BGE-34-II-32 - 1908-02-29 - ATF - Droit civil - 82 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberste-r Zivilgerichtsinstanz. heit

82 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberste-r
Zivilgerichtsinstanz.

heit des Vorwurfes nicht. Jhr Entscheid beruht im wesentlichen auf
der Annahme, der Beweis dafür, dass die Aktienbrauerei schon im Sommer
1904 unter pari gewesen sei, sei nicht geleistet; allerdings zeigen die
Protokolle der Generalversammlung-en und ides Verwaltung-states dass
die Aktienbrauerei schon anfangs 1904 unter empfindlichem Geldmangel
gelitten und dass die Situation sich im Laufe des Jahres noch ver-schärft
habe; allein dass damals schon die Jnsolvenz des Unternehmens eine
offensichtliche im Sinne des Art. 657 OR gewesen sei, habe die Ktägerin
nicht sdargetarr. Diese Entscheidung geht nicht von einer unrichtigen
Auffassung des Begriffes der Überschuldung, der Pflichten der Verwaltung
und des Beweisthemas für die Ktägerin aus Art. 673 und 674 OR aus; im
übrigen aber beruht sie in letzter Linie auf tatsächlichen Feststellungen,
die für das Bundesgericht verbindlich find.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und
das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 16. September 1907
in allen Teilen bestätigt.

6. Zweit vom 29. Februar 1908 in Sachen &, Bekl. u. Ver.-KL, gegen ges.,
Kl. u. Ber.-Bekl.

Verantwortlichkeit des Arztes für unrichtige Diagnose und Behandlung. OR
Art. 348 , O F., 50 )?". Siestri-W des Bundesgerichts als Berufungsinsèanz,
insbesomiere zur Ewpertise. Art. 81 OG: Tragweite des Grundsatzes der
Art. 51 und 116 OR, bezüglich der frozen Beweiswürdigung. U zuldssigkee't
neu-er, vor der II. kantonalffl Instanz ausgeschèossener Pae'teiantrcîge,
Art. 80 OG.

A. Durch Urteil vom 5. November 1907 hat das Obergericht des Kantons
Aargau über die Appellation des Beklagten gegen das Urteil des
Bezirtsgerichts Laufenburg in dieser Streitsache, vom 13. Juni 1907,

erkannt:lll. Obligatinnenrecht. N° 6. 33

Der Beklagte ist mit seiner Appellation abgewiesen

Tas Urteil des Bezirksgerichts hatte gelautet:

Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger eine Entschädigung von 2700
Fr. nebst Zins à 5% seit 21. Juni 1900 zu bezahlen-

B. Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts rechtzeitig und
formgerecht die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit den Anträgen:

1. In Aufhebung des obergerichtlichen Urteils sei die Klage abzuweisen

2. Nötigenfalls seien die Akten an die Vorinstanz zurückzuweisen zur
Durchführung einer weitern Expertise über die Frage-, ob die Aus-sagen
der Zeugen, speziell der Ida Stàuble, als objektiv zuverlässige-, für
eine fachmännische Beurteilung massgebende erklärt werden können, oder
ob nicht vielmehr den Zeugen die Befähigung zu den von ihnen deponierten
Wahrnehmungen abgesprochen und aus der Art der Verletzung geschlossen
werden müsse, dass die Zeugen den Sachverhalt unrichtig aufgefasst hàitcn.

3. Ganz eventuefl sei der Betrag der Entschädigung auf 1000 Franken
herabzusetzen

C. Der Kiäger hat ans Abweisung der Berufung angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der im Jahre 1858 gebotene 'Kläger wurde am 31. März 1900,
morgens 2 Uhr, in der Mühle zu Leidiko11, wo er in Arbeit stand,
von einem Transmissionsriemen erfasst und mit grosser Gewalt zu Boden
geschleudert Er konnte den linken Arm nicht mehr bewegen und verspürte
heftige Schmerzen in der linken Achsel; er begab sich nach Hause ins
Bett und machte kalte Umschläge. Am Morgen liess er den Beklagten als
Arzt rufen. Dieser erschien am Nachmittag des 1. April; er behandelte
den Kläger bis zum 26. April 1900. Er diagnostizierie von Anfang an
auf Verstauchung und Quetschung der Schulter, hielt diese Diagnose bei
allen Untersuchungen des Klägers ausretin und richtete die Behandlung
darnach. Am 26. April 1900 ging der Kläger, da er keine Linderung der
Schmerzen verspürte, zu Dr. B. in Laufenbnrg, der sofort die Diagnose
Luxation (Ver: renkung) des Schultergelenkes stellte und dem Kläger
Spitalbe-

As zu 11 stetig 3

34 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

handlnng anriet. Vom Spital Aarau wegen Platzmangels abgewiesen,
begab sich der Kläger am 28. April 1900 in das Bürgerfpital Basel,
wo er von Dr. Veillon untersucht wurde; auch dieser diaguostizierte
Schultergelenkverrenkung Der Kläger war dann vom 3. bis 12. und vom
14. bis 18. Mai 1900 auf der chirurgischen Abteilung des Bürgerspitals
in Behandlung Die zu wiederholten Malen vorgenommenen Einrenkungsversuche
blieben erfolglos und der Kläger wurde ungeheilt entlassen; einen blutigen
Eingriff (Operation) schlug er ab.

2. Jnfolge dieser Vorgänge hat nun der Kläger den Beklagten aus
Schadenerfatz (ursprünglich im Betrage von 3000 Fr. nebst Zins zu 5"/0
seit 21. Juni 1900) belangt, indem er geltend macht, der Beklagte habe
die falsche Diagnose Distorsion und Contusion durch ganz oberflächliche,
nuverantwortlich nachlässige Untersuchung gestellt und sei hiefür sowohl
auf Grund des Art. 348 als auch der Aet. 50 ff. ON verantwortlich
Über die vom Beklagten bestrittenen tatsächlichen Behauptungen, die
das Klagefundament bilden, haben die Vorinsianzen (die den Prozess
auf Grund der alten aargauischen BYD, mit format-er Beweistheorie, zu
beurteilen hatten) als Ergebnis des Beweisversahrens (Zeugeneinvernahme,
Erfüllungseid des Klägers, negativer Haupteid des Beklagten) folgenden
Tatbestand festgestellt: Der Kiäger sagte, zu Hause angekommen, zu
Niklaus und Verena Stänble, er glaube, er habe die Achsel ausgerenkt;
Niklaus Stänble war ebenfalls dieser Ansicht, da die rechte (gesunde)
Achsel etwas höher als die linke (verlegte) war. Beim ersten Besuch des
Beklagten, am 1. April, erzählte der Kläger dem Beklagien den Unfall
und bemerkte-, er glaube, die linke Achsel sei ausgerenkt. Der Beklagte
sah sich die Achsel cm, betastete sie resp. drückte etwas daran herum,
und sagte, es sei bloss eine Quetschung vorhanden, das Achselgelenk sei
in Ordnung; der Kläger solle statt der nassen Unischläge einen Eisbeutel
auflegen. Nach Beobachtung aller Zeugen, die den Kläger nach dem Unfall
gesehen, und speziell auch der Zeugin Jda Stänble, die bei der ersten
Untersuchung anwesend und behitlflich war, waren Achsel und Ober-arm
fast gar nicht geschwollen; die verletzte linke Achsel war etwas tiefer
als die rechte, sie hatte sich etwas gesenkt. Ob der Beklagte eineHL
Obiigatmnenrccht. N° 6. 35

Messung vorgenommen hat, steht nicht fest. Nach der Ansicht der Jda
Stänble war die ärztliche Untersuchung auch beim zweiten Besuch der
etwa drei oder vier Tage nach dem eren, gemäss Darstellung des Klägers
am 5. April stattsand eine oberslächliche. Der Kläger machte den
Beilagten daran aufmerksam, dass er den Arm immer noch nicht bewegen
fiume, und ersuchte ihn, doch nachzufehen, ob eine Ausrenknng der
Achsel stattgefunden habe; wenn das der Fall ware, würde er sofort ins
Spiral gehen. Der Beklagte schaute die Achsel nur an; dass er mit dem
Arm Bewegungen machte, hat die Zeugin Jda Stäuble nicht gesehen. Der
Beklagte sagte, die Achsel sei in Ordnung; eine Geschwulst war nicht
mehr vorhanden; er verorduete Jodpinselungen. Am 16. April fuhr der
Kläger zum Beklagten in die Sprechstunde. Er betonte wiederholt, es
miisse eine Ausrenkung stattgefunden haben, er könne den linken Oberarm
immer noch nicht bewegen. Der Beklagte verordnete dem Kläger eine Salbe
und entliess ihn mit der Weisung, sie nach Verbrauch zu repetieren Arm
und Achsel waren auch damals nicht im geringsten geschwollen Beim letzten
Besuche, am 26. April 1900, erhielt der Kläger vom Beklagten lediglich die
Weisung-, einige Soolbiider würden voraus-sichtlich die Beweglichkeit der
Achsel wieder herstellen. Auf Grund dieses prozedürlich festgestellten
Tatbestandes, den er seinem Gutachten zu Grunde zu legen hatte, ist der
Experte Dr. M zu folgendem Schlusse gekommen: Vom Beklagten seien nicht
alle Mittel erschöpft worden, um eine richtige Diaguose zu stellen. Er
könne von dem Vorwurf einer unverantwortiichen Nachlässigkeit und
der Unterlassung der pflichtgemässen Aufmerksamkeit und Untersuchung
nicht befreit werden. Eine erste Expertise, von Dr. B.,war zu dem
entgegengesetzten Schlusse gelangt: Der Beklagte habe bei seinem aktiven
therapeutischen Vorgehen weder nachläsfig noch nnrichtig gehandelt; auch
seine unrichtige Diagnose, welche zu expektativem Verfahren geführt habe,
sei nicht der Aussluss von Nachlässigkeit in der Untersuchung, vielmehr
bedingt gewesen durch die Verhältnisse der Verletzung Da sich dieses
Gutachten nicht auf den durch Zwischenurteil festgestellten Tatbestand,
sondern auf der einseitigen Darstellung des Beklagten aufbaute, und der
Erperte Dr. B eine Ergänzung oder Erstattung eines neuen Gut-

36 A. Entscheidungen des Bundesgerichis ais oberste- Zirilgerichldiustauz.

achtens verweigerte, mit der Bemerkung, bei einer wissenschaftlichen
Arbeit könne er nicht auf Diagnose eines Laien ein Urteil gründen, und
das wäre der Fall, wenn er den Niklaus Stänble als kompetenten Benrteiler
einer Imation anerkennen würde ist Dr. %., gestützt auf § 206 a. aarg. (?,
BS, durch Dr. M. ersetzt worden. In Anlehnung an das Gutachten dieses
Experten sind dann die Vorinstanzen zur Gutheissung der Klage in dem
aus Fakt. A ersichtlichen Betrage gelangt. Über das Quantitativ führt

die Il. Instanz (in Erwägung 6) aus: Da in quantitativa Hinsicht das
erstinstanzliche Urteil nicht angegriffen ist, so ist es auch in dieser
Beziehung ..... zu bestätigen.

3. Bei der rechtlichen Beurteilung dieses Falles steht von vornherein
fest, dass die Diagnose des Beklagten falsch war, indem sie auf
Distorsion und Contusion statt aus Luxation lautete. Die Tatsache der
unrichtigen Diagnose für sich allein genügt indessen noch nicht zur
Perantworilicherklärung des Beklagten als Arztes. Denn eine unrichtige
Diagnose kann auch bei sorgfältiger-, pflichtgemässer Untersuchung
erfolgen, zumal wenn die Diagnose der Natur der betreffenden Erkrankung
nach schwer zu stellen ist. Bei dem freien Dienstverhältnis, in dem der
Arzt zum Patienten steht (Art. 348 DN), hat der Patient einerseits mit der
Möglichkeit einer uurichtigen Diagnose, die die Folge der Unvollkommenheit
des menschlichen Wissens und der menschlichen Erfahrung im allgemeinen
wie der ärztlicheu Kunst im besondern ist, zu rechnen; anderseits aber
hat der Arzt die Pflicht, die Untersuchung sorgfältig, nach den Regeln
der Kunst und dem jeweiligen Staude der Wissenschaft, vorzunehmen, und
die Behandlung aus Grund der auf sorgfältiger Untersuchung basierenden
Diagnose einzuleiten und fortzuführen Eine Verletzung dieser Pflicht
bringt eine Verletzung der dem Arzte obliegenden Vertragspflichten mit
sich und macht ihn nach allgemeinen Grundsätzen über die Verletzung
von Verträgen für den daraus entstandenen Schaden haftbar; mit dem
(vom Kläger zu erbringenden) Nachweis der Pflichtverletzung ist
alsdann implicite auch die Frage des Verschuldens bejaht. Ob mit der
vertraglichen Haftbarkeit in allen Fällen eine ausservertragliche Haftung,
gemäss Art. 50 ff . OR konkurriert (vergl. BGE 18 S. 340 Erw. 4; S. 861
f. Erw. 5), mag dahingestellt bleiben; für den vorliegenden Fall kommt
die ausservertragliche Haftung.... Ubiigatiouum'echä. M li 37

nur insoweit in Betracht, als der Beklagte Art. 51 ON anruft, um darzutun,
dass die gesetzliche Beweistheorie hier nicht habe angewendet werden
dürfen; diese Frage stellt sich aber bei Art. 116 OR gleich. Eine über
den vermögensrechtlichen Schaden hinausgehende Entschädigungsforderung
hat der Kläger nicht geltend gemacht, sodass nicht zu untersuchen iii,
ob Art. 54 OR überhaupt auf das Verhältnis zwischen Arzt und Patient,
sofern der Arzt im Vertragsverhältnis steht und neben diesem, zur
Anwendung kommen könne.

4. Die danach den Prozess beherrschende Frage: ob der Beklagte bei
seinen Untersuchungen des Klägers pflichtgemäss oder aber pflichtwidrig
vorgegangen sei, isf, als Frage nach dem Verschulden des Beklagten, nicht
Tatsondern Rechtsfragez denn es wird damit das Verhalten des Arztes gemäss
den ihm obliegenden vertraglichen (und allfällig ausservertraglichen)
Pflichten geprüft, also sein Verhalten rechtlich gewürdigt. In dieser
Frage ist daher das Bundesgericht allerdings nicht an die Auffassung
der Vor-s instanz gebunden, wie die Berufungsantwort geltend machen
wifi. Allein einmal ist der Richter zur Beurteilung des Verhaltens des
Beilagten, zur rechtlichen Würdigung dieses Verhaltens, der Natur der
Sache nach auf die Mitwirkung eines Sachverständigen angewiesen, der die
zur Beurteilung des Verhaltens des Arztes in concreto erforderlichen
Fachkenntnisse besitzt. Hiebei ist die Auswahl des Experten, die
Würdigung seiner Fachkenntnis und Unbefangenheit ausschliesslich
Sache des kantonalen Gerichts Nachdem daher im vorliegenden Falle die
Vorinstanz das Gutachten B., als nicht ihren Weisungen entsprechend und
ausdrücklich auf Grund einer Bestimmung des kautonaleu Prozessrechts,
aus dem Rechte gewiesen und durch ein neues Gutachten ersetzt hat,
fällt jenes Gutachten (Y.) auch für das Bundesgericht gänzlich ausser
Betracht, und hat auch es der Beurteilung ausschliesslich das Gutachten
M. zu Grunde zu legen. Der Beklagte wendet diesem gegenüber ein und darin
gipfelt wesentlich die Begründung der Berufung , das Gutachten M. könne
deshalb nicht massgebend sein, weil es sich auf der rechtsirrtümlichen
Annahme aufbaue, es habe die Aussagen der Zeugen, insbesondere der Jda
Stauble, nicht bloss als subjektiv wahr, sondern auch als objektiv richtig
hinzunehmen. Die Berufung findet hierin sowohl eine unrichtige Auf-

38 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

fassung des bezüglichen bezirksgerichtlichen Beschlusses, als auch,
falls er diese Meinung gehabt haben sollte, eine Verletzung des Art. 51
OR, also einer bundesgesetzlichen Vorschrift über Beweiswürdigung Zu
diesen Punkten ist zu bemerken: Die Weisung ver kantonalen Justanzen
an den neuen (Experten (vom 21. August bezw. 23. Dezember 1905)
war dahingegangen, seinem Gutachten den prozessual festgestellten-·
Tatbestand zu Grunde zu legen. Welches dieser Tatbestand war, war
in den vorausgegangenen, rechtskräftig gewordenen erstinstanzlichen
Zwischenurteilen, über das Gelingen der abgenommenen Beweise, vom 25. Juni
und 1l). September 1903, enthalten. Jene Verweisung des Experten auf
den prozessual festgestelltenit Tatbestand musste also Verweisung auf
diese Zivischenurteile bedeuten, und an diese Weisung hat sich der
Experte gehalten. Übrigens ist es ausschliesslich Sache des kantonalen
Richters, zu prüfen, ob der Experte sich an die von ihm gegebenen
Weisung-en gehalten habe, und wenn er nun offenbar findet, das sei der
Fall, so ist dagegen vor Bundesgericht nicht aufzukommen Es kann sich
bloss noch fragen, ob nicht jene Weisung gegen Bundesrecht verstosse,
wie der Beklagte geltend macht. Das ist zu verneinen. Art. 51 OR (wie
auch Art. 116 , der in erster Linie zur Anwendung kommt) hat nicht die
weite Bedeutung, die der Beklagie ihm zuschreibt Soweit flirt. 51 OR
überhaupt den Grundsatz der freien Beweiswurdigung enthält, erstreckt
er sich nur auf die Festsetzung des Schadens, nicht aber aus die
Feststellung der Tat und der das Verschulden bildenden tatsächlichen
Faktoren; die gesetzliche Beweistheorie ist durch ihn nicht allgemein
(für Klagen aus Art 50 ff.) abgeschafft worden. Jedenfalls steht er
der Weisung, die die Vorinstanz dem Experten erteilt hat, sich an
die Zeugeuaussagen und den Erfüllungseid des Klägers zu halten, nicht
entgegen. Trifft aber ,jene Ausnahme des Verstosses gegen Bundesrecht auf
die Beweiswärdigung und Tatbestandsfeststellung der Vorinftanz nicht zu,
fo ist auch das Bundesgericht an sie gebunden (Art. 81 Abs. 1 OG); die
andere Ausnahme von der Gebundenheit Aktemvidrigkeit trifft zweifellos
nicht zu und ist übrigens auch gar nicht geltend gemacht. Mit dem
gesagten ist auch das Aktenverdollständigungsbegehren des Beklagten
(Berufungsantrag 2) im Sinne der Abweisung erledigt. Dabei ist dann
allerdings daslll. Obligaliunenreciit. N° 6. 39

festzuhalten, dass unter tatsächlichen Feststellungen die hier, da die
kantonalen Jnstanzen nicht eine eigene besondere Tatbestandsfestsiellung
getroffen haben, sondern nur, gestützt auf die Zeugenaussagen und den
Ersüllungseid des Klägers, die Beweise des Klägers als gelungen bezeichnet
haben, in den Zeugeiiaussagen und der Darstellung des Klägers selbst zii
suchen sind nur Aussagen über tatsächliche Beobachtungen und Vorgänge zu
verstehen find, nicht aber allfällige Weriurteile der Bellgen. In die
letztere Kategorie gehört nun vielleicht die Aussage der Ida Stäuble,
die Untersuchung sei oberslächlich gewesen; dagegen sind alle übrigen
Aussagen der Zeugen Niklaus, Ida und Verena Stäuble Aussagen über Dinge,
die sie gescheit haben oder die ihnen gesagt worden find, also Aussagen
über Tatsachen, und diese haben, nach dem gesagten, als sestgestellt zu
gelten. Danach hat sich denn das Bundesgericht bei seiner Beurteilung im
Rahmen des in Erwägung 2 hievor wiedergegebenen Tatbestandes zu bewegen,
auf dem auch die Erpertise M. aufgebaut ist. Die Darlegungen und Schlüsse
der letztern sodann sind freilich nicht durchgängig als Feststellungen
tatsächlicher Verhältnisse anzusehen; sondern soweit der Experte die
Frage der pflichtgeniässen Untersuchung zu beantworten hatte, hat er als
Gehiilfe des Richter-s in der Beurteilung der Rechtsfrage gehandelt,
und das Bundesgericht steht daher der Expertise in diesem Umfang, was
die innere Überzeugungskraft für die Frage des Verschuldens betrifft,
frei gegenüber.

5. Nun legt die Expertise in einlässlicher Darstellung dar, welche Wege
dem Vetlagten zur Stellung seiner Diagnose und bei der Untersuchng zu
Gebote gestanden sind. Sie verweist zunächst auf die Anamnese (Hergang
des Unsalls), und führt aus, die Untersuchung habe sich vor allein
über die Schwere der Berletzung, bedingt durch die grosse Gewalt der
Transmission, hinweggesetzt. Sodann habe sie sich hinweggesetzt über die
deutlichen, präzisen Angaben des Verletzten, der gemäss seinen Gefühlen
von einer Ausrenkung sprach, und damit das Hilfsmittel der Beachtung der
subjektiven Beschwerden des Verletzten vernachlässigt. Der (Experte führt
weiter aus, die Würdigung der Jnspektion und namentlich der Vergleich
zwischen gesunder und ver-letzter Seite sei flüchtig gewesen, da die
charakteristische Form der aus-

40 A. Entscheidungen des Huudcsgerichts als oberstle
Ziriigericiitsitist-um

gerenf'ten Schulter dem Beklagten nicht aufgefalleu sei. Hierin liegt
nun keinesweng das Urteil eines Laien über die Art der Besichtigung,
sondern eine Schlussfolgerung des Erster-ten selbst, und der Vorhalt
des Beklagten, der Prozess werde auf Grund einer Laien-Zeugenaussage
(Ida Stauble) entschieden, hält daher auch materiell durchaus nicht
stand. Der Experte führt weiter aus, die Palpation habe nicht mehr
viel zu richtiger Magno-ie: stellung beitragen können, weil allem
Anschein nach die Diagnose fertig war, bevor die Untersuchung erschöpft
war. Demgemäss habe der Beklagte auch keinen grossen Wert mehr auf die
Aufsuchung des Gelenkkopfes gelegt; dieser wäre, bei der konstatierten
geringen Schwellung, leicht aufzufinden gewesen, wenn man ihn lege
artis gesucht hättet-. Sollte eine Messung vorgenommen worden sein
fährt der Creperie fort _, so wäre sie unrichtig ausgeführt worden;
denn der Beklagte wolle weder eine Verkürzung noch eine Verlängerung
gefunden haben; Tatsache sei aber, dass eine Verkürzung von zirka 3
Cm. vorhanden war", Endlich sei eine Prüfung der Funktion der verletzten
Schulter nicht, oder nur ganz flüchtig, vorgenommen werben. Weiter
weist der Experte darauf hin, dass der Beklagte beim zweiten Besuch gar
keine Untersuchung vorgenommen hat, obschon die Geschwulst vollständig
verschwunden war und der Kläger wiederum Beto-nie, er glaube, die Schulter
sei ausgerenkt. Diese Feststellungen und Schlussfolgerungen des Experten,
die durchaus auf den Akten liewhen, rechtfertigen den von ihm gezogenen
Schluss ohne weiteres, und esmag ergänzend nur noch beigefügt sein:
Wie der Expa-te selbst ausführl, hätte der Beklagte, da er anderer
Ansicht war als der Klager, eine Konsultation mit einem andern Arzt
vorschlagen sollen. Auch weist der Creperie daraufhin, dass der Kläger
leicht zur Aufnahme einer Röntgenphotographie nach Llarau oder Basel
hätte geschickt werden können. Mag nun auch die Unterlassung dieser
Vor-kehren weniger schuldhaft sein, so ist dagegen ganz hesonders das
Beharren des Beklagten auf seiner unrichtigen Dingnose und der Umstand,
dass er nicht auf Verrenkung untersuchte, obschon der Klager ihn immer und
immer wieder darauf aufmerksam machte, als sehr schwere Pflichtverletzung
und Fahrlässigkeit zu bezeichnen. Auch hätte ihn schon der Umstand,
dass seine Behandlung zu keinem Erfolge führte und der Kläger stetstil
Obligationen-echt N° & Eli

über dieselben Schitterzen klagte, zu einer neuen, sorgfältigen
Untersuchung und zur Nachpriifung seiner Diagnose führen sollen.
Die einzige Entschuldigung die der Beklagte vorgebracht hat: dass die
Schulter stark geschwollen gewesen sei, hat sich nach den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz als unrichtig erwiesen. Danach ist denn
in der Tat anzunehmen, dass die unrichtige Diagnose nicht die Folge
entschuldbaren Irrtums-, begründet in der Unvollkommenheit menschlichen
Wissens und ärztlicher Kunst und Erkenntnis, ist, sondern die Folge
unsorgfältiger, nicht pflichtgemässer Prüfung des Falles, und das;
die ganze Behandlung durch den Beklagten an diesem Fehler litt Die
Schadenersatzklage ist somit prinzipiell begründet

6 Auf das Quantitativ der Entschädigung ist die Vorinstanz nicht
eingetreten, weil der Beklagte es vor ihrem Forum nicht angegriffen
habe. Dem kann vor Bundesgericht nicht entgegengehalten werden,
der Beklagte habe vor II. Instanzvollständige Abweisung der Klage
beantragt, und darin sei die Herabsetzung, als das mindere im mehreren,
enthalten. Die Frage, ob dieses der Fall sei oder ob zur Anfechtung
des Masses ein besonderes Begehren gehört habe, und ob ein solches,
wenn erst in der mündlichen Verhandlung gestellt, versp atet sei, ist
aus-s schliesslich eine Frage des kantonalen Prozessrechts Und daher
der Überdrufung des Bundesgerichts entzogen; dass die Vorinstanz etwa
durch ihren Entscheid eine Aktenwtdrigkeit begangen habe, indem sie den
Antrag auf Abweisnng aktenwidrig aufgefasst habt-, kann natür- lich nicht
gesagt werden; von Verletzung des Art. 51 OR, die der Beklagte behauptet,
kann vollends keine Rede sein. Auch das Bundesgericht hat daher auf das
Quantitativ nicht einzutreten; der Berufungsantrag ans Herabsetzung der
Entschädigung erscheint für eZ bei dieser Sachlage als unzulässiges novum
(Art. 80 OG)

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Aargan vom 5.: iovembet 1907 in allen Teilen bestätigt.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 657 - 1 Les statuts peuvent prévoir l'attribution de bons de jouissance à des personnes liées à la société par des mises de fonds antérieures, à des actionnaires, des créanciers, des travailleurs ou à des personnes liées à la société à un titre analogue. Ils doivent indiquer le nombre des bons de jouissance émis et le contenu des droits qui leur sont attachés.
¹	Les statuts peuvent prévoir l'attribution de bons de jouissance à des personnes liées à la société par des mises de fonds antérieures, à des actionnaires, des créanciers, des travailleurs ou à des personnes liées à la société à un titre analogue. Ils doivent indiquer le nombre des bons de jouissance émis et le contenu des droits qui leur sont attachés.
²	Les bons de jouissance ne peuvent conférer qu'un droit à une part du bénéfice résultant du bilan ou du produit de liquidation ou qu'un droit préférentiel à la souscription d'actions nouvelles.
³	Le bon de jouissance ne peut avoir de valeur nominale; il ne peut être désigné comme bon de participation ni être émis contre un apport qui soit porté à l'actif du bilan.
⁴	Les porteurs de bons de jouissance constituent de plein droit une communauté à laquelle les dispositions sur la communauté des créanciers dans les emprunts par obligations sont applicables par analogie. Toutefois, la décision de renoncer à certains droits ou à tous les droits découlant des bons de jouissance n'est obligatoire pour tous les porteurs que si elle est prise à la majorité des titulaires de tous les bons en circulation.
⁵	Des bons de jouissance ne peuvent être créés en faveur des fondateurs de la société que si les statuts initiaux le prévoient.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 673 - 1 L'assemblée générale peut adopter une disposition statutaire sur la constitution de réserves facultatives issues du bénéfice ou prendre une décision portant constitution de telles réserves.
¹	L'assemblée générale peut adopter une disposition statutaire sur la constitution de réserves facultatives issues du bénéfice ou prendre une décision portant constitution de telles réserves.
²	Le bénéfice ne peut être affecté à la constitution de réserves facultatives que si cela est justifié pour assurer durablement la prospérité de l'entreprise, compte tenu des intérêts de tous les actionnaires.
³	L'assemblée générale décide de l'affectation des réserves facultatives issues du bénéfice; sont réservées les dispositions sur la compensation des pertes.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 674 - 1 Les pertes doivent être compensées avec, dans l'ordre suivant:
¹	Les pertes doivent être compensées avec, dans l'ordre suivant:
¹	le bénéfice reporté;
²	les réserves facultatives issues du bénéfice;
³	la réserve légale issue du bénéfice;
⁴	la réserve légale issue du capital.
²	Les pertes résiduelles peuvent être reportées partiellement ou intégralement dans les nouveaux comptes annuels au lieu d'être compensées avec la réserve légale issue du bénéfice ou avec la réserve légale issue du capital.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 674 - 1 Les pertes doivent être compensées avec, dans l'ordre suivant:
¹	Les pertes doivent être compensées avec, dans l'ordre suivant:
¹	le bénéfice reporté;
²	les réserves facultatives issues du bénéfice;
³	la réserve légale issue du bénéfice;
⁴	la réserve légale issue du capital.
²	Les pertes résiduelles peuvent être reportées partiellement ou intégralement dans les nouveaux comptes annuels au lieu d'être compensées avec la réserve légale issue du bénéfice ou avec la réserve légale issue du capital.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 674 - 1 Les pertes doivent être compensées avec, dans l'ordre suivant:
¹	Les pertes doivent être compensées avec, dans l'ordre suivant:
¹	le bénéfice reporté;
²	les réserves facultatives issues du bénéfice;
³	la réserve légale issue du bénéfice;
⁴	la réserve légale issue du capital.
²	Les pertes résiduelles peuvent être reportées partiellement ou intégralement dans les nouveaux comptes annuels au lieu d'être compensées avec la réserve légale issue du bénéfice ou avec la réserve légale issue du capital.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 51 - 1 Lorsque plusieurs répondent du même dommage en vertu de causes différentes (acte illicite, contrat, loi), les dispositions légales concernant le recours de ceux qui ont causé ensemble un dommage s'appliquent par analogie.
¹	Lorsque plusieurs répondent du même dommage en vertu de causes différentes (acte illicite, contrat, loi), les dispositions légales concernant le recours de ceux qui ont causé ensemble un dommage s'appliquent par analogie.
²	Le dommage est, dans la règle, supporté en première ligne par celle des personnes responsables dont l'acte illicite l'a déterminé et, en dernier lieu, par celle qui, sans qu'il y ait faute de sa part ni obligation contractuelle, en est tenue aux termes de la loi.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 116 - 1 La novation ne se présume point.
¹	La novation ne se présume point.
²	En particulier, la novation ne résulte pas de la souscription d'un engagement de change en raison d'une dette existante, ni de la signature d'un nouveau titre de créance ou d'un nouvel acte de cautionnement; le tout, sauf convention contraire.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 50 - 1 Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice.
¹	Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice.
²	Le juge appréciera s'ils ont un droit de recours les uns contre les autres et déterminera, le cas échéant, l'étendue de ce recours.
³	Le receleur n'est tenu du dommage qu'autant qu'il a reçu une part du gain ou causé un préjudice par le fait de sa coopération.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 54 - 1 Si l'équité l'exige, le juge peut condamner une personne même incapable de discernement à la réparation totale ou partielle du dommage qu'elle a causé.
¹	Si l'équité l'exige, le juge peut condamner une personne même incapable de discernement à la réparation totale ou partielle du dommage qu'elle a causé.
²	Celui qui a été frappé d'une incapacité passagère de discernement est tenu de réparer le dommage qu'il a causé dans cet état, s'il ne prouve qu'il y a été mis sans sa faute.