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111. Sentenza del 25 settembre 1907 nella caz/5a Bernasconî.

Rigetto provvisorio di un'opposizione. Azione in liberazione; termine in
09.50 di appello. Il termine non comincia a decorrere che dall'intimazione
della sentenza di appello.

Ad istanza di Otto Kfflseberg, in La Chaux-de-Fonds, l'Ufficio di
Mendrisio notificare al ricorrente, il 15 gennaio 1907, un precetto
esecutivo chiedente il pagamento di franchi 4536 in dipendenza di
un effetto cambiario protestato il 27 febbraio 1906. Carlo Bernasconi
faceva opposizione al precetto, contestante dapprima l'autenticità della
propria firma figurante snlla lettera di cambio. Poscia ammetteva bensi la
firma come autentica, ma pretendeva che la messa in giro della cambiale
costituiva una truffa, affermando di avere egli rimesso nel 1893 due
moduli di cambiale firmati in bianco al proprio parente Carlo Fossati,
col quale era in relazione di affari, moduli che più tardi il Fossati,
in seguito a dissensioni sopravvenute col Bernasconi e d'accordo col
Kfflseberg, doveva aver riempito in favore di quest'ultimo. Fatti peri
quali il Bernasconi aveva sporto querela contro Fossati e Kaeseberg.

Con sentenza 26 marzo, intimata il 4 aprile, il Tribunale di Mendrisio
pronunciava il rigetto dell'opposizione. Contro la quale sentenza il
Bernasconi interpoueva appello, domandando anche, in via provvisionale,
la sospensione della sentenza impugnata, sospensione che veniva accordata
dal presidente del Tribunale di appello in data dell'11 maggio. Più
tardi, il 16 giugno, l'appello veniva respinto dall'istanza euperiore,
in seguito di che Bernasconi promuoveva azione in liberazione del debito.

In ,questo intervallo, il 17 aprile, Kaeseberg faceva notificare la
comminatoria di fallimento.

Bernasconi ricorreva all'Autorità di vigilanza chiedendo i'annullazione di
detta comminatoria, anzitutto perchè, in base ai disposti degli art. 158
e 359 della Proc. civ. tie., la sen tenza del Tribunale di Mendrisio,
accordance il rigetto del--und Konkurskammer; N° 111. 687

l'opposizione, non era esecutiva che col giorno 12 aprile, di modo che
la comminatoria non poteva legalmente notificarsi che col giorno 20
dello stesso mese, poi perchè il credito era la conseguenza di un reato,
per cui l'esecuzione non poteva continuarsi fino a che il giudice penale
non Si fasse pronunciato sulla querela sporta. ·

Il quale ricorso essendo stato respinto da ambedue le istanze cantonali,
viene ora riproposto all'Autorità federale di vigilanza, colle stesse
conclusioni e cogii stessi motivi già fatti valere davanti il giudice
cantonale.

In diritto:

1° Il rigetto dell'opposizione esseudo state pronunciato provvisoriamente
dal giudice competente, va da sè che la denuncia penale sporta
contro Kfflseberg non può avere per effetto di sospendere il corso
dell'esecuzione e, per conseguenza, di rendere nulla la comminatoria
del fallimento.

2° Il solo punto da esaminarsi è quindi di sapere se la comminatoria è
avvenuta a stregua di legge, in altri termini, se la notifica è avvenuta
in un'epoca in cui il creditore aveva diritto di domandarla.

In linea di diritto non vi ha dubbio che il rigetto provvisorio
di un'opposizione non da al creditore procedente che il diritto di
chiedere un inventario ) un pignoramento provvisorio (art. 83), ma che
la comminatoria del fallimento non può essere notificata se non dopo
che il rigetto provvisorie è divenuto definitivo, ossia dopo che il
debitore ha lasciato trascorrere il termine legale di dieci giorni per
introdurre l'azione in liberazione del debito, e che la sua azione è
stata respinta. Nel caso attuale la regolarità della notifica dipende
quindi dalla questione di sapere se il 17 aprile, epoca in cui la detta
notifica avvenne, il rigetto dell'opposizione accordato dal Tribunale di
Meudrisio era divenuto definitivo; e Siccome la decisione del Tribunale
di Mendrisio era stata, in tempo utile, fatta oggetto di appello, la
soluzione da darsi a tale quesito dipende a sua volta dalla questione di
sapere se il termine di dieci giorni assegnato per intentare l'azione
in liberazione del debito, la cui inosservanza trasforma il rigetto
provvisorio in rigetto definitivo, debba essere imputato dal-

AS 33 l 1907 "

688 C. Entscheidungen der Schuhlhotreibungsund Konkmssskammer.

l'intimazione del primo giudizio accorda-rite il rigetto provvisorio,
oppure se, in caso di appello, esso non cominci a decorrere che
dall'intimazione della sentenza di appello.

Ora tale questione ha già avuto dalle differenti sezioni del Tribunale
federale una soluzione diverse. Nel mentre la terza sezione si
pronunciava, in una serie di giudicati, per la prima alternativa,
ammettendo che l'appello non sospende il termine per l'introduzione
dell'azione in liberazione del debito (ved. le sentenze Lehmann
c. Göppert, 23, pag. 951; Kaiser e. Hirt Mayer, racc. sep., 6, n° 15*;
Jäggi e C', racc. sep., vol. 8, n° 18, ecc.**); la prima sezione, chiamata
alla sua volta a decidere se un'azione introdotta solo entro dieci giorni
dopo notificato il giudizio di appello sul rigetto definitivo debba
considerarsi come iniziata in tempo utile dal punto di vista dell'art. 83,
aderiva alla seconda alternativa e si pronunciava in senso affirr'nativo
(ved. sentenza 2 marzo 1906 nella causa Moor, ediz. sep., vol. 9, n°
16 ***, alla eui motivazione si fa richiamo). In questa divergenza di
opinioni e la giurisprudenza della prima sezione del Tribunale federale
che deve prevalere. La questions rientra difatti, per la sua natura,
negli attributi della prima sezione, in quanto che non è all'Autorità di
vigilanza, ma, in ultima analisi, al giudice che statuisce sul merito,
a cui tocca di vedere se l'azione in liberazione del debito fa o non fu
introdotta in tempo utile.

Ne consegue che il 17 aprile il decreto di rigetto dell'opposizione non
era ancora divenuto definitivo, e che di conseguenza non poteva ancora
farei luogo ad una comminatoria di fallimento,

Per questi motivi,

la Camera Esecuzioni e Fallimenti pronuncia:

]] ricorso è ammesso, ed annuilata quindi la comminatoria di fallimento
intimata al ricorrente dall'Ufficio di Mendrisio.

* Ed. gen., 29, 1, n° 26, pag. us. ** Id., 31, n° 38, pag. 213. -***
lcl., 32, H, n° 23, pag. lZssi. (Nota del red. perpublic.)

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