BGE-32-I-654 - 1906-06-09 - ATF- Droit constitutionnel - 65-1 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. Il. Abschnitt. Bundesgesetze. fragen, wie

65-1 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. Il. Abschnitt. Bundesgesetze.

fragen, wie seiner Zeit der Beamte, zu untersuchen befugt sein. Dabei
ist selbstverständlich, dass im Berichtigungsverfahren nur der Ausspruch
über die Berichtigung und nicht etwa die Lösung einer Vorfrage, die als
selbständige Frage gar nicht in die Kompetenz des Gerichtes fallen würde,
der Rechtskraft fähig ist Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Der Rekurs wird gutgeheissen und der Entscheid der I. Appellationstaminer
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Juni 1906 aufgehoben

II. Obligationenrecht. Droit des obligations.

99. glitten vom 29. November 1906 in Sachen gnug-zu gegen Gerber
(@bergericht Bunch).

Art. ... u. 112 03. Eine Reaiexekution gegen die Person des Schuldners
(2. B. durch richterlichen Verbot unter Androhung der Ueberweisung an
den Strafrichter oder von Busse) ist nach. diesen Gesetzesbestimmungen
festVerbindiichkeiten eidgenössischen Rechts unzulässig, und die
bezüglicäen VO'rscferiften der [ramona-len Zim!prozessordnungen
(z. B. zürich. Rpflges. gg 577 17.) sind, soweit es sich um
Verbindlickkeiten eicègemîssischen Privatrechts handelt, auf-gehoben.
Das gilt speziell auch für Konkurrenzverbote.

A. Durch rechtskräftig gewordenes Urteil vom 28. Februar 1906 erkannte
das Obergericht des Kantons Zürich (I. Appellatisonskammer) auf Klage
des Rekursbeklagten gegen den Reimrenten: Der Beklagte (Mnggli) hat
anzuerkennen, dass er vertraglich verpflichtet sei, wenigstens zwei
Jahre nach dem Aus"fritte aus dem klägerischen Geschäfte weder für seine
eigene Rechnung, noch für die Rechnung anderer ein gleiches Geschäft oder
einzelne Zweige desselben zu betreiben, bezw. in ein Konkurrenzgeschäft
einzutreten; ferner hat er anzuerkennen, dass er durch feine Tätigkeit
im Geschäfte seiner Ehefrau dieses Konkurrenzverbot übertreten hat Auf
Antrag des Rekursbeklagten verbot II. Ohiigationemecht. N° 99. 659

sodann am 3. Juli 1906 der Audienzrichter des Bezirksgerichts Zürich
dem Rekurrenten, vor dem 15. September 1907 auf .·dem Platze Zürich
und Umgebung in dem von seiner Ehefrau betriebenen Milchgeschäft tätig
zu sein oder für seine eigene Rechnung ober für Rechnung Dritter ein
gleiches Geschäft bezw. ein,zelne Zweige eines solchen zu betreiben oder
in ein anderes Kon.kurrenzgeschäft einzutreten -alles unter Androhung
von Ordnungsbusse, eventuell Ueberweisung an den Strafrichter wegen
.Ungehorsams. Durch Beschluss vom 21. Juli 1906 wies die Rekurskammer
des Obergerichts des Kantons Zürich einen vom

Rekurrenten gegen dieses Verbot ergriffenen Reknrs ab, immerhin

mit folgender, von derjenigen des Audienzrichters abweichender
Formulierung des Verbots: Dein Rekurrenten wird unter Androhung von Busse
untersagt, sich vor dem 1. September 1907 an dem von seiner Ehefrau oder
von seinem Schwiegervater betriebenen Milchgeschäft in irgendwelcher
Weise aktiv zu beteili"gen. Der Entscheid stützt sich auf die das
Befehlsversahren regelnden §§ 577 ff. des zürch Rpflges Danach ist das
Befehlsverfahren zulässig u. a. zur schnellen Handhabung klaren Rechts Bei
nicht streitigen oder sofort herstellbaren tatsächlichen Verhältnissen"
(è 577 Ziff. 1). Die Verfügungen im Befehlsverfahren ki'mnen befieheu,
in Befehlen und Verboten gegen bestimmte Personen, unter Androhung
von Rechtsnachteilen, Erekution, Ordnungsbusse oder Überweisung wegen
Ungehorsams, welch letztere "jedoch nur ausnahmsweise angedroht werden
darf (§ 579 Ziff. 2). In der Begründung wird ausgeführt: Art· 112 OR
schliesse die Anwendbarkeit der §§ 577 ff. des Rpflges nicht aus (wie der
Rekurrent behauptet hatîe), sondern beschränke höchstens die Fälle der
Vollstreckbarkeit der Urteile durch Befehle oder Verbote Nach Art. 112
könne der Gläubiger die Beseitigung eines rechtswidrigen cZustandes und
ein solcher sei der Betrieb eines Geschäftes trotz Konkurrenzklausel
auch dann verlangen, wenn die Verbindlichkeit darin bestehe, etwas nicht
zu tun. Ein solcher Fall liege hier vor; denn der Rekurrent habe die (
anerkannte und gerichtlich ausgesprochene) Pflicht, keinen Milchhandel
zu betreiben. Weshalb einem Beklagten nicht unter geeigneter Androhung
sollte untersagt werden dürfen, ein bewusst rechtswidriges, den Kläger

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schädigendes Handeln fortzusetzen, sei nicht einzusehen Von einer solchen
Beschränkung der Vollstreckungsfähigkeit eines Vertrages sei im Gesetz
nichts gesagt. Allerdings würden auf dem Wege des Befehlsverfahrens
gewisse schuldige Leistungen nicht erzwnngen werden können, z. B. die
Herstellung oder der Ankan einer zu liefernden Ware, die Fortsetzung des
Mietoder Pachtverhältnisses, die Vollendung eines Werkes, das persönliche
Eigenschaften erfordere, die Arbeitsleistung in einein Geschäfte als
Teilhaber oder Angestellten Solche Gesuche, die eine individuelle
Tätigkeit forderten, seien eben nicht vollstreckbar.

B. Gegen den Entscheid der Rekurskammer hat Mug-gli rechtzeitig den
staatsrechtlichen Rekurs ans Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag
auf Aufhebung. Die Begründung geht dahin, die Rekurskammer habe für
die Folgen der Nichterfüllung einer vertraglichen Pflicht kantonales
Recht angewendet, während durch die Art. 110 ff . OR die Folgen der
Nichterfüllung ausschliesslich durch eidg. Recht geregelt seien und
danach ein Zwang gegen den Schuldner als unzulässig erscheine. Darin
liege eine Verletzung der Art. 3, ö und 64 BB.

C. Der Rekurrent hat den Entscheid der Rekurskarnmer zugleich auf dem Wege
der Kassationsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten. Durch Erkenntnis
vorn 22. September 1906 ist die I. Abteilung des Bundesgerichts auf die
Kassationsbeschwerde nicht eingetreten, weil der angefochtene Entscheid
kein Haupturteil sei (Art. 89 ff . OG; AS 28 II S. 176 Erw. 3).

D. Der Rekursbeklagte Dr. Gerber hat beantragt, es sei auf den
Rekurs nicht einzutreten, weil für eine Beschwerde über Anwendung
kantonalen statt eidgenössischen Rechts nicht das Rechts- mittel des
staatsrechtlichen Rekurses, sondern dasjenige der Kassationsbeschwerde
gegeben sei, eventuell es sei der Rekurs als unbe- gründet abzuweisen. Der
letztere Antrag wird im wesentlichen wie folgt begründet: Die
Exekution der Urteile gehöre in das den Kantonen vorbehaltene
gerichtliche Verfahren. Danach bestimme sich, ob und wie die Exekution
stattfinden fiume. Dem materiellen Recht gehöre nur die Frage an, ob
eine Verpflichtung zur Reaierfüllnug bestehe, was hier schon durch das
Urteil des Obergerichts vom 28. Februar 1906 rechtskräftig festgestellt
sei. Auch habe sich dasII. Ohligatîouenrecht. N° 99, 657

materielle Recht dann wieder mit der Möglichkeit, den Anspruch auf
Realerfüllnng in einen solchen auf Schadenersatz umzuwandeln, zu
befassen. Es wird sodann auf das deutsche Recht (ZPO § 890), sowie
auf andere kantonale Prozessordnungeu und die ständige zürcherische
Gerichtspraris, der der angefochtene Entscheid entspreche, verwiesen
und betont, dass nur die Realexekution und nicht das Surrogat des
Schadenersatzes geeignet sei, die Vertragstreue einigermassen aufrecht
zu erhalten.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Einwand des Rekursbeklagten, dass der staatsrechtliche
Rekurs unzulässig sei, weil die Beschwerde, es sei kantonales statt
eidgenöfsisches Recht angewendet worden, im Kassationsverfahren nach
Art. 89 OG hätte erhoben werden sollen, erscheint ohne weiteres als
unbegründet, nachdem die in dieser Beziehung zuständige eidgenössische
Kafsationsinstanz, das Bundesgericht I. Abteilung, auf die vom Rekurrenten
gegen den angefochtenen Entscheid ergriffene Kassatiousbeschwerde wegen
Unstatthaftigkeit des Rechtsmittels nicht eingetreten ist.

2. Ebensowenig ist ans der Bestimmung des Art. 182 Abs. ji OG, wonach
wegen Verletzung privatrechtlicher (oder strafrechtlicher) Vorschriften
des eidg. Rechts durch kantonale Entscheide eine staatsrechtliche
Beschwerde nicht erhoben werden kann, herzuleiten, dass der vorliegende
Rekurs unzulässig ware. Denn der Rekurrent beschwert sich nicht sowohl
über eine unrichtige Anwendung des Obligationenrechts, sondern darüber,
dass die verfassungsmässige Abgrenzung der Gebiete des eidgenössischen
und des kantonalen Rechts, dass der Grundsatz der derogatorischen Kraft
des erstern gegenüber dem letztern (Art. 2 der Uebergangsbestimmungen der
BB) durch den angefochtenen Entscheid nicht gewahrt sei. Nach konstanter
Praxis des Bundesgerichts ist aber der staatsrechtliche Rekurs aus diesem
Beschwerdegrund statthaft (s. z. B. AS 25 I S. 183 Erw. 1 ; 26 I S. 325;
28 I S. 37 Erw. 1).

3 Gegenstand der Beschwerde ist das dem Rekurrenten durch den
angefochtenen Entscheid unter Bussandrohung auferlegte Verbot, sich vor
dem I. September 1907 an dem Milchgeschäft seiner Ehefrau oder seiner
Schwiegermutter irgendwie aktiv zu beteiligen. Das Verbot soll insofern
bundeswidrig sein, als es einen Zwang

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auf den Rekurrenten behufs Erfüllung einer urteilstnässig ausgesprochenen
Verpflichtung ausübt. Wenn es richtig wäre, wie der Rekursbeklagte
behauptet, dass diese Art der Erekution, die sich alsRealvollstreckung
gegen die Person des Schuldner-Z darstellt, schon durch das Zivilurteil
des Qbergerichts vom 28. Februar 1906 (rechtskräftig) festgestellt
wäre, so wäre der vorliegende Rekurs, weil er sich in Wahrheit gegen das
genannte Urteil richten würde, verspätet. Allein dem ist nicht so. Durch
jenes Urteil wurde laut dessen Dispositiv nur die Verpflichtung des
Rekurrenten dem Rekursbeklagten gegenüber, während bestimmter Zeit sich
in keinem Konkurrenzgeschäste zu Betätigen, festgelegt, über die Art
der Exekution dieser Verpflichtung aber nichts verfügt. Auch aus den
Motiven des Urteils ist nicht ersichtlich, dass es einen andern Sinn
hätte. Für diese Deutung spricht auch der Umstand, dass die Rekurskammer
des Obergerichts im angefochtenen Cntscheid die Frage der Zulässigkeit
der Realerekution selbständig geprüft und hiebei nicht etwa auf das
obergerichtliche Urteil vom 28. Februar 1906abgestellt hat.

4. Durch den Rekurs wird die Frage aufgeworfen, ob es nach eidgenössischem
Obligationenrecht zulässig ist, dass gemäss kantonaler Prozessordnung
auf denjenigen, der einer persönlichen,durch das Obligationenrecht
beherrschten Verbindlichkeit, etwas nicht zu tun, zuwiderhandelt, durch
Strafandrohung ein (indirekter) Zwang behufs Erfüllung der Verpflichtng
ausgeübt wird. Für die Lösung ist nicht von entscheidender Bedeutung,
ob die Statthastigkeit oder Unstatthaftigkeit der Realerekution gegen
die Person des Schuldners, speziell bei persönlichen Verbindlichkeiten,
die aus ein Tun oderv Nichttun gehen, sich als Frage des materiellen oder
des Prozessrechts darstellt. Zwar wird die Antwort auf die Frage, wenn man

sie dem materiellen Rechte zuweist, mangels eines bezüglichen-

Vorbehaltes zu Gunsten des kautonalen Rechts im Obligationenrechi,
unter allen Umständen in diesem Gesetz gesucht werden müssen.. Aber
im umgekehrten Fall, sofern man darin eine prozessrechtliche
Frage erblicken wollte, könnte nicht ohne weiteres die Geltung des
kantonalen Prozessrechts anerkannt werden; denn gelegentlich regelt das
eidg. Privatrecht auch ein prozessrechtliches Verhältnis (s. z. By OR
Art. 625 Abs. 2 , EHG Art. ii), und solche Be-II. Obligationenrecht. N°
99. 659

stimmungen haben, obgleich sie mit der verfassungsmässigen
Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiete
der Gesetzgebung (Art. 64 BV) nicht ftrikte übereinstimmen, dennoch
verbindliche Kraft (Art. 113 Abs. 3 BV). Die Frage kann deshalb überall
nur die sein, ob das Obligationeurecht eine Realexekution im angegebenen
Sinn zulässt oder ausschliesst

5. Es ist nicht zu verkennen, dass schon Wortlaut und Zusammenhang des
Gesetzes dafür sprechen, dass bei Verbindlichkeit-Im etwas zu tun oder
zu unterlassen, ein Zwang aus die Person des Schuldners behufs Erfüllung
der Verpflichtung nicht statthaft ist. Für die Verbindlichkeit etwas
zu tun, ist dies ganz klar: sie lässt fici) nach Art. 111, wenn die
Nichterfüllung dem Schuldner zur Last fällt, in eine Verbindlichkeit
zum Schadenersatze auf", was nur dahin verstanden werden kann, dass
sie restle in der Verbindlichkeit auf Schadenersatz aufgeht, also auch
nicht gegen die Person des Schuldners, sondern nur in dessen Vermögen
vollstreckbar ist. Von dieser Regel weicht das Gesetz nur insofern ab,
als bei vertretbaren Leistungen der Gläubiger ermächtigt werden kann,
die Handlung auf Kosten des Schuldner-s vornehmen zu lassen. Doch wird
auch dadurch eine Realerfüllung nur nach derSeite des Gläubiger-s
bewirkt, da ja der Schuldner auch hier bloss mit seinem Vermögen
haftet. Auch muss aus diesem ausdrücklichen, einzigen Vorbehalt des
Gesetzes zu Gunsten der Realerekutions wiederum geschlossen werden,
dass die letztere im übrigen bei Obligationen, die auf ein Tun gehen,
nicht gegeben sein soll. Art. 112, der von den Folgen der Nichterfüllung
bei Verbindlichkeiten, etwas nicht zu tun, handelt, ist nun allerdings
seiner Formulierung nachnicht im gleichen Masse unzweideutig. Wenn dort
bestimmt ist, dass derjenige, welcher der Verbindlichkeit zuwiderhandelt,
schon durchdas blosse Zuwiderhandeln zum Schadenersatze verpflichtet
wird, soscheint damit nicht unvereinbar zu iein, dass einem fernern
Zuwiderhandeln durch Zwang gegen die Person des Schuldners vor-gebeugt
werde. Indessen darf aus dieser abweichenden Redaktion doch nicht
gefolgert werden, dass bei Unterlassungen im Gegensatz zu Handlungen ein
persönlicher Zwang auf den Schuldner gestattet, oder wenigstens nicht
verwehrt sein foll. Es steht wohl ausser Zweifel, dass wenn das Gesetz
die Verbindlichkeit, etwas zu tun

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und diejenige etwas nicht zu tun, was das System der Vollstreckung
anbetrifst, hätte verschieden behandeln wollen, Art. 112 nicht in der
Weise, wie es geschehen, an Art. 111 angeschlossen, sondern der Gegensatz
irgendwie angedeutet worden ware. Auch kann entgegen der Auffassung des
Obergerichts nicht zugegeben werden, dass bei Handlungen im Unterschied
zu Unterlassungen ein Zwang gegen den Schuldner schon nach der Natur der
Sache ausgeschlossen sei, da ja ein Gebot unter Strafandrohung, etwas zu
tun, an sich ebensogut möglich und praktisch durchführbar ist, wie ein
Verbot (s. z. B. DeutscheZPO Art. 888). Dazu kommt, dass auch Art. 112
eine Art der Realvollstreckung ausdrücklich vorsieht: Der Gläubiger
kann die Beseitigung des rechts-widrigen Zustande-s verlangen, und sich
ermächtigen lassen, dieselbe auf Kosten des Schuldners vorzttnehmen. Mit
dem zu beseitigenden rechtswidrigen Zustand ist ohne Frage eine entgegen
der Verbindlichkeit entstandene und bestehende körperliche Veranstaltung
und nicht etwa ein persönliches Verhalten des Schuldners gemeint, wie
sich ganz deutlich zumal aus dem französischen Text ergibt ( Le créancier
a d'ailleurs le droit d'exiger que ce qui a été fait par contravenüon à
l'engagement soit supprimé,.....). Das Gesetz sanktioniert somit eine
Realexekution, soweit durch Zwang gegen die Sache die Verbindlichkeit zur
Erfüllung gebracht werden kann, und dies legt wiederum den Schluss nahe,
dass ein Zwang gegen die Person des Schuldners, um die vertragsgemässe
Unterlassung zu bewirken, bestehe er in direkter Gewaltanwendung,
oder werde er indirekt durch Verbot mit Strafandrohung ausgeübt, nicht
statthaft sein soll.

6. Wollte man aber über die Auslegung des Art. 112in dieser Beziehung
noch Zweifel hegen, so müssten sie vollends beseitigt werben, sobald
man die Entstehungsgeschichte des Gesetzes in Betracht zieht. Aus
dieser folgt nämlich (s. die Zusammenstellung der Etttwiirfe
bei Friedmann, der Anspruch der Realerfüllung im schweiz. Rechte,
Ztschr. f. schweiz. Recht NF 19 S. 56 f.), dass die Art. 111 und 112
OR eine bewusste und gewollte Nachbildung der bezüglichen Vorschriften
des französischen Code civil (Art. 1142 1144) sind, mit denen der
französische Text des Obligationenrechts denn auch in weitem Masse
übereinstimmt.Il. Ohligationenrecht. N° 99. 661

Nachdem schon in den frühem Entwürfen bei Verbindlichkeiten, die auf
ein persönliches Tun oder Unterlassen gehen, die Natural: exekution nur
unter dem Vorbehalt als zulässig erklärt war, dass Vollziehung erzwingbar
ist ohne die persönliche Freiheit des Schuldner-s zu verletzen-I wurde
die Bestimmungvon der in Basel im September 1877 tagenden Kommission zur
Beratung des Gesetzesentwurfes an die Redaktionskommission zurückgewiesen
behufs Formulierung im Sinne der Art. 1142 1145 des Code civil". Jsm
Entwurfe nach den Beschlüssen der Redaktionskommission vom Jahre 1878,
sowie im Entwurf des eidg. Justizund Polizeidepartements vom Jahre 1879
finden sich dann fast wörtlich die Bestimmungen (Art. 118 und 119 ),
die als Art. 111 und 112 OR Gesetz geworden find.

Angesichts dieser Anlehnung an das französische Recht muss das letztere
unbedingt zum Verständnis des leigationenrechts, soweit dessen sonstige
Auslegung Zweifel offen lässt, herangezogen werden. Vergleicht man
die Art. 111 und 112 OR mit den entsprechenden Vorschriften des Code
civil, so fällt etwa auf, dass die letztern (in Art. 1142) den Sag,
dass die Verbindlichkeit bei Nichterfüllung seitens des Schuldners
sich in eine solche auf Schadenersatz auflöst, allgemein für alle
Verbindlichkeiten, etwas zu tun oder etwas nicht zu tun, ausspricht (
Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et
intéréts en cas d'inexécution de la part du débiteur ) um hierauf in den
folgenden Artikeln die bereits besprochenen Vorbehalte zu Gunsten der
Realerekution zu machen , während das Obligationenrecht die Folgen der
Nicherfüllung für die beiden Kategorien von Verbindlichkeiten gesondert
und der Formulierung nach etwas verschieden regelt. Doch bietet die
Entstehungsgeschichte des Obligationenrechts, sowenig wie der Text des
Art.112 (s.hievor Erwägung Ö) einen Anhaltspunkt dafür, dass es hier
von seinem Vorbild materiell und nicht bloss redaktionell abweichen
sollte,und eine solche Annahme muss sich vollends verbieten, wenn man auf
die Ratio des Code civil, die auch diejenige des leigationenrechts ist,
zurückgeht. In der Doktrin und Praxis des französischen Rechts steht
bei Auslegung der fraglichen Bestimmungen des Code civil durchaus fest,
dass danach bei Verbindlichkeiten, etwas zu tun oder

AS 32 1906 44

682 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. Il. Abschnitt. Bundesgesetze.

zu unterlassen, ein direkter oder indirekter Zwang gegen die Person
des Schuldners behufs Naturalerfüllung unstatthaft ist, da ja bei
Nichterfüllung die Verpflichtung sich in eine solche auf Schadenersatz
umwandelt. Und der Grund hievon wird übereinstimmend darin gefunden,
dass ein solcher Zwang aus dem Gebiete der Zivilrechtsverfolgung dem
sittlichen Postulat der persönlichen Freiheit zuwider ware; es soll
niemand persönlich zu einer Handlung oder Unterlassung, die er nicht
leisten will, gezwungen werden (s. Crome, Handh. d. franz. Zivilrechts
1894 2 S. 238 f.; Laurent,

Principes de droit civil frank-ais Bd. 16 (1878) S. 197 ff. ; Demolombe,
Cours de Code Nap. Bd. 24 S. 486 ff.;

Krell, Ztschr. f. franz. Zivilrecht 19 S.160 ff.840 ff.; verglauch
Friedmann, a. a. Q. S. 54 ff.). Es leuchtet ein, dass dieser Grund
in gleicher Weise für Verpflichtungen, etwas zu tun, wie für solche,
etwas nicht zu tun, gilt, weil ein Zwang gegen den Schuldner behufs
Naturalerfüllung bei beiden in demselben Masse die persönliche
Freiheit antastet, und da nun das Obligationenrecht, was die Folgen der
Nichterfüllung von Verbindlichkeiten, etwas zu tun oder zu unterlassen,
anbetrifst, sich in bewusster und gewollter Weise auf den Boden des
französischen Rechts gestellt hat, so muss hieraus ein durchschlagendes
Argument dafür hergeleitet werden,. dass auch nach schweizerischem Recht
nicht nur bei Obligationen, etwas zu tun, gemäss Art.111 OR, sondern auch
bei solchen, etwas zu unterlassen, gemäss Art. 112, eine Realexekution
durch Zwang gegen die Person des Schuldners nicht zulässig ist. Auf
das in der Rekursschrift herangezogene deutsche Recht ( Deutsche ZPO
Art. 888 ff.), das bei Verpflichtungen, etwas zu tun oder nicht zu tun,
im Anschluss ans gemeine Recht und in Übereinstimmung mit germanischen
Rechtsanschauungen allerdings mit gewissen Einschränkungen aus dem
Standpunkte der Realerekution auch gegen diePerson des Schuldners steht,
kann nach diesen Ausführungen fürdie Auslegung des Obligationenrechts
nicht abgestellt werden.

?. Was hier allgemein für Verbindlichkeiten, etwas nicht zu
nm, festgestellt wurde, muss speziell auch für ein vertragliches
Konkurrenzoerbot gelten. Das Obligationenrecht bietet keinen Anhaltspunkt
dafür, dass beim letztern die Zulässigkeit der Reuter-e- fatina sich
nicht nach den allgemeinen Vorschriften beurteilen würde (vgl. auch
Art. 427),III. Organisation der Bundesrechtspflege. N° 100. 663

8. Aus dem gesagten folgt, dass die Vorschriften des zürcherischen
Rechtspflegegesetzes, wonach Unterlassungen, die dem Schuldner vertraglich
obliegen, im Wege der Realexekution gegen die Person des letztern -durch
richterliches Verbot unter Androhung von

Busse oder Bestrafung wegen Ungehorsams erzwungen werden

können, mit dem Obligationenrecht in Widerspruch stehen und daher durch
dieses, soweit es sich um Verbindlichkeiten nach eidg. Privatrecht
handelt, aufgehoben find, während natürlich ihrer Anwendung auf
Verbindlichkeiten des kantonalen Rechts bundesrechtlich nichts im
Wege steht. Der Rekurs ist deshalb unter Aufhebung des angefochtenen
Entscheides gutzuheissen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Der Rekurs wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts

Zürich (Rekurskammer) vom 21. Juli 1906 aufgehoben.

III. Organisation der Bundesrechtspflege.

Organisation judiciaire fédérale.

100. guten vom 14. gior-embe: 1906 in Sachen gotadtrat situzern gegen
1. gol. Ylbisser n. Genossm, 2. Konservative Fraktien des Erd-sen
Htadtratee von Eine-ern bezw. Regierungsrat Luzertr

Initiative auf Einführung des Proportionalwahlverfahrens
['a-r die Wahl des Gras-sen Stadt-mie.; van Luzern. Prüfung der
Verfassungsund Gysetzmdssigkeit der Initiative durch den. Grossen
Stadt-rat; Vernee'mmg. Aufhebung dieses Beschlusses und Anordnung der
Gemeindeabsie'mmwzg über das Initiativbegekren durch den Regierungs--
mt. Reican hiegegen: Inkompetenz des Bundesgerichts. Kompetenz der
politischen Bundesbehörden. Art. 189 Abs. 3 OG.

Das Bundesgericht hat, da sich ergeben: A. Im März 1905 wurde dem Stadtrat
von Luzern gestützt auf Art. 5 der Gemeindeorganisation (vom 9. März 1899)
ein mit 1770 gültigen Unterschriften gemeindestimmberechtigter Bürger

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 110 - Le tiers qui paie le créancier est légalement subrogé, jusqu'à due concurrence, aux droits de ce dernier:
¹	lorsqu'il dégrève une chose mise en gage pour la dette d'autrui et qu'il possède sur cette chose un droit de propriété ou un autre droit réel;
²	lorsque le créancier a été prévenu par le débiteur que le tiers qui le paie doit prendre sa place.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 110 - Le tiers qui paie le créancier est légalement subrogé, jusqu'à due concurrence, aux droits de ce dernier:
¹	lorsqu'il dégrève une chose mise en gage pour la dette d'autrui et qu'il possède sur cette chose un droit de propriété ou un autre droit réel;
²	lorsque le créancier a été prévenu par le débiteur que le tiers qui le paie doit prendre sa place.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 110 - Le tiers qui paie le créancier est légalement subrogé, jusqu'à due concurrence, aux droits de ce dernier:
¹	lorsqu'il dégrève une chose mise en gage pour la dette d'autrui et qu'il possède sur cette chose un droit de propriété ou un autre droit réel;
²	lorsque le créancier a été prévenu par le débiteur que le tiers qui le paie doit prendre sa place.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 110 - Le tiers qui paie le créancier est légalement subrogé, jusqu'à due concurrence, aux droits de ce dernier:
¹	lorsqu'il dégrève une chose mise en gage pour la dette d'autrui et qu'il possède sur cette chose un droit de propriété ou un autre droit réel;
²	lorsque le créancier a été prévenu par le débiteur que le tiers qui le paie doit prendre sa place.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 110 - Le tiers qui paie le créancier est légalement subrogé, jusqu'à due concurrence, aux droits de ce dernier:
¹	lorsqu'il dégrève une chose mise en gage pour la dette d'autrui et qu'il possède sur cette chose un droit de propriété ou un autre droit réel;
²	lorsque le créancier a été prévenu par le débiteur que le tiers qui le paie doit prendre sa place.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 64 Recherche - 1 La Confédération encourage la recherche scientifique et l'innovation.29
¹	La Confédération encourage la recherche scientifique et l'innovation.29
²	Elle peut subordonner son soutien notamment à l'assurance de la qualité et à la mise en place de mesures de coordination.30
³	Elle peut gérer, créer ou reprendre des centres de recherche.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 113 * - 1 La Confédération légifère sur la prévoyance professionnelle.
¹	La Confédération légifère sur la prévoyance professionnelle.
²	Ce faisant, elle respecte les principes suivants:
^a	la prévoyance professionnelle conjuguée avec l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité permet à l'assuré de maintenir de manière appropriée son niveau de vie antérieur;
^b	la prévoyance professionnelle est obligatoire pour les salariés; la loi peut prévoir des exceptions;
^c	l'employeur assure ses salariés auprès d'une institution de prévoyance; au besoin, la Confédération lui donne la possibilité d'assurer ses salariés auprès d'une institution de prévoyance fédérale;
^d	les personnes exerçant une activité indépendante peuvent s'assurer auprès d'une institution de prévoyance à titre facultatif;
^e	la Confédération peut déclarer la prévoyance professionnelle obligatoire pour certaines catégories de personnes exerçant une activité indépendante, d'une façon générale ou pour couvrir des risques particuliers.
³	La prévoyance professionnelle est financée par les cotisations des assurés; lorsque l'assuré est salarié, l'employeur prend à sa charge au moins la moitié du montant de la cotisation.
⁴	Les institutions de prévoyance doivent satisfaire aux exigences minimales fixées par le droit fédéral; la Confédération peut, pour résoudre des problèmes particuliers, prévoir des mesures s'appliquant à l'ensemble du pays.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 112 - 1 Celui qui, agissant en son propre nom, a stipulé une obligation en faveur d'un tiers a le droit d'en exiger l'exécution au profit de ce tiers.
¹	Celui qui, agissant en son propre nom, a stipulé une obligation en faveur d'un tiers a le droit d'en exiger l'exécution au profit de ce tiers.
²	Le tiers ou ses ayants droit peuvent aussi réclamer personnellement l'exécution, lorsque telle a été l'intention des parties ou que tel est l'usage.
³	Dans ce cas, et dès le moment où le tiers déclare au débiteur qu'il entend user de son droit, il ne dépend plus du créancier de libérer le débiteur.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 118 - 1 L'obligation est éteinte par confusion, lorsque les qualités de créancier et de débiteur se trouvent réunies dans la même personne.
¹	L'obligation est éteinte par confusion, lorsque les qualités de créancier et de débiteur se trouvent réunies dans la même personne.
²	L'obligation renaît, si la confusion vient à cesser.
³	Sont réservées les dispositions spéciales sur le gage immobilier et les papiers-valeurs.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 119 - 1 L'obligation s'éteint lorsque l'exécution en devient impossible par suite de circonstances non imputables au débiteur.
¹	L'obligation s'éteint lorsque l'exécution en devient impossible par suite de circonstances non imputables au débiteur.
²	Dans les contrats bilatéraux, le débiteur ainsi libéré est tenu de restituer, selon les règles de l'enrichissement illégitime, ce qu'il a déjà reçu et il ne peut plus réclamer ce qui lui restait dû.
³	Sont exceptés les cas dans lesquels la loi ou le contrat mettent les risques à la charge du créancier avant même que l'obligation soit exécutée.