BGE-35-I-237 - 1909-01-17 - ATF- Droit constitutionnel - 236 G. Entscheidungen der Schuldbetreibungs- dem Amte obläge, handeln, sondern liegt

236 G. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

dem Amte obläge, handeln, sondern liegt ein gewöhnliches, ausserhalb
des Betreibungsverfahrens begründetes Forderungsverhältnis zwischen
dem Rekurrenten und dem Schuldner vor. Soweit diese Forderung durch ein
Retentionsrecht am fraglichen Erlöse gesichert ist, ständen somit die
obigen Anbringen des Rekurrenten der Anwendbarkeit des Verfahrens der
Art. iOS/7 SchKG nicht entgegen.

3. Dagegen kann dieses Verfahren aus einem andern Grunde nicht Platz
greifen, den zwar der Rekurrent nicht ausdrücklich namhaft gemacht hat,
der aber von Amtes wegen berücksichtigt werden mug, da die Bestimmungen
darüber, welches Verfahren einzuschlagen sei, zwingender Natur find. Es
steht hier nämlich fest, dass der betreibende Gläubiger aus dem
Gesamterlbs der Pfandverwertung voll bezahlt werden konnte und bereits
bezahlt ist, und dass sich noch ein Überschuss ergeben hat, der die vom
Rekurrenten geltend gemachte Forderung erheblich übersteigt Somit ist
das eigentliche Betreibungsverfahren, das die zwangsweise Befriedigung
der Forderung des betreibenden Gläubigers aus dem schuldnerischen
Vermögen bezweckt, abgeschlossen, und handelt es sich, wenn unter
den gegebenen Umständen darüber gestritten wird, ob und wieweit der
Rekurrent einen Anspruch auf den genannten Überschuss habe oder nicht,
um eine Streitfrage, die mit der Betreibnng als solcher nichts mehr zu
tun hat und daher nicht mehr innerhalb ihr zu erledigen ist. Demnach kann
hier nicht nach den Art. 106 /7 SchKG vorgegangen werden, da sonst das
Amt die Betreibung nicht als durchgeführt abschreiben könnte, sondern
bis zur Beendigung dieses Verfahrens abwarten müsste, um dann erst den
genannten Mehrerlös nach Art. 144 gemäss dem Ausgang des Streites zu
verteilen. Vielmehr hat das Amt die Summe, soweit sie zur allfälligen
Deckung der behaupteten Retentionsforderung nötig ist, im Sinne von
Art. 188 OR gerichtlich zu hinterlegen, worauf es dann dem Rekurrenten
und dem frühern Schuldner Wanner freisteht, in der einem jeden von
ihnen gutscheinenden Weise vorzugehen, um ihre sich widersprechenden
Ansprüche darauf zur Geltung zu bringen (vergl. auch Sep.-Ausg. 6 Nr. 81
S. SALO'). Die für die Deckung der Retentionsforderung nicht erforderliche
Quote dagegen kann dem

* Ges.-Ausg. 291Nr.430 S. 616. (Anm. a'. Red. f. Pabf.)und
Konkurskammer. N° 40. _ 237

srühern Schuldner sofort ausbezahlt und damit und mit jener Hinterlegung
die Betreibung als geschlossen erklärt werden.

Nach all dem ist der Rekurs in dem Sinne gutzuheissen, dass das die
Eröffnung des Verfahrens der Art. 106 /7 SchKG anordnende Dispositiv des
angefochtenen Entscheides aufgehoben und das Betreibungsamt angewiesen
wird, in der soeben erwähnten Weise vorzugehen.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt:

Der Rekurs wird im Sinne der Motive begründet erklärt und damit das die
Eröffnung des Verfahrens der Art. 106 /7 SchKG anordnende Dispositiv des
angefochtenen Entscheides aufgehoben.

40. Eulicheid vom 17. gum 1909 in Sachen Yiiischc

Art. 90 SchKG: Azefechtbm'keit einer Pfändung, welche dem Schuldner
nicht oder nicht richtig mitgeteilt wurde, wenn er infolgedessen ihr
nicht beiwohnen konnte.

A. Am 9. September 1908 stellte der Rekurrent Bütschi in der gegen
Franz Robert Spittler in Twann gerichteten Betreibung Nr. 6380 das
Fortsetzungsbegehren, worauf am folgenden Tage das Betreibnngsamt Nidau
dem Schuldner die Pfändung auf den 12. September nachmittags 2 Uhr
ankündigte In diesem Zeitpunkte war die Schwester des Schuldners, Luise
Spittler, in dessen Wohnung anwesend, um ihn beim Pfändungsvollzuge zu
vertreten, und wartete bis gegen 4 Uhr vergeblich auf den Pfandnngsbeamten
(Weibel), woran sie sich entfernte. Der Beamte erschien nachher, fand die
Wohnung geschlossen und niemanden anwesend. Er pfändete dann verschiedene
bereits in ein Grundpfandverwertungsverfahren der Ersparniskasse Nidau
einbezogene Rebliegenschaften des Schuldners. In der Pfändungsurkunde
wurde unrichtigerweise erklärt: die Pfändung sei auf den 12. September
1908 nachmittags 3 Uhr angekündigt und die Schwester des Schuldners,
Luise Spittler, anwesend gewesen und diese habe

238 C. Entscheidungen der Schnldhetreihungs-

dem Weibel erklärt, der Schuldner habe ihr fein sämtliches bewegliches
Vermögen verkauft und sie habe den Kauspreis bar bezahlt.

Am 28. September stellte auch die Kantonalbank Bern ein
Fortsetzungsbegehren, worauf das Amt in dieser Betreibung dem
Schuldner die Pfändung auf den gleichen Tag, uachmittags 1 Uhr,
ankündigte. Der Pfäudungsbeamte scheint an diesem Tage zwar zur Wohnung
des Schuldners sich begeben zu haben. Doch behauptet das Amt nicht,
dass damals eine Pfäudung stattgefunden habe. In der Pfändungsurkunde
wird unrichtigerweise erklärt, die Pfäudung sei auf den 30. September
nachmittags angekigt worden und es habe sieh beim zweiten Erscheinen
des Weibeis 30. September nachmittags kein weiteres Epfändbares Vermögen
vorgefunden. Am 30. September ist laut vorinstauzlicher Feststellung
der Weibel überhaupt nicht am Wohnorte desSchuldners erschienen-

B. Nachdem der betriebene Schuldner die Pfändungsurkunde am 22. Oktober
erhalten hatte, führte er Beschwerde mit dem Begehren, die angeblichen
Pfändungen vom 12. und 30. September aufzuheben.

C. Am 2. Februar 1909 sprach die kantonale Aufsichtsbehörde dieses
Beschwerdebegehren zu, wobei sie in ihrem Entscheide gleichzeitig eine
andere, hier nicht weiter in Betracht kommende Beschwerde des Schuldners
behaudelte, die sich gegen die durch die betreibende Grundpfandgläubigerin
(Ersparniskasse Nidau) veranlasste amtliche Verwaltung der fraglichen
Liegenschaften richtete (vergl. den heutigen Entscheid des Vuudesgerichts
i. S. der Ersparniskasse Nidau).

D. Den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde hat nunmehr der
Gläubiger Bütschi an das Bundesgericht gezogen, mit dem Antrage, ihn
als ungesetzlich aufzuheben

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Die Rechtzeitigkeit des Rekurses ist nicht ausgewiesen, da sich das
Datum der Mitteilung des angefochtenen Entscheides nicht aus den Akten
entnehmen lässt. Eine Aktenergänzung hierüber kann jedoch unterbleiben,
da der Rekurs zweifellos unbegründet istund Konkurskammer. N° 40. 239

2. Zum Begehren auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides sehlt dem
Rekurrenten zunächst soweit die Legitimation, als dieser Entscheid
die Beschwerden des betriebenen Schuldners gegen die amtliche
Verwaltung der Liegenschaften und gegen die angebliche Pfändung vom
30. September 1908 beurteilt. Bei diesen Beschwerden sind andere
Gläubiger (die Ersparniskasse Nidau und die Kantonalbank Bern)
Gegenparteien. Diese Gläubiger und nicht der Rekurrent haben die
betreffenden betreibungsamtlicheu Massnahmen veranlasst und nur sie
können sich deshalb im Beschwerdeverfahren für ihre Aufrechthaltung
wehren. In der Rekursbegrüudung will denn offenbar auch nur die Pfändung
vom 12. September 1908 angefochten werden.

3. Hinsichtlich dieser steht zunächst fe, dass der Schuldner zwar eine
Pfändungsankiguug erhalten hat, dass der Pfandungsbeamte aber nicht
in dem darin angegebenen Zeitpunkte (12. September 1908, nachmittags 2
Uhr) in der Wohnung des Schuldner-s zum Psändungsvollzuge erschienen ist,
sondern erst zwei Stunden später. Da ferner die Schwester des Betriebenen
zu der angekündigten Zeit in der Wohnung anwesend war, um als dessen
Vertreterin beim Pfändungsvollzuge teilzunehmen, und sie sich nach
längerem Warten mit Fug wieder entfernen durfte, in der Annahme, die
Pfändung finde nicht statt, und zudem der Betriebene gegenüber dem Amte
die Beobachtung des ihm mitgeteilten Terrains der Pfändung verlangen
kann, so liegt die Sache so, wie wenn dem Rekursgegner die Pfändung
überhaupt nicht angekigt worden wäre. Im einen und andern Fall wird
es dem Schuldner ver-unmöglicht, seine Interessen beim Pfandungsvollzuge
zu wahren.

Nun muss aber die Pfändungsanküudigung des Art. 90 SchKG als eine
notwendige gesetzliche Voraussetzung für die Vornahme einer gültigeu
Pfändung betrachtet werden und zwar so, dass im besondern auch der
Schuldner einen Anspruch auf Beobachtung der genannten Gesetzesbestimmung
hat. Seine Anwesenheit bei der Psäudung und die Auskunftserteilung bei
dieser ist für ihn nicht nur eine Pflicht, sondern auch ein Recht, dessen
Ausübung für ihn von wesentlicher Bedeutung sein Tann, namentlich sofern
er, unter Vorbehalt der gesetzlichen Vorschriften (Art. 95 usw.) und

240 G. Entscheidungen der Schuldbetreihungs-

der zu berücksichtigenden Interessen des Gläubigers, auf Pfändung der
Gegenstände zu dringen vermag, deren Beschlagnahme ihn am wenigsten
hemmt. Demgegenüber kann sich das Benutzungsamt auch nicht etwa, wie hier
geschehen, darauf berufen, es wisse Von frühem Pfändungen her, dass der
Schuidner nichts als Liegenschaften in Pfändung zu geben habe. Solche
frühere Feststellungen der Vermögensverhältnifse des Schuldnerss
entbinden das Amt nicht von der Verpflichtung, bei einer spätern
Betreibung neuerdings nachzusehen, ob auch jetzt keine pfändbare Fahrhabe
vorhanden sei. Inzwischen kann der Schuldner andere Vermögensgegenstände
oder Forderungen und Rechte gegenüber Dritten erworben haben; er kann
ferner nunmehr willens sein, an sich unpfändbare Sachen pfänden zu
lassen usw. Nach all dem muss also eine Psandnng, die dem Schuldner
nicht oder in der erwähnten Weise unrichtig mitgeteilt wurde, auf sein
Begehrenweil unter Verletzung seiner gesetzlich anerkannten Interessen
vorgenommen, wieder aufgehoben werden (vergl. Archiv 2 Nr. 49 Erw. 'i; il
Nr. 37 Crw. 1 und Nr. 129 Erw. 4; AS 23 II S. 1937 Erw. 2; Sep.-Ausg. 2
Nr. 66* wo der vorliegende Grundsatz ' einschränkender formuliert wurde
; 7 Nr. 79 Erw. L'). Hiernach hat die Vorinstanz mit Recht die Pfändung
vom 12. September 1908 als ungültig erklärt. Auf die Erklärungen in der
Psändungsurkunde, die für die Rechtsbeständigkeit der Pfändung sprechen
würden (s. oben unter A der Fatta), braucht nicht eingetreten zu werden,
nachdem sie sich, laut den vorinstanzlichen Feststellungen hierüber,
als der Wirklichkeit nicht entsprechend erwiesen haben. Demnach hat die
Schuldbetreibnngsund Konkurskamnter erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.

* Ges.-Ausg. 25 I Nr. HZ. ** ld. 30 I Nr. j36 S.SOUSO'Z. (Anm. d. Red.]î
Publ.)und Konkurskammer. ND 41. 241

41. Entscheid vom l7. März 1909 in Sachen zwang-Zahn

Kankursverfahren. Reo/Lt des Schulzlne'rs; nrw/L Schluss des
Konkurs-. verfahrens seine Geschäftsbücäer ern-ei Kor-respondenzm
:ue'eîckzuverlaregm.A. Nachdem der über den Rekurrenten beim Konkursamte
Binningen durchgeführte Konkurs abgeschlossen war, verlangte der
Rekurrent Vom Amte die seinerzeit behändigten Bücher und Korrespondenzen,
unter welch' letztern sich auch private befänden, zurück, was das Amt
ablehnte. Der Rekurrent beschwerte sich hiergegen bei der kantonalen
Aufsichtsbehörde, wurde aber mit Entscheid vom zis. Februar 1909 aus
folgenden Gründen abgewiesen: Die angesochtene Zurückbehaltung der
Geschäftsbücher nach der Vernehmlassung des Amtes an die Vorinstanz
handelt es sich um das Journal, das Hauptbuch das Kassabuch und die
Kopierbücher widerspreche keiner Bestimmung des SchKG, entspreche aber der
bestehenden konstanten Praxis. Die Bücher gehörten zu den Konkursakten,
und wie diese könne sie der Gemeinschuldner jederzeit einsehen. Dass
Privatkorrespondenzen beschlagnahmt worden seien Und nun zurückbehalten
würden, habe das Konkursamt in Abrede gestellt. .

B. Diesen Entscheid hat nunmehr der Rekurrent rechtzeitig an das
Bundesgericht weitergezogen und neuerdings verlangt, das Amt habe ihm
seine Bücher und seine Korrespondenzen, welch letztere ebenfalls sämtliche
in dessen Händen seien, herauszugeben

Die Schuldbetreibnngsund Konkurskammer zieht in Erwägung:

Die Geschäftsbücher und Geschäftsbriefe des Gemeinschuldners haben für
das Konkursverfahren, wenn nicht ausschliesslich, so doch jedenfalls
in erster Linie, urkundlichen Wert, und nicht Wert als Vermögensaktioch
d. h. als Makulatur, aus der ein Erlös zu erzielen wère. Wenn sie daher
das Konkursamt laut Art. 223 Abs. 2 SE)-KG in Verwahrung zu nehmen hat,
so geschieht das nicht um ihre Verwertung als Massegegenstände, sondern
um ihren Gebrauch als wichtiges Hilfsmittel für die erforderlichen
Feststellungen über die Vermögensverhältnisse des Schuldners zu sichern.

AS 35 1 1909 16

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 106 - 1 Lorsqu'il est allégué qu'un tiers a sur le bien saisi un droit de propriété, de gage ou un autre droit qui s'oppose à la saisie ou qui doit être pris en considération dans la suite de la procédure d'exécution, l'office des poursuites mentionne la prétention du tiers dans le procès-verbal de saisie ou en informe les parties si la communication du procès-verbal a déjà eu lieu.
¹	Lorsqu'il est allégué qu'un tiers a sur le bien saisi un droit de propriété, de gage ou un autre droit qui s'oppose à la saisie ou qui doit être pris en considération dans la suite de la procédure d'exécution, l'office des poursuites mentionne la prétention du tiers dans le procès-verbal de saisie ou en informe les parties si la communication du procès-verbal a déjà eu lieu.
²	Le tiers peut annoncer sa prétention tant que le produit de la réalisation du bien saisi n'est pas distribué.
³	Après la réalisation, le tiers peut faire valoir, en dehors de la procédure de poursuite, les prétentions fondées sur le droit civil en cas de vol, de perte ou de dessaisissement d'une chose mobilière (art. 934 et 935 CC223) ou encore d'acquisition de mauvaise foi (art. 936, 974, al. 3, CC). La vente de gré à gré faite conformément à l'art. 130 de la présente loi est assimilée à une vente aux enchères publiques au sens de l'art. 934, al. 2, CC.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 106 - 1 Lorsqu'il est allégué qu'un tiers a sur le bien saisi un droit de propriété, de gage ou un autre droit qui s'oppose à la saisie ou qui doit être pris en considération dans la suite de la procédure d'exécution, l'office des poursuites mentionne la prétention du tiers dans le procès-verbal de saisie ou en informe les parties si la communication du procès-verbal a déjà eu lieu.
¹	Lorsqu'il est allégué qu'un tiers a sur le bien saisi un droit de propriété, de gage ou un autre droit qui s'oppose à la saisie ou qui doit être pris en considération dans la suite de la procédure d'exécution, l'office des poursuites mentionne la prétention du tiers dans le procès-verbal de saisie ou en informe les parties si la communication du procès-verbal a déjà eu lieu.
²	Le tiers peut annoncer sa prétention tant que le produit de la réalisation du bien saisi n'est pas distribué.
³	Après la réalisation, le tiers peut faire valoir, en dehors de la procédure de poursuite, les prétentions fondées sur le droit civil en cas de vol, de perte ou de dessaisissement d'une chose mobilière (art. 934 et 935 CC223) ou encore d'acquisition de mauvaise foi (art. 936, 974, al. 3, CC). La vente de gré à gré faite conformément à l'art. 130 de la présente loi est assimilée à une vente aux enchères publiques au sens de l'art. 934, al. 2, CC.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 106 - 1 Lorsqu'il est allégué qu'un tiers a sur le bien saisi un droit de propriété, de gage ou un autre droit qui s'oppose à la saisie ou qui doit être pris en considération dans la suite de la procédure d'exécution, l'office des poursuites mentionne la prétention du tiers dans le procès-verbal de saisie ou en informe les parties si la communication du procès-verbal a déjà eu lieu.
¹	Lorsqu'il est allégué qu'un tiers a sur le bien saisi un droit de propriété, de gage ou un autre droit qui s'oppose à la saisie ou qui doit être pris en considération dans la suite de la procédure d'exécution, l'office des poursuites mentionne la prétention du tiers dans le procès-verbal de saisie ou en informe les parties si la communication du procès-verbal a déjà eu lieu.
²	Le tiers peut annoncer sa prétention tant que le produit de la réalisation du bien saisi n'est pas distribué.
³	Après la réalisation, le tiers peut faire valoir, en dehors de la procédure de poursuite, les prétentions fondées sur le droit civil en cas de vol, de perte ou de dessaisissement d'une chose mobilière (art. 934 et 935 CC223) ou encore d'acquisition de mauvaise foi (art. 936, 974, al. 3, CC). La vente de gré à gré faite conformément à l'art. 130 de la présente loi est assimilée à une vente aux enchères publiques au sens de l'art. 934, al. 2, CC.