

MEle TigAfpril leitete der Rekurrent, Notar Lüscher in Kulme sodann für
eine Forderung von 41 Fr. 95 Ets. gegen Schmzdli Betreibung ein. Dieser
erhob aber Rechtsvorschlag mit der Begrunk dung, die Forderung habe
vor dem Konkurs bestanden und er sei seither zu keinem neuen Vermögen
gekommen. Das Vetreibungsamt verurkundete diesen Rechtsvorschlag
vorschriftsgemass auf dem für den Gläubiger bestimmten Doppel des
Zahlungsbefehles. Der Gläubiger stellte trotzdem nach Ablauf der
gesetzlichen-Frist bag

Fortsetzungsbegehren, unter Hinweis darauf, dass die Einrede lEin
Art. 265 Abs. 2 'SchKG aus einen nach Art. 230 eingeste ten Konkurs nicht
zutreffe. Das Betreibungsaint entsprach demaBegehren am 25. April durch
Ansstellung ber Pfandungsankundigung und setzte den Schuldner hievon
gleichzeitig mittelst folgender Zuschrift in Kenntnis: Der gemachte
Rechtsvorschlag muss Dcilks unbegründet abgewiesen werden, weil der
Fronkurs mangels t: tiven nicht durchgeführt bwurde, des znuss demnach
dem Fortse -

e e ren ol e e e en wer en.

'sizlggB B-gîînfolgé IgeÎc'gwgerdefùbrung durch den Schuldner
wurde diese Verfügung vom Gerichtspräsidenten von nLenzburg als
unterer Aufsichtsbehörde aufgehoben, von der Erwagung aus, dass der
Betreibungsbeamte weder die Pflicht noch auch nur das Recht habe, über
die Begründetheit des Rechtsvorschlages eine Unter-

un an utellen. " · _ fnckDiegkankotsiale Aufsichtsbehörde, an welche der
Glaubiger hiegegen rekurrierte, bestätigte diesen Entscheid mit folgender
Begründung: Obschon der in der Motivierung des Rechtsvorschlages vom
Schuldner eingenommene Standpunkt offenbar unrichtig sei, müsse die vom
Betreibungsamt getroffene Versagung aufgehoben werben. Dasselbe habe
seiner Zeit den Rechtsvorschlag entgegengenommen, auf dem Zahlungsbefehl
verurkundet und diesen· dem Gläubiger zugestellt, ohne dass gegen
die formelle Gultigkeitadei Rechtsvorschlages vom Gläubiger innert
Frist Beschwerde gefahrworden fei. Damit seien die Funktionen des
Betreibungsamtes E; züglich des Rechtsvorschlages erschöpft gewesen. Es
habe ihm daz Recht nicht zugestanden, denselben auf Begehren des
Gläubigerund Konkurskammer. N° 60. 321

hinterher als unbegründet abzuweisen und darüber hinweg dem
Fortsetzungsbegehren Folge zu geben. Der Rechtsvorschlag könne nur auf
gerichtlichem Wege beseitigt werden. Solange dies nicht geschehen sei,
könne von einer Fortsetzung der Betreibung nicht die Rede sein.

C. Diesen Entscheid hat der Rekurrent nunmehr unter Erneuerung seines
Begehrens, es sei der Betreibungsbeamte anzuweisen bezw. berechtigt zu
erklären, die angeordnete Pfändung gegen Schmidli zu vollziehen, innert
Frist ans Bundesgericht weitergezogen. Er führt aus, in der Entgegennahme
des Rechtsvorschlages könne eine Verfügung des Betreibungsbeamten,
dahingehend, dass er einem eventuellen Fortsetzungsbegehren nicht Folge
geben werde, nicht erblickt werden. Es habe daher für ihn kein Anlass
vorgelegen, schon beim Empfang des Rechtsvorschlages Beschwerde zu
führen. Die Vorinstanz übersehe sodann, dass es sich in casu gar nicht
um die Aufhebung eines Rechtsvorschlages handle, sondern um dessen
Gültigkeit Hierüber hätten aber die Aufsichtsbehörden zu entscheiden
und nicht der Zivilrichter.

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung:

'l. Die Auffassung der Vorinstanz, dass die streitige Verfügung des
Betreibungsamts Lenzburg sich als verspätet erweise, ist unzutreffend. Das
Betreibungsamt war laut Art. 74 und 76 SchKG verpflichtet, den
Rechtsvorschlag des Schmidli entgegenzunehmen und dem Rekurrenten auf der
für ihn bestimmten Ausfertigung des Zahlungsbefehls mitzuteilen, damit
dieser danach die nötigen weitern Anordnungen treffen konnte. Darüber
zu entscheiden, ob der Rechtsvorschlag als gültig zu betrachten sei,
lag für das Betreibungsamt dagegen ein Anlass erst dann vor, wenn der
Gläubiger die Fortsetzung der Betreibung anbegchrt hatte.

2. Ebensowenig kann zweifelhaft sein, dass das Betreibungsamt zuständig
war, eine solche Verfügung zu treffen. Konstanter Praxis gemäss liegt
der Entscheid über die Gültigkeit eines Rechtsvorschlages im Gegensatz zu
dessen materieller Begründetheit beim Betreibungsamt, und auf Beschwerde
hin bei den Aufsichtsbehörden, und nicht beim Richter (vergl. Jaeger,
Komm. Anm. 4 zu Art. 74).

322 C.. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

Nun handelt es sich in casu nicht um einen normalen Rechtsvorschlag,
b. h. um die Bestreitung der in Betreibung liegenden Forderung selber
oder ihrer Vollstreckbarkeit, sondern um die ebenfalls auf dem Wege
des Rechtsvorschlages aufzuwerfende Einrede, dass der Schuldner nicht
zu neuem Vermögen gekommen sei (Art. 265 Abs. 2 und 3 SchKG), und es
fragt sich, ob diese Einrede im vorliegenden Fall überhaupt zulässig
sei. Der Betreibungsbeamte hat diese Frage verneint, im Hinblick darauf,
dass der im Jahr 1909 über den Schuldner Schmidli eröffnete Konkurs nicht
durchgeführt, sondern gemäss Art. 230 SchKG mangels Aktiven eingestellt
worden sei. Diese Auffassung entspricht durchaus der bundesgerichtlichen
Praxis (vergl. AS 23 II Nr. 262), indem es in einem solchen Fall an
einer amtlichen Feststellung sowohl .der Forderung selber als der
Zahlungsunsähigkeit des lSchuldners und demgemäss an der Aussiellung
eines Verlustscheines fehlt. Und es ist diese Frage auch durchaus nicht
materiellrechtlicher Natur. Laut Art.265 Abs. 3 SchKG hat der Richter
nur darüber zu entscheiden, ob der Gemeinschuldner zu neuem Vermögen
gekommen sei. Alle andern ex ekutionsrechtlichen Bestimmungen über die
Wirkungen des Verlustscheines mit Bezug auf die weitere Stellung des
Gläubigers in der Betreibung sind dagegen der richterlichen Kognition
entzogen und fallen in den ausschliesslichen Bereich der Kompetenzen der
Vollstreckungsbehörden. Diese Lösung ist auch vom praktischen Standpunkt
aus die einzig rationelle, indem es durchaus keinen Zweck hätte, den
Gläubiger zu verhalten, wegen solcher einfacher erekui tionsrechtlicher
Fragen einen Prozess anzustrengen.

3. Freilich ist nun die streitige betreibungsamtliche Verfügung insofern
in formeller Beziehung nicht korrekt, als sie dahin lautet, der vom
Schuldner erhobene Rechtsvorschlag müsse als unbegründet abgewiesen
werben. Doch ergibt sich aus dem übrigen Inhalt der Verfügung (weil
ber Konkurs mangels Aktiven nicht durchgeführt wurde, es muss demnach
dem Fortsetzungsbegehren Folge gegeben werben), in Verbindung mit
den Umständen unzweidentig, dass das Betreibungsamt nicht über die
mas terielle Begründetheit des Rechtsvorschlages, d. h. darüber hat
entscheiden wollen, ob der Schuldner zu neuem Vermögen gekom-und
Konkurskammer. N° 61. 323

men fei, sondern lediglich hat konstatieren wollen, dass der
Rechtsvorschlag die Vetreibung nicht einzustellen vermöge, da der Schuld-
ner zur Anrusung des Art. 265 gar nicht befugt sei.

Dabei handelte es sich im Grunde genommen um eine einfache Feststellung
Die erfolgte Durchführung des Konkurses bildet ein essentiale für die
Anwendbarkeit des Art. 265 und mithin für die Gültigkeit der Einrede
des mangelnden neuen Vermögens Fehlt es an dieser Voraussetzung, fo
ist ein hierauf gegründeter Rechtsoorschlag daher nicht nur anfechtbar,
sondern überhaupt nichtig und es kann diese Richtigkeit vom Betreibungsamt
jederzeit konstatiert werden Jst dem aber so, so konnte die Verfügung
des Betreibungsamtes Lenzburg a fortiori nicht als verspätet bezeichnet
werden.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs
wird begründet erklärt und demgemäss unter Aufhebung des Vorentscheides
das Betreibungsamt Lenzburg angewiesen, die angeordnete Pfändung gegen
Schmidli zu vollziehen.

61. Eutskheid vom 21. zum 1910 in Sachen Firma @. gssnuldjleger.

Art. 95 Abs. 3 und 275 SchKG: Voraussetzungen für die
Pfändung bezw. Arrestierung von im Drittgewahrsam befindlichen
Gegenständen. Wirkungen der Bezahlung der Wechselsumme an das
Betreibungsamt nach erfolgter Abweisung des Rechtsversehlages.

A. Mit Zahlungsbefehl vom 12. November 1909 betrieb die Süddeutsche
Diskontogesellschaft in Pforzheim den Reknrrenten G. Wullschleger,
Möbelfabrik in Zürich III, für einen Betrag von 1121 Fr. 50 Cts nebst
Zins und Kosten gestützt auf einen von Paul Waidelich in Waldenbuch
bei Stuttgart auf Wallschleger gezogenen und von ihm akzeptierten
Wechsel.Wullschleger erhob Rechtsvorschlag mit der Begründung, die
Diskontogesellschaft sei nicht rechtmässige Inhaberin des Wechsels,
sondern es handle sich nur um ein verstecktes Jnkassomandat. Der Wechsel
stehe noch

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 270 - 1 La procedura di fallimento deve essere ultimata entro un anno dalla dichiarazione del medesimo.473
¹	La procedura di fallimento deve essere ultimata entro un anno dalla dichiarazione del medesimo.473
²	In caso di bisogno, questo termine può essere prorogato dall'autorità di vigilanza.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 17 - 1 Salvo i casi nei quali la presente legge prescriva la via giudiziale, è ammesso il ricorso all'autorità di vigilanza contro ogni provvedimento di un ufficio d'esecuzione o di un ufficio dei fallimenti, per violazione di una norma di diritto o errore d'apprezzamento.29
¹	Salvo i casi nei quali la presente legge prescriva la via giudiziale, è ammesso il ricorso all'autorità di vigilanza contro ogni provvedimento di un ufficio d'esecuzione o di un ufficio dei fallimenti, per violazione di una norma di diritto o errore d'apprezzamento.29
²	Il ricorso30 dev'essere presentato entro dieci giorni da quello in cui il ricorrente ebbe notizia del provvedimento.
³	È ammesso in ogni tempo il ricorso per denegata o ritardata giustizia.
⁴	In caso di ricorso, l'ufficio può, fino all'invio della sua risposta, riconsiderare il provvedimento impugnato. Se emana una nuova decisione, la notifica senza indugio alle parti e ne dà conoscenza all'autorità di vigilanza.31

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 265 - 1 All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
¹	All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
²	L'attestato di carenza di beni permette di chiedere il sequestro e produce gli effetti enunciati negli articoli 149 capoverso 4 e 149a. Tuttavia, non si può promuovere una nuova esecuzione, in base al medesimo, se non quando il debitore sia ritornato a miglior fortuna. A tale effetto si tien conto anche dei beni di cui il debitore disponga economicamente.465
³	...466

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 230 - 1 Se è prevedibile che la massa non sarà sufficiente per coprire le spese della procedura sommaria, il giudice del fallimento ordina, su istanza dell'ufficio dei fallimenti, la sospensione della procedura di fallimento.424
¹	Se è prevedibile che la massa non sarà sufficiente per coprire le spese della procedura sommaria, il giudice del fallimento ordina, su istanza dell'ufficio dei fallimenti, la sospensione della procedura di fallimento.424
²	L'ufficio dei fallimenti pubblica la sospensione della procedura di fallimento. La pubblicazione avverte che la procedura sarà chiusa se entro dieci giorni nessun creditore ne chiederà la continuazione fornendo la garanzia richiesta per la quota di spese non coperte dalla massa.425
³	Durante i due anni dopo la sospensione della liquidazione, il debitore può essere escusso anche in via di pignoramento.426
⁴	Dopo la sospensione della procedura di fallimento, le esecuzioni promosse prima della dichiarazione di fallimento riprendono il loro corso. Il tempo trascorso tra la dichiarazione di fallimento e la sospensione non si computa nei termini previsti dalla presente legge.427

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 230 - 1 Se è prevedibile che la massa non sarà sufficiente per coprire le spese della procedura sommaria, il giudice del fallimento ordina, su istanza dell'ufficio dei fallimenti, la sospensione della procedura di fallimento.424
¹	Se è prevedibile che la massa non sarà sufficiente per coprire le spese della procedura sommaria, il giudice del fallimento ordina, su istanza dell'ufficio dei fallimenti, la sospensione della procedura di fallimento.424
²	L'ufficio dei fallimenti pubblica la sospensione della procedura di fallimento. La pubblicazione avverte che la procedura sarà chiusa se entro dieci giorni nessun creditore ne chiederà la continuazione fornendo la garanzia richiesta per la quota di spese non coperte dalla massa.425
³	Durante i due anni dopo la sospensione della liquidazione, il debitore può essere escusso anche in via di pignoramento.426
⁴	Dopo la sospensione della procedura di fallimento, le esecuzioni promosse prima della dichiarazione di fallimento riprendono il loro corso. Il tempo trascorso tra la dichiarazione di fallimento e la sospensione non si computa nei termini previsti dalla presente legge.427

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 74 - 1 Se l'escusso intende fare opposizione, deve dichiararlo verbalmente o per scritto, immediatamente a chi gli consegna il precetto o, entro dieci giorni dalla notificazione del precetto, all'ufficio d'esecuzione.150
¹	Se l'escusso intende fare opposizione, deve dichiararlo verbalmente o per scritto, immediatamente a chi gli consegna il precetto o, entro dieci giorni dalla notificazione del precetto, all'ufficio d'esecuzione.150
²	Se l'escusso contesta soltanto una parte del credito, deve indicare esattamente l'importo contestato, altrimenti si reputa contestato l'intero credito.151
³	Della dichiarazione di opposizione si deve dar atto gratuitamente al debitore che lo richieda.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 76 - 1 Il contenuto dell'opposizione è notificato al creditore istante sul suo esemplare; quando l'opposizione non abbia avuto luogo, se ne fa menzione.
¹	Il contenuto dell'opposizione è notificato al creditore istante sul suo esemplare; quando l'opposizione non abbia avuto luogo, se ne fa menzione.
²	Detto esemplare dev'essere notificato al creditore istante immediatamente dopo l'opposizione o, se non fu fatta, appena scaduto il termine della medesima.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 95 - 1 Si devono pignorare in primo luogo i beni mobili, compresi i crediti e le pretese limitatamente pignorabili (art. 93). Sono pignorati anzitutto gli oggetti di commercio quotidiano, ma i meno necessari prima degli indispensabili.217
¹	Si devono pignorare in primo luogo i beni mobili, compresi i crediti e le pretese limitatamente pignorabili (art. 93). Sono pignorati anzitutto gli oggetti di commercio quotidiano, ma i meno necessari prima degli indispensabili.217
²	I beni immobili possono essere pignorati soltanto in quanto quelli mobili non bastino a coprire il credito.218
³	Da ultimo sono pignorati gli oggetti colpiti da sequestro, quelli indicati dal debitore come appartenenti a terzi e quelli rivendicati da terzi.
⁴	Ove siano pignorate provviste di foraggi, si dovrà pignorare, a richiesta del debitore, anche una corrispondente quantità di bestiame.
^4bis	L'ufficiale può scostarsi da quest'ordine qualora le circostanze lo giustifichino o se il creditore e il debitore di comune accordo lo richiedono.219
⁵	In ogni caso il funzionario deve conciliare, per quanto sia possibile, gli interessi del creditore e quelli del debitore.